РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-177078/22-33-1400

г. Москва

23 ноября 2022 г.

Резолютивная часть решения объявлена 16 ноября 2022года

Полный текст решения изготовлен 23 ноября 2022 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе: 

Судьи Ласкиной С.О.

При ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «ЭкоСтайл»

к ответчику: ФАС России

третье лицо: ОАО «РЖД»

об оспаривании решения от 01.08.2022 года № 223ФЗ-314/22, об обязании, 

при участии в судебном заседании: 

согласно протокола

УСТАНОВИЛ:

ООО «ЭкоСтайл»» (далее - Заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения от 01.08.2022 года № 223ФЗ-314/22, об обязании.

 В судебное заседание не явился заявитель, извещенный надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Ответчик представил отзыв, возражал против удовлетворения заявленных требований.

Третье лицо поддержало позицию ответчика.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не обоснованы и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в ФАС России поступила жалоба ООО «Экостайл» (далее:- Заявитель) от 14.07.2022 б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД»(далее -Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по сервисному обслуживанию экологически чистых туалетных комплексов (ЭЧТК) пассажирских вагонов в пути следования поездов на транзитных железнодорожных станциях (извещение №    № 1017/ОКЗ-ЦДПО/22,   размещенное  на   сайте   https:/Avww.rts-tender.ru) (далее - Конкурс, Жалоба).

Решением от 01.08.2022г. № 223ФЗ-314/22 жалоба ООО «Экостайл» признана обоснованной в части установления ненадлежащего порядка оценки заявок участников закупки по подкритерию № 1 критерия № 1, по критерию № 2, признало ОАО «РЖД» нарушившим п.п. 2,13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, услуг отдельными видами юридических лиц.». В остальной части необоснованной.

Полагая вышеуказанное решение не законным, нарушающим права и законные интересы заявителя, последний обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках; товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа  рассматривает  обжалуемые  акты  и  (или)  действия   (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (в редакции от 30.06.2022 протокол № 20) (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее - Извещение), конкурсной документацией (далее - Документация):

1.Извещение размещено на сайте www.rts-tender.ru от 30.06.2022;

2.Начальная (максимальная) цена договора - 2 471 759 106,60 руб.;

3.Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 18.07.2022;

4.Дата рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурсе - 03.08.2022;

5.Дата подведения итогов Конкурса - 04.08.2022.

Согласно части 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, если при рассмотрении жалобы комиссии антимонопольного органа необходимо получение дополнительной информации, срок принятия решения может быть продлен однократно на срок, установленный частью 14 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В ходе заседания 21.07.2022 Комиссией ФАС России на основании части 14.1 статьи  18.1 Закона о защите конкуренции срок рассмотрения продлен до 01.08.2022г.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенной в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса нарушены права и законные интересы Заявителя следующими действиями Заказчика:

1)Ненадлежащим образом установившего описание предмета закупки.

2)Ненадлежащим образом установившего порядок оценки заявок участников по подкритериям «Опыт участника» (далее - Подкритерий № 1), «Квалификация персонала профессии «Электромеханик» с группой допуска по электробезопасности не ниже III» (далее - Подкритерий № 2), «Наличие производственных мощностей» (далее - Подкритерий № 3) критерий «Квалификация участника» (далее - Критерий № 1), по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» (далее - Критерий № 2).

Комиссией ФАС России установлено, что жалоба заявителя содержит основания, предусмотренные ч. 10 ст. 3 закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей заказчика, заявителя, комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пп. 2,3 ч. 1 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг  (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Аналогичные принципы закупочной деятельности Заказчика установлены в подпунктах 2,3 п. 32 положения о закупке.

Согласно доводу жалобы заказчиком ненадлежащим образом установлено описание предмета закупки.

На основании п. 1 ч. 6.1 ст. 3 Закона о закупках при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен указать функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки.

В соответствии с. п. 3 ч. 9 ст. 4 Закона о закупках в извещении об осуществлении конкурентной закупки должно быть указано краткое описание предмета закупки в соответствии с ч. 6.1 ст. 3 Закона о закупках.

