ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-39587/2017

г. Саратов

03 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 апреля 2018 года.

 

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Степуры С.М.,

судей Акимовой М.А., Веряскиной С.Г., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Волгоградский областной клинический онкологический диспансер» (400138, 

<

...>)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 11 декабря 2017 года по делу № А12-39587/2017(судья Н.Н. Середа)

по заявлению Государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Волгоградский областной клинический онкологический диспансер» (400138, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «ЭкстремФарм»  

о признании незаконным решения,

 

при участии в судебном заседании до объявления перерыва:

от Государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Волгоградский областной клинический онкологический диспансер» - ФИО2, представитель по доверенности от 01.03.2018,  

от Управления  Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области – ФИО3, представитель по доверенности от 09.01.2018, 

от общества с ограниченной ответственностью «ЭкстремФарм» - ФИО4, представитель по доверенности от 01.02.2016, 

после перерыва в судебное заседание явились:

 от Управления  Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области – ФИО3, представитель по доверенности от 09.01.2018, 

от общества с ограниченной ответственностью «ЭкстремФарм» - ФИО4, представитель по доверенности от 01.02.2016,  

 

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Волгоградский областной клинический онкологический диспансер» (далее Учреждение, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее УФАС области, административный орган) от 06.10.2017г. за № 02-11/6402 об отказе во включении информации об ООО «ЭкстремФарм» в Реестр недобросовестных поставщиков.

            Решением арбитражного суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано.    

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель Государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Волгоградский областной клинический онкологический диспансер» поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просила  обжалуемое решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

 Представитель Управления  Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе. Просил обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «ЭкстремФарм» в судебном заседании возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе. Просил обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании в порядке ст.163 АПК РФ объявлен перерыв до  29  марта 2018  года до 10 часов 40  минут по местному времени (МСК +1).  Информация о принятых по делу судебных актах, о дате, времени и месте проведения судебного заседания, об объявленных перерывах в судебном заседании размещена на сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда. После перерыва судебное заседание продолжено.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Учреждением и ООО «ЭкстремФарм» (далее Общество) по результатам электронного аукциона 11.08.2017  заключен контракт №100217 на поставку лекарственного препарата гемцитабин сроком действия до  31.12.2017 (т.1 л.д.45).

Учреждением 29.08.2017 принято решение об одностороннем отказе от исполнения указанного контракта в связи с существенным нарушением Обществом условий контракта. Уведомление о принятом решении получено Обществом 07.09.2017, что подтверждено почтовым уведомлением   (т.1 л.д.43, 59).

В связи с чем, Учреждением 25.09.2017г. направлено в адрес УФАС по Волгоградской области заявление о внесении поставщика ООО «ЭкстремФарм» в реестр недобросовестных поставщиков (т.1 л.д.41).

Решением УФАС по Волгоградской области от 09.10.2017г. за № 02-11/6402 Учреждению отказано во внесении в Реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «ЭкстремФарм» (т.1 л.д. 37).

Учреждение с таким решением не согласилось и обратилось в арбитражный суд первой инстанции с настоящими требованиями.

Судебная коллегия считает, что отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно статье 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решения и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение или действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) незаконным необходима совокупность двух условий: их несоответствие требованиям закона и нарушение прав и законных интересов лица, оспаривающего данное действие (бездействие).

При этом согласно п.5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В свою очередь обязанность доказывания нарушенного права в соответствии со ст. 65 АПК РФ лежит на заявителе.

В соответствии со статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Статьей 104 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы. Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Такой порядок утвержден Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (вместе с "Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)".

Согласно пункту 4 Правил ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по оборонному заказу.

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Федерального закона, что предусмотрено пунктом 8 Правил.

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Отказывая в удовлетворении заявления о включении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков (далее Реестр), УФАС по Волгоградской области правомерно указало на отсутствие недобросовестного поведения Общества при исполнении контракта.

Основанием для принятия заявителем решения об одностороннем отказе от исполнения контракта послужило то обстоятельство, что Обществом в установленные контрактом сроки не осуществлена поставка лекарственных средств.

