АРБИТРАЖНЫЙ СУД  ПЕРМСКОГО  КРАЯ

                        Екатерининская, д.177,  Пермь, 614068 

                                          www.perm.arbitr.ru 

  Именем Российской Федерации

                                                

РЕШЕНИЕ

№ дела А50-20503/2017

05 сентября 2017 года

г. Пермь

Резолютивная часть решения объявлена судом 29 августа 2017 года.

Решение в полном объеме изготовлено 05 сентября 2017 года.

Арбитражный суд Пермского края в составе судьи Катаевой М.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 

индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 307591729500023, ИНН 

<

***>)

к Администрации Березовского муниципального района Пермского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании решения незаконным,

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц: 1) муниципального казенного учреждения «Управление ресурсами и развития инфраструктуры администрации Березовского муниципального района Пермского края»,                 2) общества с ограниченной ответственностью «Уралстройгарант»,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО3 (доверенность от 21.07.2017, паспорт);

от заинтересованного лица – ФИО4 (доверенность от 29.05.2017, паспорт);

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным изложенного в письме администрации Березовского муниципального района Пермского края (далее – заинтересованное лицо, администрация) № СЭД-1-01-15Исх-1406 от 22.06.2017 отказа в заключении концессионного соглашения. 

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал, полагая, что у администрации отсутствовали законные основания для отказа в заключении с предпринимателем концессионного соглашения на строительство газовой блочно-модульной котельной в д. Перебор Березовского района Пермского края. В силу действующих норм закона концессионное соглашение может быть заключено по инициативе заинтересованного лица, отвечающего установленным требованиям.

Представитель администрации с требованиями не согласился по основаниям, изложенным в отзыве (л.д. 124-128). В обоснование оспариваемого решения ссылается на то, что объект концессионного соглашения является несвободным от прав третьих лиц, так как имеется действующий договор аренды с ООО «Уралстройгарант». Создание нового объекта концессионного соглашения в настоящее время не требуется.                          В муниципальной программе предусмотрено не строительство новой, а реконструкция старой котельной.

ООО «Уралстройгарант» направило в материалы дела отзыв, по основаниям которого просит отказать в удовлетворении заявленных требований (л.д. 152).

Исследовав материалы дела, заслушав участвующих в деле лиц, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

Постановлением Администрации Березовского муниципального района Пермского края от 26.06.2015 № 511 утверждена муниципальная программа «Развитие инфраструктуры и комфортной среды проживания в   Березовском муниципальном районе» на 2015 – 2017 годы (л.д. 95-98).  В пункте 1.5.2 Перечня мероприятий муниципальной программы указано строительство котельной д. Перебор.

28.01.2016 администрацией принято постановление № 15 «Об утверждении Перечня объектов, в отношении которых планируется заключение концессионного соглашения» (л.д. 99-101). В указанные Перечень включено нежилое помещение общей площадью 31.8 кв.м по адресу: 

<

...>.

 22.05.2017 ФИО2 обратилась в администрацию с предложением о заключении концессионного соглашения, объектом которого является создание (строительство) газовой блочно-модульной котельной по указанному выше адресу (л.д. 29).

Рассмотрев предложение предпринимателя, администрация направила в его адрес письмо № СЭД-1-01-15Исх-1406 от 22.06.2017, в котором содержится отказ от заключения концессионного соглашения (л.д. 12-13).               В обоснование отказа администрация указала, что заключение концессионного соглашения без проведения конкурса не представляется возможным, кроме того на объект концессионного соглашения заключен договор аренды на период до 31.12.2019.

Заявитель, не согласившись с указанным решением администрации, полагая, что оно нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 АПК РФ для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными суду необходимо установить наличие в совокупности двух условий: несоответствие их закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При отсутствии одного из условий оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

В силу действия ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт. 

Оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в дело документы в совокупности с пояснениями представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи  3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон № 115-ФЗ) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В силу пункта 11 части 1 статьи 4 Закона № 115-ФЗ в качестве объектов концессионного соглашения могут выступать объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

