237/2017-59877(3) 

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,  

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-7774/2017

г. Саратов

19 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2017 года. 

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе  

председательствующего судьи Кузьмичева С.А., судей Комнатной Ю.А., Смирникова А.В. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Строительная компания «Волго-Строй- Инвест»  

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 11 июля по делу №  А12-7774/2017 (Судья И.В. Селезнев)  

по заявлению закрытого акционерного общества «Строительная компания  «Волго-Строй-Инвест» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

о признании недействительным ненормативного правового акта Инспекции  федеральной налоговой службы России по Дзержинскому району г. Волгограда  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

Третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Строительная  Компания «Волго-Строй-Инвест»,  

при участии в судебном заседании представителей: Общества с ограниченной  ответственностью «Строительная компания «Волго-Строй-Инвест» - ФИО2 по доверенности от 10.08.2017, выданной по 10.08.2018  

Инспекции федеральной налоговой службы России по Дзержинскому району г.  Волгограда – Цицилин Е.О. по доверенности от 09.01.2017, выданной по  31.12.2017  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания  «Волго-Строй -Инвест» (далее - ООО «СК «Волго-Строй-Инвест», общество,  налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской  области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции  федеральной налоговой службы России по Дзержинскому району г. Волгограда  (далее - инспекция, налоговый орган, ИФНС России по Дзержинскому району г.  Волгограда) от 17.11.2016 № 595 о привлечении к ответственности за  совершение налогового правонарушения.  

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 11 июля по делу   № А12-7774/2017 в удовлетворении заявления отказано.  

Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания  «Волго-Строй-Инвест», обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой  просит отменить решение Арбитражного суда Волгоградской области от 11  июля 2017 года, удовлетворить заявленные требования, по основаниям,  изложенным в апелляционной жалобе.  

Исследовав материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы,  оценив имеющиеся в материалах дела доказательства на основании статьи 71  АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим  выводам.  

Как следует из материалов дела, ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест»,  осуществляя предпринимательскую деятельность в области строительства,  применяло упрощённую систему налогообложения с объектом  налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов».  

При этом налогоплательщик одновременно совмещал функции заказчика и  подрядчика, часть строительно-монтажных работ (СМР) выполняло  собственными силами, что являлось его налогооблагаемым доходом.  

Инвестирование строительства объектов «Жилой дом 

<

...>», «Жилой дом по ул. бульвар им. 30-летия Победы д. 32»  осуществлялось за счет привлеченных средств на основании договоров  долевого участия, заключенных с дольщиками - физическими и юридическими  лицами.  

ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда была проведена  выездная налоговая проверка ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» по вопросам  правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за  период с 01.01.2013 по 31.12.2014, результаты которой оформлены актом от  25.07.2016 № 66.  

В ходе налоговой проверки налоговый орган установил, что  налогоплательщик стоимость услуг заказчика-застройщика определял в  процентном отношении к стоимости строительно-монтажных работ согласно  сводным сметным расчётам на объект в момент подписания актов выполненных  

работ (п. 9 Положения об учётной политике в целях налогового учёта на 2014  год).  

Общая сумма средств, полученных ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» от  дольщиков в виде инвестиций на долевое строительство по соответствующим  договорам, превысила общую сумму затрат по строительству объектов,  составивших фактическую себестоимость объектов, таким образом,  застройщиком получен финансовый результат в виде экономии целевых  средств.  

В ходе налоговой проверки налоговый орган пришёл к выводу о  необоснованности включения налогоплательщиком в состав расходов сумм,  уплаченных ООО «СК «Волго-Строй-Инвест», ООО «СК «Вавилон» и ООО  «Элерон» по договорам субподряда, что привело к увеличению финансового  результата в виде экономии целевых средств. Тем самым, как установил  налоговый орган, доходы ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» от осуществления  деятельности застройщика, определяемые в соответствии со статьёй 346.15 НК  РФ подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ по итогам полугодия 2013  года превысил 60 млн. руб., что явилось основанием для вывода об утрате  налогоплательщиком с указанного периода права на применение упрощённой  системы налогообложения.  