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) ; товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Согласно Извещению и пункту 1.2 Документации предметом закупки является оказание услуг по сервисному обслуживанию экологически чистых туалетных комплексов (далее - ЭЧТК) пассажирских вагонов в пути следования поездов на транзитных железнодорожных станциях (далее - Услуги).

В соответствии с Приложением № 1 к техническому заданию Документации (далее - Техническое задание) за единицу Услуг принимается оказание одного обслуживания ЭЧТК одного пассажирского вагона. При этом под пассажирским вагоном понимается пассажирский вагон с двумя туалетными помещениями и двумя баками накопителями (два комплекса туалета экологически чистого типа «Экотол-В» в вагоне) или пассажирский вагон с двумя или тремя туалетными помещениями и одним центральным баком накопителем повышенной ёмкости (туалетные системы типа «ЭВАК-2000Р», ПВС, Экотол-ВАК, Омега-4, Омега-5, ТК-02, ТК-03,04,05,06) и другие комплексы экологически чистых туалетов.

Кроме того, Приложением № 1 к Техническому заданию установлен перечень технологических операций, оказываемых при обслуживании ЭЧТК, в том числе услуги по проверке оборудования (ТО-1).

По мнению представителя Заявителя, Заказчиком ненадлежащим образом установлено описание предмета закупки поскольку предметом закупки является оказание услуг на транзитных железнодорожных станциях, при этом в Техническом задании установлены услуги, оказание которых в соответствии с нормативными документами Заказчика возможно исключительно на пунктах технического обслуживания.

Из материалов дела следует, что в п. 2 технического задания предусмотрен перечень нормативных документов, согласно которым установлены требования к оказываемым услугам по предмету закупки.

Так, например, пп. «а» п. 3.1 раздела 3 «Техническое обслуживание» Руководства по эксплуатации ВТ2-00.00.00.000.10 РЭ «Оборудование туалета «Омега-4», Руководства по эксплуатации ВТ5-00.00.00.000 РЭ «Оборудование  туалета «Омега-5» для поддержания оборудования туалета в работоспособном состоянии установлено следующие виды технического обслуживания: техническое обслуживание (ТО-1) вагонов в составах и поездах в пунктах технического обслуживания (ПТО) станций формирования и оборота пассажирских поездов перед каждым отправлением в рейс, а также в поездах в пути следования.

Кроме того, подпунктом «б» пункта 4.2 раздела 4 Руководства по техническому обслуживанию (ТО-1, ТО-2, ТО-3) 104.837-2013 «Экологически чистые туалетные комплексы ТК-02, ТК-03 установлено следующее: «ТО-1 проводится в пути следования вагона, при этом регламентированные операции по ТО-1 возлагают на поездного электромеханика, а также на проводников вагонов».

В соответствии с пунктом 3.4 приложения № 1 к Техническому заданию проверка оборудования (ТО-1) включает в себя проверку электрооборудования, проверку работоспособности предохранителей, проверку работоспособности вентилятора внутрибаковой полости накопительного бака (при нижней системе вентиляции) или вентилятора на дефлекторе (при верхней системе вентиляции) и т.д. (подпункты 3.4.1 - 3.4.8 вышеуказанного пункта).

При этом вышеуказанные положения Технического задания установлены Заказчиком на случаи обнаружения неисправности ЭЧТК в пути следования поездов. Однако устранение неисправностей у поезда, следующего по заданному маршруту, в пунктах технического обслуживания является невозможным, поскольку это напрямую повлияет на движение иных поездов на определенном участке железной дороги.

Кроме того, нормативными документы, приведенными в пункте 2 Технического задания, не установлен запрет оказания услуг по предмету закупки в том числе на транзитных железнодорожных станциях.

Учитывая вышеизложенное, действия Заказчика, установившего в Документации перечень технологических операций, : оказываемых при обслуживании ЭЧТК, в том числе услуги по проверке оборудования на транзитных станциях не противоречат положениям нормативных документов, предусмотренных в пункте 2 Технического задания, Положения о закупке, Закона о закупках.