Согласно пункту 6.1. контракта поставка товара осуществляется по заявкам, полученным от заказчика в течение семи дней с момента получения заявки - плановая поставка, в течение трех дней с момента получения заявки - срочная заявка.

Срочная заявка на поставку лекарственных средств направлена в адрес Общества 11.08.2017г. и исполнена им не была. В связи с чем, в его адрес 15.08.2017г. направлена повторная срочная заявка, которая 18.08.2017г. исполнена частично. После чего Учреждение 25.08.2017г. вновь направило в адрес Общества срочную заявку, которая 25.08.2017г. также исполнена частично (т.1 л.д.60-69).

Учреждением указанные действия Общества расценены как существенное нарушение условий контракта, что и послужило основанием к одностороннему отказу от исполнения контракта.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно установил, что на момент направления Учреждением в адрес Общества первой заявки от 11.08.2017г. контракт еще не считался заключенным.

Так согласно части 8 статьи 70 Федерального закона № 44-ФЗ контракт считается заключенным с момента размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 настоящей статьи и подписанного заказчиком контракта.

В данном случае контракт был размещен заказчиком в единой информационной системе 14.08.2017.  Следовательно, именно с указанной даты он считается заключенным. Соответственно до его заключения стороны не могли осуществлять какие-либо действия по его исполнению.

Таким образом, направленная заявка от 11.08.2017 обоснованно не принята во внимание административным органом и судом первой инстанции, поскольку на указанную дату отсутствовал документ, регулирующий гражданско-правовые отношения.

Кроме того, в соответствии с тем же пунктом 6.1. контракта предусмотрена поставка товара партиями. В данном же случае в заявке от 11.08.2017г. и последующих повторных заявках Учреждение поставило условие о поставке товара в полном объеме, что является нарушением условий контракта.

При заключении контракта заявитель сам принял условия на поставку товара партиями, при этом в апелляционной жалобе указывает на то, что лекарственный препарат 15 и 25 августа 2017г. был поставлен не в полном объеме.

Из указанного следует вывод, что ООО «ЭкстремФарм» 15 и 25 августа 2017 года   как и указанно в условиях контракта, частично исполнило поставку препарата.

Также пунктом 12.4.1.1. контракта предусмотрено, что Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта при существенном нарушении Поставщиком условий контракта - в случае просрочки поставки товара более чем на 30 дней.

Как уже указывалось, первая заявка направлена Учреждением 11.08.2017г., повторные - 15 и 25 августа 2017г., которые частично Обществом исполнены.      Частично поставка товара осуществлена 15.09.2017г. (т.1 л.д.70). При этом решение об одностороннем отказе от исполнении контракта принято Учреждением до истечения 30 дней с даты просрочки  поставки товара в полном объеме, а именно 29.08.2017г.

Кроме того, административным органом и судом первой инстанции  правомерно установлено, что Общество с момента получения заявок принимало активные действия для их исполнения, о чем свидетельствует представленная переписка.

Так еще до заключения контакта Обществом 07.08.2017г. заключен договор № 23-17 с ООО «Поволжье-Фарм» на поставку лекарственных средств. После получения заявки от 11.08.2017г. Общество в этот же день 11.08.2017г. направило в адрес ООО «Поволжье-Фарм» заявку на отгрузку требуемого лекарства. Письмом от 14.08.2017г. ООО «Поволжье-Фрам» уведомило Общество о невозможности исполнить заявку, поскольку у производителя ЗАО «Биокад» отсутствуют лекарственные средства, доступные к поставке, поскольку еще находятся в производстве, что в свою очередь подтверждено письмом производителя. Об указанных обстоятельствах Общества 18.08.2017г. уведомило Учреждение (т.1 л.д.105, 109-112).

В последствие Общество в период с 28.05.2017г. по 06.09.2017г. с целью исполнения условий контракта осуществляло переписку непосредственно с производителем лекарственных средств, его дистрибьютерами (т.1 л.д.113-124).

Довод заявителя о том, что Общество еще до участия в аукционе обязано было иметь товар в полном объеме, был предметом рассмотрения в суде первой инстанции  и обоснованно отклонен, поскольку этот довод не соответствует экономической целесообразности и обычаям делового оборота. 

Для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган обязан достоверно установить не только факт нарушения подрядчиком контракта, но и оценить доказательства его недобросовестного поведения, совершения им умышленных действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона N 44-ФЗ и нарушающих права и законные интересы заказчика.

Также необходимо учесть, что включение общества в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, указал, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При указанных обстоятельствах, учитывая, что включение сведений в Реестр недобросовестных поставщиков является исключительной мерой ответственности последних за недобросовестное поведение при исполнении государственных (муниципальных) контрактов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии явного недобросовестного поведения ООО «ЭкстремФарм» при исполнении заключенного с Учреждением контракта от 11.08.2017г. №1002-17.

Следовательно, оспариваемое решение не нарушает положений, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013г. № 1062.

Заявитель жалобы указывает, что Арбитражный суд Волгоградской области не рассмотрел требование об обязании  УФАС России включить сведения в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ООО «Эктремфарм», нарушил нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанный довод является безосновательным по следующим обстоятельствам.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области требования ГБУЗ «ВОКОД» о признании недействительным решения Волгоградского УФАС России от 06.10.2017 № 02-11/6402 оставлены без удовлетворения.

При этом требование об обязании  УФАС России включить сведения в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ООО «Эктремфарм» не являются самостоятельным требованием, а представляет собой желаемый заявителем способ восстановления нарушенного права в случае, если оспариваемое решение будет признано незаконным.

При таких обстоятельствах названное требование не подлежит самостоятельному рассмотрению, поскольку в силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определять способ восстановления нарушенного права является прерогативой суда. Такой способ определяется судом, если в результате рассмотрения заявление о признании действий и решений органа, осуществляющего публичные полномочия, делается вывод об удовлетворении заявления.

 В данном случае решением Арбитражного суда Волгоградской области требования ГБУЗ «ВОКОД» о признании недействительным решения Волгоградского УФАС России от 06.10.2017 № 02-11/6402 оставлены без удовлетворения. Таким образом, отсутствуют и основания для удовлетворения требования восстановления нарушенного права.

Иные доводы заявителя были рассмотрены судом первой инстанции, оснований для их переоценки у судебной коллегии не имеется. Кроме того, рассматривая заявленные требования по существу, суд первой инстанции исходил из предмета заявленных требований, в рамках которого оно и рассмотрено.

Суд первой инстанции и административный орган пришли к обоснованному выводу, что заявка учреждения от 11.08.2017 не может быть принята во внимание, поскольку контракт считается заключенным с 14.08.2017 (контракт был размещен заказчиком в единой информационной системе 14.08.2017). При этом 15 и 25 августа 2017 года ООО «ЭкстремФарм» осуществило поставку товара в установленный срок партиями, как и предусмотрено заключенным контрактом, а не как указывает заявитель жалобы о неисполении поставки товара в полном объеме. Кроме того, заявитель до истечения 30 дней с даты просрочки  поставки товара в полном объеме, а именно 29.08.2017г. в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, а также отсутствие условий, необходимых для включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая что данная мера является санкцией за недобросовестное поведение участников закупок, выражающееся в неправомерном нарушении положений Закона о контрактной системе, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отказе у удовлетворении заявленных требований.

Иные доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая выводов суда, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта. Податель апелляционной жалобы не представляет по делу новых доказательств и на наличие таковых не ссылается. Само по себе несогласие с выводами суда не является основанием для отмены судебного акта.

Судебная коллегия, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает, что при рассмотрении заявления по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, в связи с чем у судебной коллегии нет оснований для изменения или отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями  268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение  арбитражного суда Волгоградской области от 11 декабря 2017 года по делу № А12-39587/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

            Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий 

 

С.М. Степура

Судьи 

 

М.А. Акимова

 

С.Г. Веряскина