В связи с этим налогообложение всех финансово-хозяйственных операций,  совершенных налогоплательщиком в связи с осуществлением  предпринимательской деятельности за 2-4 кварталы 2013 года и за 1 -4  кварталы 20104 года произведено с исчислением НДС, налога на прибыль и  налога на имущество, от уплаты которых налогоплательщик ранее был  освобождён.  

Решением ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда от  17.11.2016 № 595, вынесенным по результатам выездной налоговой проверки,  ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» по вышеуказанным основаниям привлечено к  ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату  НДС за 2-4 кварталы 2013 года и за 1 -4 кварталы 20104 года в виде штрафа в  общей сумме 6611246 руб., за неуплату налога на прибыль за 2013-2014 годы в  виде штрафа в общей сумме 2772432 руб. и за неуплату налога на имущество в  виде штрафа в общей сумме 149784 руб.  

Этим же решением налогоплательщику по указанным основаниям  доначислен НДС за 2-4 кварталы 2013 года и за 1-4 кварталы 20104 года в  размере 33056228 руб., налог на прибыль за 2013-2014 годы в общей сумме  13862155 руб., налог на имущество за 2013-2014 годы в общей сумме 748917  руб., а так же соответствующие пени по НДС в размере 9270933 руб., по налогу  на прибыль в размере 3333032 руб. и по налогу на имущество в размере 217170  руб.  

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик  обжаловал его в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной  налоговой службы (УФНС России) по Волгоградской области. Решением  УФНС России по Волгоградской области от 20.01.2017 № 77 решение ИФНС  России по Дзержинскому району г. Волгограда от 17.11.2016 № 595 оставлено  без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.  

Пологая, что решение ИФНС России по Дзержинскому району г.  Волгограда от 17.11.2016 № 595 нарушает его права и обязанности,  налогоплательщик обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.  

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для  удовлетворения заявленных требований.  

Апелляционная коллегия считает решение суда первой инстанции  законным и обоснованным, выводы - подтвержденными собранными по делу  доказательствами.  

Согласно статье 346.11 НК РФ применение УСН организациями  предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль  организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по  налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 НК РФ),  налога на имущество организаций. Организации, применяющие УСН, не  признаются налогоплательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего  уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской  Федерации и иные территории, находящиеся под её юрисдикцией, а также НДС,  уплачиваемого в соответствии со статьёй 174.1 НК РФ.  

Статьёй 346.13 НК РФ установлены порядок и условия начала и  прекращения применения УСН. Пунктом 4 данной статьи (в редакции,  действовавшей в 2014 году) установлено, в частности, что налогоплательщик  считается утратившим право на применение УСН в случае, если по итогам  отчётного (налогового) периода его доходы, определяемые в соответствии со  статьёй 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили  предельный размер - 60 млн. руб.  

В пункте 1 статьи 346.15 НК РФ установлено, что налогоплательщики при  определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы: доходы  от реализации, определяемые в соответствии со статьёй 249 НК РФ;  внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьёй 250 НК  РФ.  

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 249 НК РФ доходом от реализации  признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного  производства, так и ранее приобретённых, выручка от реализации  имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех  поступлений, связанных с расчётами за реализованные товары (работы, услуги)  или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной  формах.  

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами  обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее -  Постановление Пленума ВАС России от 12.10.2006 N 53) указано, что  представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим  образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о  налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием  для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения,  содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или)  противоречивы.  

Если при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым  органом будут представлены в суд доказательства необоснованного  возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, эти доказательства, как  и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат  исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ  и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учётом  положений статьи 71 АПК РФ (пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ от  12.10.2006 N 53).  

Как разъяснено в п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53  налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для  целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их  действительным экономическим смыслом или учтены операции, не  обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями  делового характера).  

В соответствии с п.2 постановления Пленума ВАС РФ, каждое лицо,  участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно  ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность  доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым  органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.  

ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» в апелляционной жалобе ссылается на  неправильное определение инспекцией налоговых обязательств заявителя, в  частности, указывает, что не определена реальная налоговая нагрузка, реальный  размер доходов и налоговых вычетов.  

Кроме того, ООО «СК «Волго-Строй-Инвест», указывая на то  обстоятельство, что налоговым органом не определен реальный размер  расходов и налоговых вычетов, приводит свой расчет налогов.  

При этом, заявителем не представлены при рассмотрении настоящего дела  договоры, первичные учетные документы и регистры бухгалтерского учета, как  и не представлены оборотно-сальдовые ведомости по счетам бухгалтерского  учета в разрезе субсчетов и контрагентов по статьям затрат с приложением  копий первичных документов, которые позволили бы подтвердить неверное  исчисление доначисленных налогов налоговым органом.  

Вышеприведенные обстоятельства указывают на отсутствие  документального подтверждения обоснованности доводов ООО «СК «Волго- Строй-Инвест».  

Из материалов дела следует, что ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» в  проверяемом периоде одновременно совмещало функции заказчика и  подрядчика, часть строительно-монтажных работ выполняло собственными  силами, что являлось его налогооблагаемым доходом.  

Инвестирование строительства Объектов «Жилой дом 

<

...>», «Жилой дом по ул. бульвар им. 30-летия Победы д. 32»  осуществлялось за счет привлеченных средств на основании договоров  долевого участия, заключенных с дольщиками - физическими и юридическими  лицами.  

Расчет налоговых обязательств по НДС и налогу на прибыль за  проверяемый период был произведен на основании бухгалтерских регистров,  

предоставленных налогоплательщиком в ходе проверки, копий первичных  документов, предоставленных в ответ на требования, а также документов,  истребованных у контрагентов проверяемого налогоплательщика в рамках  ст.93.1 НК РФ-Налогоплательщик в своих расчетах налоговых обязательств по  НДС считает правомерным уменьшить исчисленный с доходов НДС на суммы  НДС, предъявленного ему поставщиками - материалов и услуг, используемых  при строительстве объекта.  

В бухгалтерском учете ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» на счете 19.03  организован учет НДС по приобретенным материально-техническим запасам.  Налогоплательщик считает, что при применении ОСНО ЗАО «СК «Волго- Строй-Инвест» будет иметь право на налоговый вычет по НДС (Дт 19.03 Кт  60.01) в 2013 году (2,3,4 кв. 2013 года) в сумме 21 382 983 руб., в 2014 году  (1,2,3,4 кв.)- 18 675 790 руб.  

Вместе с тем, в соответствии с п.1 ст. 146 НК РФ объектом  налогообложения признаются операции по реализации (в том числе  безвозмездной передаче), передача товаров (работ, услуг) и выполнение СМР  для собственных нужд, импорт товаров.  

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика  уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166  НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы  налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ,  услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации  либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию  Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в  отношении:  

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав,  приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами  налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров,  предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;  

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи. 

Согласно статье 172 Кодекса налоговые вычеты, установленные статьей  171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных  продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ,  

услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую  уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской  Федерации.  

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, суммы  налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ,  услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо  фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию  Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ,  услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной  статьей и при наличии соответствующих первичных документов.  

НДС к вычету не принимается, если товары (работы, услуги) приобретены  для операций, которые:  

1) не являются объектом налогообложения согласно п. 2 ст. 146 НК  РФ, либо местом их реализации не признается территория РФ (пп. 1 п. 1 ст. 146,  ст. ст. 147, 148 НК РФ);  

2) освобождены от НДС в порядке ст. 149 НК РФ; 

3) осуществляются налогоплательщиком, пользующимся  освобождением от обязанностей по уплате НДС на основании ст. ст. 145, 145.1  НК РФ;  

4) подлежат налогообложению в рамках ЕСХН, УСН, ЕНВД,  патентной системы налогообложения (п. 3 ст. 346.1, п. п. 2, 3 ст. 346.11, п. 4 ст.  346.26, п. 11 ст. 346.43 НК РФ).  