В связи с чем Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что довод Жалобы не нашел своего подтверждения.-

Согласно доводу Жалобы Заказчиков ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников по Подкритериям №№ 1, 2, 3 Критерия №1, по Критерию № 2.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закуплен, к закупаемым товарам, работам, услугам а также к условиям исполнения договора; критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно части 16 статьи 3.2 Закона о закупках под конкурсом в целях о закупках понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Пунктом 2.1 раздела 1 приложения № 1.4 к Документации установлен следующий порядок оценки заявок участников закупки по Подкритерию № 1 Критерия 1: «Оценка осуществляется на основании документов, представленных каждым участником в составе заявки в соответствии с пп.1 п. 2 приложения № 1.4. документации.

В случае, если стоимость оказанных услуг равна или больше начальной (максимальной) цены договора (без учета НДС), то участнику сразу присваивается 20 баллов.

0 баллов - отсутствие у участника документов, указанных в подпункте 1 пункта 2 приложения № 1.4 к Документации, подтверждающих наличие опыта оказания услуг по сервисному обслуживанию экологически чистых туалетных комплексов (ЭЧТК) пассажирских вагонов».

Согласно подпункту 1 пункта 2 приложения № 1.4 к Документации оценка заявок участников закупки осуществляется, в том числе, на основании следующих документов, подтверждающих наличие у участника закупки опыта оказания услуг по сервисному обслуживанию экологически чистых туалетных комплексов (ЭЧТК) пассажирских вагонов:

-документа, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении № 1.3 Документации о наличии требуемого опыта;

-акта об оказании услуг;

-договоров на оказание услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями и дополнительными соглашениями);

- документов, подтверждающие оплату по договору (выписки из обслуживающего банка по расчетному счету участника закупки, подтверждающие факт поступления денежных средств по договору (этапу договора), заверенные печатью банка и подписью уполномоченного сотрудника банка, и/или копии платежных поручений об оплате денежных средств по договору, указанному участником в Форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении № 1.3 Документации, с отметкой обслуживающего банка об исполнении, заверенные печатью банка и подписью уполномоченного сотрудника банка, и/или копии актов зачета взаимных требований и/или актов: сверки исполненных обязательств в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключенных с ОАО «РЖД»).

Из Жалобы Заявителя следует, что Заказчиком в Документации установлено излишнее требование о представлении участниками закупки документов, подтверждающих оплату услуг, для начисления баллов по подкритерию №1 критерия № 1 поскольку оказанные услуги могут быть приняты контрагентом по договору при этом не оплачены в силу объективных причин.

Кроме того, в соответствии с положениями статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) любое обязательство; может быть прекращено зачетом, что является надлежащим Прекращением обязательства по оплате работ.

Представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России подтвердил, что при представлении участниками закупки договора, заключенного с ОАО «РЖД», такой договор подлежит зачету и не требует подтверждение оплаты.

Комиссией ФАС России отмечено, что в силу положений гражданского законодательства Российской Федерации для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны. При этом для прекращения обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или считаться доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ.

Кроме того, следует учесть, что гражданско-правовая природа зачета встречного однородного требования, как и надлежащее исполнение, представляет собой основание для прекращения обязательства, то есть влечет те же последствия, что и исполнение обязательств стороной по договору.

Вместе с тем вышеуказанное положение Документации ставит участников закупки в неравное положение, поскольку участники закупки, имеющие опыт работ не с ОАО «РЖД» или его дочерними обществами, которые оплату работ на расчетный счет не получали и которым в точном соответствии с законодательством оплата произведена зачетом иным заказчиком, данный опыт выполнения работ не могут заявить в составе закупки.

Таким образом, действия заказчика, установившего ненадлежащий перечень документов, представляемых участников закупки для оценки заявки по подкритерию № 1 критерию № 1, , как следствие, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по подкритерию № 1 критерия № 1, нарушают п.п. 2, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее -КоАП РФ).

Пунктом 2.4 раздела 1 приложения № 1.4 к Документации установлен следующий порядок оценки заявок участников закупки по Подкритерию № 2 Критерия 1:

«Оценка осуществляется на основании документов, представленных каждым участником в составе заявки в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 приложения № 1.4 к конкурсной документации следующим образом: 

Оценивается путем деления количества персонала профессии «Электромеханик» с группой допуска по электробезопасности не ниже III необходимого для оказания услуг по сервисному обслуживанию экологически чистых туалетных комплексов (ЭЧТК) пассажирских вагонов в пути следования поездов на транзитных железнодорожных станциях, указанного в сведениях об имеющемся квалифицированном персонале (по форме приложения № 1.3 к Документации «Сведения о квалифицированном персонале участника»), представленных каждым (1-ым) участником и наличие которых подтверждено документами, указанными в подпункте 2 пункта 2 приложения № 1.4 к Документации, на количество персонала профессии «Электромеханик» с группой допуска по электробезопасности не ниже III, указанного в пункте 3 приложения № 1.4.1 к Документации, по соответствующей формуле.