Как установлено частью 1.1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ, в случае, если объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное пунктом 11 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона, подготовка, заключение, исполнение, изменение и прекращение концессионных соглашений осуществляются с учетом особенностей, установленных главой 4 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 3 статьи 4 Закона № 115-ФЗ федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления в соответствии со своими полномочиями каждый год до 1 февраля текущего календарного года обязаны утверждать перечень объектов, в отношении которых планируется заключение концессионных соглашений. Указанный перечень после его утверждения подлежит размещению федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, а также на официальном сайте концедента в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" или в случае отсутствия у муниципального образования официального сайта в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на официальном сайте субъекта Российской Федерации, в границах которого расположено такое муниципальное образование, в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Указанный перечень носит информационный характер. Отсутствие в перечне какого-либо объекта не является препятствием для заключения концессионного соглашения с лицами, выступающими с инициативой заключения концессионного соглашения, в соответствии с частью 4.1 статьи 37 и статьей 52 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует, что котельная по  адресу: 

<

...> включена в Перечень объектов, в отношении которых планируется заключение концессионного соглашения, постановлением администрации № 15 от 28.01.2016. Строительство котельной предусмотрено муниципальной программой «Развитие инфраструктуры и комфортной среды проживания в  Березовском муниципальном районе» на 2015 – 2017 годы.

С учетом установленных по делу обстоятельств довод заинтересованного лица о том, что администрацией планируется реконструкция, а не строительство новой котельной, суд признает необоснованным.

 Исходя из того, что запланировано строительство (не  реконструкция) котельной, не имеет правовых оснований и довод администрации о том, что на объект концессионного соглашения заключен договор аренды на период до 31.12.2019.

Согласно положениям частей 3, 4 статьи 3 Закона № 115-ФЗ в целях настоящего Федерального закона к реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения.

Объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, должен находиться в собственности концедента на момент заключения концессионного соглашения. Указанный объект на момент его передачи концедентом концессионеру должен быть свободным от прав третьих лиц.

Таким образом, требование о том, что объект концессионного соглашения должен быть свободным от прав третьих лиц, применимо только в случае реконструкции объекта концессионного соглашения, следовательно, указанное основание не могло быть положено в основу оспариваемого решения администрации.

В отношении довода администрации о том, что заключение концессионного соглашения без проведения конкурса не представляется возможным, судом установлено следующее.

В соответствии с часть 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона.

В части 1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ указано, что  концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32 настоящего Федерального закона, частями 2, 2.1, 2.2 и 4.10 настоящей статьи, а также с концессионером, определенным решением Правительства Российской Федерации, и в иных предусмотренных федеральным законом случаях.

Один из таких случаев определен частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, в силу которой концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 данного Федерального закона (индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица) и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 рассматриваемой статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 названной статьи.

В соответствии с частью 4.2 статьи 37 Закона № 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 данного Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложение

В силу части 4.3 статьи Закона № 115-ФЗ в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения является имущество, указанное в части 1.2 статьи 10 данного Федерального закона. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

На основании части 4.4 статьи 37 Закона № 115-ФЗ орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о:

1) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях;

2) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на иных условиях;

3) невозможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением с указанием основания отказа.

В части 4.6 статьи 37 Закона № 115-ФЗ указано, что отказ в заключении концессионного соглашения допускается в случае, если:

1) деятельность лиц, выступивших с инициативой заключения концессионного соглашения, с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения не допускается в соответствии с федеральным законом, законом субъекта Российской Федерации или муниципальным правовым актом;

2) объект концессионного соглашения изъят из оборота или ограничен в обороте;

3) у публично-правового образования отсутствуют права собственности на объект концессионного соглашения;

4) объект концессионного соглашения является несвободным от прав третьих лиц, за исключением случая, предусмотренного частью 4 статьи 3 настоящего Федерального закона;

5) создание и (или) реконструкция объекта концессионного соглашения, за исключением случая, если объектами концессионного соглашения выступают объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, не соответствуют программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам;

6) у публично-правового образования отсутствует ресурсное обеспечение для заключения и исполнения концессионного соглашения на предложенных лицом условиях;

7) объект концессионного соглашения не требует реконструкции;

8) создание объекта концессионного соглашения не требуется;

9) лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, отказалось от ведения переговоров по изменению предложенных условий концессионного соглашения, предусмотренных частью 4.8 настоящей статьи, либо в результате переговоров стороны не достигли согласия по условиям концессионного соглашения;

10) в случае, если объектами концессионного соглашения выступают объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, не соответствующие утвержденным схемам теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения;

11) иные случаи, предусмотренные федеральными законами.

Согласно части 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях уполномоченный орган в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона                   № 115-ФЗ к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Если в сорокапятидневный срок со дня размещения названного предложения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом № 115-ФЗ к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения, без проведения конкурса (части 1 и 4.10 статьи 37 Закона N 115-ФЗ).