На основании подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ услуги  застройщика на основании договора участия в долевом строительстве,  заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2004 года  N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных  объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные  акты Российской Федерации" (за исключением услуг застройщика,  оказываемых при строительстве объектов производственного назначения) не  подлежат налогообложению (освобождается от налогообложения) и при расчете  налоговых обязательств были исключены из налогооблагаемой базы.  

ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» в проверяемом периоде осуществляло  функции заказчика-застройщика, привлекая средства дольщиков по договорам  участия в долевом строительстве жилого дома, при этом общество совмещало  функции заказчика и подрядчика, то есть выполняло строительно-монтажные  работы собственными силами.  

Общество в своих расчетах также из налогооблагаемой базы исключает  стоимость, услуг заказчика-застройщика.  

При этом общество предлагает возместить из бюджета НДС,  предъявленный поставщиками в полном объеме.  

ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» построенные квартиры к себе на учет в  составе основных средств не принимало. НДС по счетам-фактурам от  подрядчиков и поставщиков строительных материалов отражен на счете 08.3  «Строительство объектов основных средств», и не может быть предъявлен к  вычету (возмещению из бюджета), так как от деятельности по строительству  определен только финансовый результат (экономия): разница между  средствами, полученными от инвесторов-дольщиков, и средствами, фактически  истраченными на строительство, с учетом НДС.  

Кроме того, в стоимость актов выполненных работ (ООО «СК «Волго- Строй-Инвест», ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест», ООО «СК Вавилон», ООО  «Элерон» и др.) не включена стоимость строительных материалов. Все работы  выполнялись из давальческого материала.  

Суд соглашается, что сумма НДС по строительным материалам,  используемым при выполнении СМР силами ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест»,  ООО «СК «Волго-Строй-Инвест», не может быть включена в состав налоговых  вычетов при исчислении НДС.  

Относительно довода заявителя о том, что ранее уплаченные налоги по  УСНО должны быть возвращены, суд апелляционной инстанции отмечает, что  

нормы ст. 101 НК РФ не обязывают налоговый орган при принятии решения о  привлечении налогоплательщика к ответственности определять в резолютивной  части решения суммы налога к уплате с учетом зачета имеющейся у  налогоплательщика переплаты по иным налогам.  

Принятое инспекцией на основании статьи 101 Кодекса решение о  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не  может включать в себя положения, направленные на уменьшение суммы  переплат по налогам, что может иметь место в результате зачета имеющейся у  банка переплаты в счет погашения недоимки по налогу, задолженности по  пеням и штрафу, вменяемым инспекцией по результатам проверки, и  определения в резолютивной части этого решения сумм неисполненной  обязанности с учетом проведенного зачета, поскольку Кодексом установлен  различный порядок исполнения налоговым органом обязанностей по  осуществлению контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах,  влекущего доначисление налогов, начисление пеней и привлечение к налоговой  ответственности, и зачета сумм излишне уплаченных налогов (пеней и  штрафов), осуществляемых в порядке, предусмотренном НК РФ и главой 12  Кодекса. Данный вывод соответствует правовой позиции, выраженной в  постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 25.09.2012 N4050/12.  

Вопрос о зачете сумм излишне уплаченного банком налога на прибыль в  счет погашения задолженности по пеням и штрафам разрешается инспекцией  самостоятельно применительно к п. 5 ст. 78 НК РФ на этапе исполнения ее  решения в соответствии со статьей 101.3 НК РФ.  

Довод третьего лица об отсутствии в решении суда первой инстанции  указания на правовую природу спорного договора, связанного с  инвестиционной деятельностью, нельзя признать состоятельным.  

Во-первых, заключенные ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» договоры  участия в долевом строительстве не являлись спорными в рамках рассмотрения  настоящего дела.  

Во-вторых, сам проверяемый налогоплательщик не оспаривал правовую  природу заключенных договоров с инвесторами-участниками долевого  строительства, утверждая, что полученные в рамках исполнения настоящих  договоров денежные средства являются именно целевым финансированием.  

Указание ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» на не представление  налоговым органом доказательств, подтверждающих недобросовестность  налогоплательщика, в отношении сделок с ООО «СК Вавилон» и ООО  «Элерон» также нельзя признать обоснованным.  

Отсутствие между ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» и ООО «СК  «Вавилон», и ООО «Элерон» реальных финансово-хозяйственных операций по  выполнению строительно-монтажных работ при строительстве, подтверждается  следующей совокупностью установленных обстоятельств.  

В соответствии с локальным сметным расчетом и актами о приемке  выполненных работ ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон» приняли на себя  обязательства по выполнению части общестроительных работ, отраженных в  разделах локальных сметных расчетов. Строительно-монтажные работы  

должны быть выполнены из материала Заказчика, то есть из материала ЗАО  «Строительная компания «Волго-строй-инвест». В актах приемки выполненных  работ за 2013 годы, оформленных от имени ООО «СК «Вавилон» и ООО  «Элерон», в стоимость строительно-монтажных работ включена стоимость  машин и механизмов. Таким образом, ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон»  должны выполнить строительно-монтажные работы либо с использованием  собственной строительной техники, (инвентаря) либо привлеченной, с  использованием своих механизмов и строительного инвентаря.  

Из актов приемки выполненных работ, оформленных от имени ООО «СК  «Вавилон» и ООО «Элерон», следует, что большая часть строительных работ  приходится на устройство монолитного железобетона при строительстве стен,  колонн, перекрытий, балок. При этом, работы должны вестись на высоте от  +8,920 м до +78,220м. Устройство монолитных колонн, стен, балок, перекрытий  на отметке +8.920, +12.220, +18.820, +22.120, +32.020, +35.320, +38.620,  +41.920, +45.220,+68.320, +71.620, +74.920, +78.220, включает в себя  следующие виды работы:; подготовка опалубки к применению, установка  опалубки, выверка опалубки, сдача опалубки для приема бетона, бетонирование  конструктива, уход за бетоном (электро-подогрев, укрытие бетона, в летнее  время смачивание бетона), разборка опалубки, очистка опалубки, то есть,  необходим башенный кран для подачи опалубки, арматуры, каркасов, изделий.  Перечень сопутствующих работ приведен в приказах ЗАО «СК «Волго-Строй- Инвест» «Об упорядочении ценовой политики в оплате труда при  строительстве жилого дома на проспекте им. Жукова Т.К.. 5».  

Кроме того, в соответствии с актами выполненных работ ООО «СК  «Вавилон» и ООО «Элерон» должны были выполнить кирпичную кладку  наружных и внутренних стен и перегородок на объекте «Жилой дом 

<

...>», используя строительные леса.  

Вместе с тем, ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон» также не имели  трудовых и материальных ресурсов, необходимых для выполнения  строительных работ, а ЗАО «СК Волго-Строй-Инвест» и ООО «СК Волго- Строй-Инвест» самостоятельно выполняли работы, которые отражены в актах о  приемке выполненных работ, составленных от имени ООО «СК «Вавилон» и  ООО «Элерон».  

В результате проведенных допросов работников ЗАО «СК «Волго-Строй- Инвест» и ООО «СК «Волго-Строй-Инвест», установлено, что работы по  устройству монолитного железобетона, кирпичной кладке стен, выполнены  собственными силами ЗАО «СК «Волго-строй-инвест» и ООО «СК «Волго- Строй-Инвест» (протокол допроса № 12-17/345 от 24.05.2016 начальника  производственно-технического отдела ФИО4, протокол допроса № 1417/746 от 19.11.2015 бетонщика ФИО5, протокол допроса № 12-17/345  от 24.05.2016 монтажника-бетонщика ФИО6, протокол допроса   № 12-17/152 от 02.03.2016 арматурщика ФИО7, протокол допроса №  12-17/158 от 03.03.2016 плотника-бетонщика ФИО8, протокол  допроса № 12-17/128 от 26.02.2016 арматурщика ФИО9, протокол  допроса № 12-17/157 от 03.03.2016 плотника-бетонщика ФИО10,  протокол допроса № 12-17/175 от 14.03.2016 плотник-бетонщик Моргуляк  