В случае, если количество квалифицированного персонала участника профессии «Электромеханик» с группой допуска по электробезопасности не ниже III равно или больше количества персонала, указанного в пункте 3 приложения № 1.4.1 к Документации, то участнику сразу присваивается 5 баллов».

Приложением № 1.4.1 к Документации установлен перечень квалифицированного персонала для оценки заявок участников, в том числе по Подкритерию № 2 Критерия № 1: «Электромеханик с группой допуска по электробезопасности не ниже III-не менее 222 чел».

Из Жалобы следует, что Заказчиком в порядке оценки заявок участников закупки по Подкритерию № 2 Критерия № 1 неправомерно установлено предельное количество персонала (222 чел.), необходимое Заказчику для обслуживания станций ЭЧТК, что по  мнению представителя Заявителя, не позволяет выявить лучшее предложение исполнения договора, заключаемого по результатам закупочной процедуры.

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика представили материалы и пояснили, что Заказчиком в Документации установлено предельное количество сотрудников, в том числе электромехаников, по сервисному обслуживанию ЭЧТК в соответствии с требованиями приказа Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации от 30.09.2013 № 504 «Об утверждении методических рекомендаций по разработке систем нормирования труда в государственных и муниципальных учреждениях».

При это, согласно положениям документации оказание услуг по предмету закупки осуществляется путем применения ассенизаторских машин, на которых необходимо задействовать не менее 1 электромеханика с группой допуска по электробезопасности не ниже III.

Изучив положения Документации, Комиссия ФАС России установила, что в случае если участником предложены специалисты в количестве равном или более 222 чел., заявке такого участника присваивается максимальное количество баллов. При этом в случае, если участником закупки представлены сведения в отношении персонала в количестве менее 222 чел., заявка такого участника также подлежит оценке по вышеуказанному подкритерию с применением формулы, указанной в пункте п. 2.4 раздела 1 приложения № 1.4 к документации.

Таким образом, действия Заказчика, установившего порядок оценки заявок участников закупки по Подкритекрию № 2 Критерия № 1 не противоречат Положению о закупки и Закону о закупках.

Таким образом, Комиссия ФАС России обоснованно пришла к выводу, что довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

 Из жалобы следует, что заказчиком в порядке оценки заявок участников закупки по подкритерию № 2 критерия № 1 неправомерно установлено требование о наличии персонала по профессии «Электромеханик».

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика представили материалы и пояснили, что привлечение к оказанию услуг рабочих по профессии «электромеханик» обусловлено требованиями приказа Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации от; 22.09.2020 № 639н «Об утверждении    профессионального   стандарта  «Поездной электромеханик железнодорожного транспорта» (далее - Стандарт), в соответствии с которыми работы, в том числе по проверке исправности электрооборудования экологически-чистых туалетных комплексов, определение причин их неисправности, устранение неисправностей и оценка ремонта отнесены именно к трудовым функциям электромехаников (например, пункты 3.1.1-3.1.3 раздела 3 Стандарта).

Таким образом, действия Заказчика, установившего порядок оценки заявок участников закупки по Подкритекрию № 2 Критерия № 1 не противоречат Положению о закупки и Закону о закупках.

Вместе с тем представителем Заявителя на заседании Комиссии не представлено доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы, в связи с чем довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Пунктом 2.5 раздела; 1 приложения № 1.4 к Документации установлен Подкритерий № 3 Критерия № 1, согласно которому:

Оценка осуществляется на основании документов, представленных каждым участником в составе заявки в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 приложения № 1.4 к Документации. 

В случае, если количество производственных мощностей участника равно или больше количества производственных мощностей, указанного в пункте 3 приложения № 1.4.2 к Документации, то участнику сразу присваивается 10 баллов.