Таким образом, возможность заключения концессионного соглашения с лицом, выступившим с соответствующей инициативой в порядке, предусмотренном частью 4.2 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, без проведения конкурсных процедур предусмотрена только в случае отсутствия волеизъявления на участие в конкурсе со стороны иных лиц.

Как следует из представленных в дело документов и не оспаривается администрацией, открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения в отношении объекта теплоснабжения, не был объявлен администрацией.

В таком случае администрация, получив предложение предпринимателя ФИО2 о заключении концессионного соглашения, обязана была соблюсти порядок, установленный приведенными выше нормами частей 4.4 – 4.10 Закона № 115-ФЗ.

В первую очередь администрация обязана была в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассмотреть данное предложение и принять одно из решений, предусмотренных частью 4.4 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

Отказ от заключения концессионного соглашения допускается только в случаях, предусмотренных частью 4.6 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

В нарушение ч. 5 ст. 200 АПК РФ администрацией не доказано, что отказ в заключении концессионного соглашения имеет по собой одно или несколько из оснований, предусмотренных частью 4.6 статьи 37 Закона               № 115-ФЗ.

 Довод администрации о том, что создание нового объекта концессионного соглашения в настоящее время не требуется, опровергается Постановлениями Администрации Березовского муниципального района Пермского края № 511 от 26.06.2015 «Об утверждении муниципальной программы «Развитие инфраструктуры и комфортной среды проживания в   Березовском муниципальном районе» на 2015 – 2017 годы (л.д. 95-98) и № 15 от  28.01.2016 «Об утверждении Перечня объектов, в отношении которых планируется заключение концессионного соглашения» (л.д. 99-101).

При отсутствии оснований для отказа в заключении концессионного соглашения администрация, руководствуясь частью 4.7 статьи 37 Закона           № 115-ФЗ, должна была принять решение о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях и в десятидневный срок со дня принятия указанного решения разместить на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения.

Если бы в сорокапятидневный срок со дня размещения названного предложения не поступило бы заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом № 115-ФЗ к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, администрация обязаны была бы заключить концессионное соглашение без проведения конкурса с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, в данном случае с предпринимателем   ФИО2                        

Между тем,  процедура, установленная Законом № 115-ФЗ для заключения  концессионного соглашения, администрацией не была соблюдена.

Следует отметить, что у администрации также не имелось правовых основания и для заключения концессионного соглашения с                      ФИО2 сразу после получения от нее предложения, то есть минуя приведенный выше порядок. Требование о заключении концессионного соглашения путем проведения конкурса содержится в части 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ.

При изложенных выше обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что по основаниям, изложенным в оспариваемом решении, администрация не вправе была отказывать заявителю в заключении  концессионного соглашения, само  решение об отказе является преждевременным.

Доводы администрации судом рассмотрены и отклонены как основанные на ошибочном толковании норм Закона № 115-ФЗ, из положений которого следует, что заключение концессионного соглашения возможно как по инициативе уполномоченного органа государственной власти (в таком случае решение о его заключении в отношении объектов, права собственности на которые принадлежат муниципальному образованию, принимается самим органом местного самоуправления), так и по инициативе концессионера, чье предложение в дальнейшем в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения публикуется уполномоченным органом информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

С учетом того, что материалами дела подтверждается совокупность оснований для признания оспариваемого решения незаконным (ч. 2 ст. 201 АПК РФ), заявленные требования подлежат удовлетворению.

В части указания способа устранения допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя суд не считает необходимым указывать конкретный способ, поскольку данные нарушения должны быть устранены в соответствии с положением п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ. При восстановлении нарушенных прав и законных интересов заявителя суд, обязывая соответствующий орган совершить определенные действия, не должен подменять функции этого органа. При этом указанные действия не должны противоречить действующему законодательству Российской Федерации.

Поскольку судом принимается решение об удовлетворении заявленных требований, понесенные заявителем судебные расходы в виде уплаты государственной пошлины при подаче заявления в суд подлежат взысканию с  заинтересованного лица на основании  ст.  110 АПК РФ. 

Руководствуясь статьями 110, 167 - 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение Администрации Березовского муниципального района Пермского края, изложенное в письме от 22.06.2017               № СЭД-1-01-15Исх-1406, как не соответствующее Федеральному закону от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях".

Обязать Администрацию Березовского муниципального района Пермского края устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Администрации Березовского муниципального района Пермского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 307591729500023, ИНН 

<

***>) 300 (Триста) рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

        Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Пермского края.

 

                           Судья                                      Катаева М.А.