И.Ю., протокол допроса № 14-17/715 от 16.11.2015 электросварщика Иванченко  В.Н., протокол допроса № 14-17/722 от 16.11.2015 монтажника Князева А.К.,  протокол допроса № 14-17/721 от 16.11.2015 плотника Мартыновского Д.В.,  протокол допроса № 12-17/122 от 24.02.2016 прораба Дергачева В.А., протокол  допроса № 14-17/2007 от 16.11.2015 каменщика Кенжалиева А.Л., протокол  допроса № 12-17/121 от 24.02.2016 каменщика Сотникова И.Т., протокол  допроса № 12-17/173 от 11.03.2016 машиниста башенного крана Татарникова  М.В., протокол допроса № 12-17/3 от 13.01.2016 главного механика Эрднеева  В.Б., протокол допроса № 12-17/151 от 02.03.2016 стропальщика Маликова  О.М.).  

Достоверность свидетельских показаний, отраженных в протоколах  допросов, заявителем документально не опровергнута.  

Материалами проверки подтверждено, что ООО «СК «Вавилон»  зарегистрировано по адресу «массовой» регистрации.  

Доказательством формальности осуществления сделок с вышеназванными  контрагентами является отсутствие численности, имущества, транспортных  средств, складских помещений, технических средств необходимых для  выполнения заявленных в документах услуг.  

ООО «СК Вавилон» имеет свидетельство о допуске к определенному виду  или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов  капитального строения.  

Ассоциация «СРО «Волгоградские строители» представило заявление от  09.06.2012, о принятии ООО «СК Вавилон» в члены СРО «Волгоградские  строители», заявление о добровольном выходе ООО «СК Вавилон» из состава  членов СРО «Волгоградские строители» от 20.01.2014, согласно которому  принято решение приостановить действие Свидетельства о допуске к  определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на  безопасность объектов капитального строительства сроком на 60 дней.  

Кроме того, Некоммерческое партнерство «СРО «Волгоградские  строители» представило сведения о квалификации руководителей и  специалистов кандидатов в члены СРО, которые якобы работали в ООО «СК  «Вавилон», а именно ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23,  ФИО24, ФИО25, ФИО26,, ФИО27, ФИО28.  

Ни на одного из специалистов, указанных в сведениях ООО «СК  «Вавилон», не представляло справок о доходах по форме 2-НДФЛ в 2013-2014  годах.  

Явившиеся на допрос ФИО23 (протокол допроса № 14-17/703 от  11.11.2015), ФИО21 (протокол допроса № 15-17/418 от 26.05.2015  ФИО28 (протокол допроса № 15-17/429 от 29.04.2015) ФИО24  (протокол допроса № 15-17/334 от 07.05.2015) отрицают причастность к  организации.  

Показаниями руководителей ООО «СК «Вавилон» ФИО29 (протоколы  допросов № 14-17/796 от 27.11.2015, № 12-17/51 от 05.02.2016) и ООО «Элерон»  

Иванова Д.П. (протокол допроса № 15-17/485 от 26.06.2015) так же  подтверждено, что организации ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон»  строительно-монтажные работы, указанные в актах приемки выполненных  работ не выполняли. В обязанности Вялых А.В. и Иванова Д.П. входил подбор  (поиск) поставщиков и покупателей, а также поиск заказчиков и исполнителей  на строительство объектов, контроль за ведением исполнителем своих  обязательств согласно заключенным с ними договорам.  

Из анализа движения денежных средств по расчетным счетам спорных  контрагентов, установлено, что денежные средства, перечисленные ЗАО «СК  «Волго-строй-инвест» на расчетные счета данных контрагентов, пройдя по  «цепочке» через ряд организаций обладающих признаками фирм -  «однодневок», обналичивались физическими лицами.  

Таким образом, установлено, что расчетные счета данных организаций  носят транзитный характер.  

Так же из проведенного анализа расчетного счета ООО «СК «Вавилон»  установлено, что поступившие денежные средства от ряда организаций ООО  «Метида», ЗАО «Креатив», ООО «Премиум», ООО «Редут», перечисляются на  расчетные счета организации ООО «Тинктура Консалтинг» с назначением  платежа: «оплата за векселя по договору-продажи от 22.02.2013» и на  расчетный счет организации ООО «Финноут» с назначением платежа «оплата  за векселя по договору купли-продажи от 27.06.2013».  

Суд апелляционной инстанции соглашается, не установлен факт  привлечения ООО «СК «Вавилон» третьих лиц для выполнения строительно- монтажных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ ООО «СК  «Вавилон».  

Из проведенного анализа расчетного счета ООО «Элерон» установлено  перечисление денежных средств в адрес ООО «Тиара» и ООО «Ютон», которые  являлись принципалами ООО «Элерон», то есть занимались поиском  заказчиков, следовательно, не могли быть привлечены для выполнения работ,  указанных в актах о приемке выполненных работ, оформленных от имени ООО  «Элерон». Факт привлечения ООО «Элерон» третьих лиц для выполнения  строительно-монтажных работ, указанных в актах, также не установлен.  

Судебная коллегия обращает внимание, что, в отношении, спорных  контрагентов имеется сложившаяся судебная практика, в рамках которой  указанные организации признаны недобросовестными (ООО «СК Вавилон» -  дела № А12-18308/2016, № А12-44972/2016, № А12-32246/2016, № А12- 44972/2016, ООО «Элерон» - № А12-61554/2016, № А12-32246/2016, № А12- 44972/2016).  

Таким образом, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу об  установлении в рамках проверки обстоятельств, указывающих на формальность  документооборота без реального осуществления хозяйственных операций по  взаимоотношениям ООО «СК «Вавилон» и ООО «Элерон», направленного на  искусственное завышение в интересах налогоплательщика расходов,  уменьшающих доходы от оказания работ, услуг.  

ООО «СК «Волго-Строй-Инвест» указывает, что суммы превышения  инвестиционного взноса, полученного налогоплательщиком как застройщиком  

от участников долевого строительства, оставшиеся в распоряжении  застройщика не подлежат налогообложению.  

Между тем, из системного анализа статей 4, 5, 6, 7, 9, 12, 18 Федерального  закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных  объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные  акты Российской Федерации» от 30.12.2004 N 214-ФЗ следует, что договор  участия в долевом строительстве содержит элементы договора возмездного  оказания услуг, к которому применяются положения, сопоставимые с общими  положениями о подряде, предусмотренными Гражданским кодексом  Российской Федерации.  

Так, по договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна  сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими  силами и Сити) с привлечением других лиц построить (создать)  многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения  разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий  объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая  сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную  договором цену и принять объект долевого строительства при наличии  разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного  объекта недвижимости (ст.4 Федерального Закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ).  

При этом на основании п.1 ст. 18 Федерального Закона от 30.12.2004 N  214-ФЗ денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства  по договору, подлежат использованию застройщиком только для строительства  (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.  Денежные средства участника долевого строительства, уплаченные по договору  в счет оплаты услуг застройщика, расходуются застройщиком по своему  усмотрению (п.2 ст. 18 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ).  

В силу ст. 12 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ обязательства  застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами  передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого  строительства.  

В соответствии с договорами участия в долевом строительстве жилого  дома в Дзержинском районе г. Волгограда, расположенного по адресу: проспект  им. Маршала Советского Союза Т.К. Жукова, дом № 5 Застройщик привлекает  Участников долевого строительства к строительству многоэтажного жилого  дома. Участники долевого строительства инвестируют объект в части  стоимости соответствующей квартиры в строящемся доме. Предварительная  общая сумма денежных средств, передаваемых Участниками долевого  строительства Застройщику для их целевого использования, включает в себя  возмещение затрат на строительство объекта долевого строительства и оплату  услуг Застройщика (Копия Договора № 1-3/3 от 17.05.2013 участия в долевом  строительстве жилого дома- приложение № 6/1,6/2,6/3 к акту проверки).  

Налогоплательщик стоимость услуг заказчика-застройщика определял в  процентном отношении к стоимости строительно-монтажных работ согласно  сводным сметным расчетам на объект в момент подписания актов выполненных  

работ (п. 9 Положения об учетной политике в целях налогового учета на 2014  год).  

В ходе проверки установлено, что общая сумма средств, полученных  обществом от дольщиков в. виде^ инвестиций на долевое строительство по.  соответствующим, договорам, превысила общую сумму затрат по  строительству объектов, составивших фактическую себестоимость объектов,  таким образом, застройщиком получен финансовый результат в виде экономии  целевых средств.  

Учитывая, что в качестве инвестиционных могут быть признаны лишь  средства, направляемые на реализацию инвестиционного проекта, то есть  предназначенные для финансирования затрат, необходимых для получения  какого-либо полезного эффекта, денежные средства, оставшиеся в  распоряжении застройщика, утрачивают инвестиционное значение.  

Таким образом, сумма превышения инвестиционного взноса, полученного  обществом как застройщиком от участников договоров о долевом участии в  строительстве, над фактическими затратами по строительству объектов связана  с оплатой реализованных обществом услуг, оказанных на основании договора  участия в долевом строительстве, подлежит включению в налоговую базу по  НДС на основании ст. 162 НК РФ.  

Таким образом, после окончания строительства и сдачи объекта долевого  строительства инвесторам-дольщикам у застройщика возникла выручка от  реализации услуг, оказанных на основании договоров участия в долевом  строительстве в соответствии с условиями, предусмотренными Федеральным  законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ, подлежащая включению в налоговую базу для  исчисления НДС.  

Определение указанной выручки производится застройщиком  самостоятельно, при этом затраты на содержание застройщика включаются в  себестоимость созданного объекта долевого строительства.  

Согласно статье 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в  денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее  оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить.  

Положениями ст. 162 НК РФ предусмотрено, что налоговая база,  определенная в соответствии со ст. 153 - 158 НК РФ, увеличивается на суммы  полученных за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой  помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения  доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).  

ЗАО «СК «Волго-Строй-Инвест» после получения разрешения на ввод в  эксплуатацию Объекта долевого строительства ««Жилой дом 

<

...>» определило финансовый результат (экономия) между  средствами, полученными от инвесторов - дольщиков, и средствами,  фактически истраченными на строительство, в сумме 23 126 729 руб.  Превышение указанных целевых взносов над фактическими затратами по  строительству объектов в сумме 23 126 729 руб. отражено по балансовому счету  91.1 "Прочие доходы".  

Довод подателя жалобы о необходимости учета заключения аудитора  с целью правильного определения размера налогового обязательства не  

состоятелен. Обществом не представлено обоснований необходимости  участия в деле специалиста .  

С учетом изложенного суд первой инстанции обосновано пришел к  выводу, что указанная сумма утрачивает статус средств целевого  финансирования, она остается в распоряжении застройщика, в связи с чем, на  основании пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ налогообложению налогом на добавленную  стоимость подлежат полученные налогоплательщиком денежные средства,  связанные с оплатой реализованных этим налогоплательщиком товаров (работ,  услуг).  

Таким образом, судом первой инстанции установлены все обстоятельства,  имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела, всем  представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка.  

Доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием к отмене  принятого решения.  

Поскольку выводы суда первой инстанции не противоречат нормам  материального и процессуального права, а также имеющимся в деле  доказательствам, оснований для отмены решения суда первой инстанции,  установленных статьей 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не  имеется.  

Апелляционную жалобу ООО «Строительная компания «Волго-Строй- Инвест» следует оставить без удовлетворения.  

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 11 июля по делу №  А12-7774/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского  округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном  объеме, через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение.  

Председательствующий С.А. Кузьмичев  

 Судьи Ю.А. Комнатная  

 А.В. Смирников