При отсутствии документов, указанных в пп. 3 п. 2 приложения 1.4 к документации, в составе заявки участников, подтверждающих наличии указанных производственных мощностей баллы не начисляются».

 Приложением № 1.4.2 к Документации установлен перечень производственных мощностей (ресурсов) для оценки заявок участников по Подкритерию № 3 Критерия № 1: «Ассенизаторская машина в количестве не менее 222 единиц».

Из Жалобы следует; что Заказчиком в порядке оценки заявок участнике закупки по Подкритерию № 3 Критерия № 1 неправомерно установлен предельное количество техники (222 шт.), необходимое Заказчику для обслуживания станций ЭЧТК, что по мнению представителя Заявителя не позволяет выявить лучшее предложение исполнения договора, заключаемой по результатам закупочной процедуры.

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что расчет количества транспорта осуществлен Заказчиком исходя из максимального объема отходов, которые могут образоваться в ходе следования поезда.

Согласно представленным материалам Заказчика, схема подвижного составе поезда может включать в себя максимум 22 вагона, при этом максимальный объем баков в одном вагоне составляет 1 куб. 1м., в связи с чем максимальный объем баков, подлежащий обслуживанию в рамках одного поезда может доходить до 22 куб. м.

При этом минимальный объем бака машины, обслуживающей ЭЧТК составляет 3,7 куб. м.   

 Таким образом, число единиц техники, которая полностью может обслужить один подвижной  состав при условиях максимальной нагрузки составляет: 22 куб.м./3,7 куб.м.=5,9 единиц транспорта.    

Исходя из вышеизложенного следует, что 6 единиц транспорта полностью покроют потребность в обслуживании одного подвижного состава поезда.

Таким образом, 222  единицы  транспорта, указанные Заказчиком по Подкритерию № 3 Критерия № 1 является исчерпывающим числом транспортных единиц, необходимых для полного покрытия станций обслуживания ЭЧТК.

Кроме того, согласно положениям Документации в случае, если участником предложена техника в количестве равном или более 222 шт., заявке такого участника присваивается  максимальное количество баллов. При этом в случае если участником закупки представлены сведения В отношении техники в количестве менее 222 шт., заявка такого участника также подлежит оценке по вышеуказанному подкритерию с применением формулы, установленной в пункте 2.5 раздела 1 приложения № 1.4 к Документации.

Таким образом, действия Заказчика, установившего порядок оценки заявок участников закупки по Подкритерию № 3 Критерия № 1 не противоречат Положению о закупки и Закону о закупках. 

Вместе с тем представителем Заявителя на заседании Комиссии не представлено доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы, в связи С чем довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Пунктом 3 раздела 1 приложения № 1.4 к Документации Остановлен Критерий № 2, согласно которому: «Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами; При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

-расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением  (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

-наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника;

-уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок».

Вместе с тем, Заказчиком в Документации не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего  исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному критерию оценки.

Кроме того, вышеуказанные факты могут быть оспорены в судебном порядке. При этом на момент проведения оценки заявок участников закупки судебный процесс по вопросу правомерности применения штрафных санкции, либо наличия фактов неисполнения может быть не окончен.

Наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки.

Таким образом, наличие фактов неисполнения ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком: и/или третьими лицами может подтверждаться исключительно судебным актом, вступившим в законную силу.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Критерию № 2, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают пункты 13,14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

В соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссией ФАС России принято решение о необходимости выдачи предписания, направленного на устранение выявленных нарушений.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к верным  выводам.

При таких данных, доводы заявителя не находят своего подтверждения и подлежат отклонению.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо доказать их противоречие действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконно на него какие-либо обязанности и не создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

При этом суд принимает во внимание, что в силу ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ законность оспариваемого ненормативного акта проверяется судом на момент его принятия с учетом документов и материалов, которые были положены в основу оспариваемого акт.

Не являвшиеся предметом оценки со стороны государственного органа документы не могут быть предметом оценки и в ходе рассмотрения дела об оспаривании ненормативного правового акта, поскольку подобного рода документы не отвечают принципам относимости и допустимости.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям действующего законодательства, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина