АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3952/2023

28 сентября 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей Камалиевой Г.А., Серги Д.Г.

при участии:

от истца: представителя ФИО1 по доверенности от  22.12.2022                № 83/4-952,

от ответчика: представителя ФИО2 по доверенности                             от 05.08.2023,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Контэм-Инжиниринг»

на решение от 23.03.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2023

по делу №  А73-18016/2022 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску федерального казенного учреждения «Управление строительства        № 101 Федеральной службы исполнения наказаний» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 125504, г. Москва, м.о. Западное Дегунино,                    ш. Дмитровское, д. 71, стр. 1) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Контэм-Инжиниринг»         (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680018, 

<

...>) 

об обязании предоставить обеспечение исполнение обязательств по государственному контракту    

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение «Управление строительства 101 Федеральной службы исполнения наказаний» (ФКУ «УС № 101 ФСИН», истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском                            к обществу с ограниченной ответственностью «Контэм-Инжиниринг»                     (ООО «Контэм- Инжиниринг», ответчик) об обязании предоставить новое обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту                  № 1820320100142000000000000/0322100005118000001-0089163-02 от 28.12.2018 на сумму 5 038 100 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 23.03.2023, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2023, на ООО «Контэм- Инжиниринг» возложена обязанность в течение двадцати календарных дней с момента вступления решения   суда  в законную силу предоставить ФКУ «УС № 101 ФСИН» иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения обязательств                по  государственному контракту от 28.12.2018                                                           № 1820320100142000000000000/0322100005118000001-0089163-02 на сумму                    5 038 100 руб.

ООО «Контэм- Инжиниринг» обжаловало судебные акты в кассационном порядке в Арбитражный суд Дальневосточного округа, просит их отменить, в иске отказать.

В жалобе с учетом дополнений приводит доводы об исполнении обязательств и предоставлении банковской гарантии на срок, превышающий срок действия контракта. В случае исполнения обязательств по контракту                  за пределами его действия предоставление новой банковской гарантии                    не требуется; необходимость увеличения срока действия банковской гарантии возникает при увеличении срока исполнения обязательства, что подтверждается письмом Минэкономразвития Российской Федерации                      от 25.07.2016 № Д28и-1868 и судебной практикой. В контракт между сторонами изменения не вносились. Действующее законодательство и контракт не предусматривают обязанность подрядчика предоставить новую банковскую гарантию в случае нарушения заказчиком срок исполнения своих обязанностей. Нарушение срока выполнения работ вызвано действиями заказчика. Невозможность оформления банковской гарантии на новый срок обусловлена отсутствием информации о сроке окончания услуги и требуемом сроке действия гарантии. Истец не пояснил, на какой срок просит предоставить банковскую гарантию. Указывает, что в предоставлении банковской гарантии отказывают кредитные организации.

ФКУ «УС № 101 ФСИН» представило отзыв на кассационную жалобу, просило оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании суда округа представители сторон поддержали свои доводы и возражения.

 Проверив законность судебных актов в пределах доводов кассационной жалобы, Арбитражный суд Дальневосточного округа                        не усматривает оснований для их отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между                 ФКУ «УС № 101 ФСИН» (заказчик) и ООО «Контэм-Инжиниринг» (подрядчик) заключен государственный контракт от 28.12.2018                              № 1820320100142000000000000/03221000005118000001-0089163-02 (контракт), по условиям которого подрядчик на свой риск и под свою ответственность, собственными или привлеченными силами и средствами в установленные сроки обязуется выполнить проектные и изыскательские работы по объекту «Строительство следственного изолятора на 300 мест УФСИН России по Камчатскому краю, г. Петропавловск-Камчатский»                     в рамках государственного оборонного заказа (работы, инженерные изыскания, проектная документация, объект), выполнить публичный технологический и ценовой аудит проектной документации объекта, государственную экспертизу проектной документации и результатов инженерных изысканий, государственную экспертизу достоверности определения сметной стоимости строительства объекта (государственные экспертизы) и передать государственному заказчику результаты работ,                         а заказчик обязуется принять результаты работ и уплатить определенную контрактом цену.

Обязательства подрядчика по контракту признаются выполненными                в полном объеме при получении государственным заказчиком от подрядчика разработанной в соответствии с Постановлением № 87 проектно-сметной документации по объекту, положительного заключения результатов публичного технологического и ценового аудита проектной документации объекта, положительных заключений государственных экспертиз.

Срок выполнения работ установлен до 09.11.2020, срок действия контракта до 10.12.2020 (пункт 2.2 контракта).

Согласно пункту 3.1 цена контракта (цена работ) на основании результатов электронного аукциона составляет 44 083 375 руб., в том числе НДС в размере 6 967 675,84 руб., из них: в 2018 году - 26 872 375 руб., в том числе НДС 18 % в размере 4 099 175,85 руб..; в 2019 году - 14 855 000 руб.,                в том числе НДС 20 % в размере 2 475 833,33 руб.; в 2020 году -                                   2 356 000 руб., в том числе НДС 20 % в размере 392 666,66 руб. 

Пунктом 10.1 контракта предусмотрено, что в целях обеспечения исполнения своих обязательств по контракту подрядчик предоставляет заказчику обеспечение в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ). Обеспечение исполнения контракта устанавливается в размере 10 % от цены контракта, что составляет                           5 038 100 руб. и представляется подрядчиком по его выбору в виде банковской гарантии или путем внесения денежных средств на счет заказчика, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции с поступающими ему средствами, в том числе в форме вклада (депозита) до заключения настоящего контракта (пункт 10.2 контракта).

Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. В случае если обеспечение исполнения контракта перестало обеспечивать обязательства подрядчика по контракту, в том числе отзыва лицензии у банка, выдавшего банковскую гарантию (в случае, если обеспечение исполнения контракта представлено в форме банковской гарантии), подрядчик обязуется в течение 5 рабочих дней представить новое надлежащее обеспечение исполнения контракта (пункты 10.5, 10.6 контракта).

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик имеет право требовать уплаты денежной суммы по представленному подрядчиком обеспечению исполнения обязательств по контракту в пределах цены работ, которые                     не были выполнены, были выполнены ненадлежащего качества, или в которых не были устранены недостатки в согласованные с заказчиком сроки. Требования заказчика удовлетворяются без обращения в суд (пункт 10.8 контракта).

Возврат обеспечения исполнения контракта в форме залога денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита) производится в течение 10 рабочих дней после подписания счета, счета-фактуры, накладной, подписанного сторонами акта приемки товара (пункт 10.11 контракта).

Во исполнение условий контракта подрядчиком предоставлена банковская гарантия от 20.12.2018 № 36764, выданная АО Коммерческий Банк «Модульбанк» на сумму 5 038 100 руб., сроком действия до 11.01.2021.

ООО «Контэм-Инжиниринг» в установленный контрактом срок  03.11.2020 сдало заказчику пять этапов работ на общую сумму 7 236 668 руб., которые оплачены заказчиком.

В ходе ревизии финансово-хозяйственной деятельности ФКУ «УС              № 101 ФСИН» в период с 14.05.2019 по 04.06.2019 проведена сверка данных по контракту, в рамках которой установлено, что к принятой истцом документации приложены протоколы испытаний, лабораторные исследования 2013 года, фотографии идентичные протоколам испытаний, лабораторным исследованиям 2013 года, фотографиям инженерных изысканий, находящимся у истца в составе проектно-сметной документации, принятой УФСИН России по Камчатскому краю в 2014 году и учтенной на балансе истца. В нарушение сроков давности используемых результатов, указанных в таблице 8.1 «Возможность использования результатов инженерно-экологических изысканий прошлых лет» СП 47.13330.2016 «Инженерные изыскания для строительства. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 11-02-96» в Техническом отчете по результатам инженерно-экологических изысканий 0089163-02-00-ИЭИ (проектная документация), подписанным генеральным директором                    ООО «Контэм-Инжиниринг», принятым и оплаченным в марте 2019 года, приложены протоколы химического и радиологического анализа почв и почвогрунтов от 2013 года со сроком давности до 2016 года и протоколы микробиологического и паразитологического исследования почв от 2013 года со сроком давности до 2018 года. Необоснованная оплата ООО «Контэм-Инжиниринг» составила 7 236 668 руб.

В целях надлежащего исполнения проектно-изыскательских работ                   и подтверждения достоверности сметной стоимости контракту между                   ФКУ «УС № 101 ФСИН», ООО «Контэм-Инжиниринг» и ФАУ «Главгосэкспертиза» заключен трехсторонний договор на проведение государственной экспертизы № 2916Д-20/ГГЭ-26062/13-01/БС от 07.12.2020 по объекту: «Строительство следственного изолятора на 300 мест УФСИН России по Камчатскому краю г. Петропавловск-Камчатский». По результатам государственной экспертизы выдано отрицательное заключение государственной экспертизы № 41-1-2-3-036511-2021, на основании которого  ФКУ «УС № 101 ФСИН» 30.09.2021 принято решение № 83/5-967 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В рамках дела № А73-12370/2019 по иску ФКУ «УС № 101 ФСИН»               о взыскании неосновательного обогащения и встречному иску                           ООО «Контэм-Инжиниринг» о признании незаконным одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта  назначалась судебная экспертиза, которой установлено, что работы подрядчика по инженерным изысканиям               в части не соответствуют условиям контракта, требованиям Технического регламента о безопасности зданий и сооружений и СП 47.13330.2016.

Вступившим в законную силу решением по делу № А73-12370/2019 установлены факты ненадлежащего исполнения заказчиком встречного обязательства, нарушение положений статьи 718 ГК РФ, отсутствие вины подрядчика в просрочке выполнения работ, сделан вывод о незаконности одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В настоящее время контракт является действующим, сторонами ведется переписка по вопросу предоставления исходных данных, необходимых для выполнения работ по корректировке проектной документации, заказчиком в материалы дела представлен результат проверки планировочных решений.

В связи с исполнением контракта заказчик в претензии от 21.09.2022 № исх-83/4-1167 потребовал у подрядчика предоставить новое обеспечение исполнение обязательств по контракту.

Оставление требования без удовлетворения послужило основанием для обращения ФКУ «УС № 101 ФСИН» с иском в арбитражный суд.

Суды при рассмотрении дела руководствовались нормами ГК РФ об обеспечении исполнения обязательств и нормами Федерального закона                    № 44-ФЗ.

В пункте 1 статьи 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотрены законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта (часть 1 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ).

На основании части 3 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями Федерального закона № 44-ФЗ участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Федерального закона № 44-ФЗ.

Частью 2 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ определены требования к содержанию независимой гарантии, которая должна быть безотзывной и должна содержать в соответствии с пунктом 5 данной статьи, в том числе, срок действия независимой гарантии, с учетом требований статей 44 и 96 Федерального закона № 44-ФЗ.

Судами установлено, что во исполнение условий контракта подрядчиком предоставлялась банковская гарантия от 20.12.2018 № 36764, выданная АО Коммерческий Банк «Модульбанк» на сумму 5 038 100 руб.                   со сроком действия до 11.01.2021, в настоящее время контракт является действующим, обязательства подрядчика в полном объеме не исполнены,                    с 12.01.2021 исполнение контракта в соответствии со статьей 96 Федерального закона № 44-ФЗ не обеспечено, на какие-либо препятствия для предоставления соответствующего обеспечение контракта подрядчиком                  не указано.

В этой связи, поскольку предоставление обеспечения по государственным контрактам является обязательным в силу закона,                        не зависит от вины заказчика либо подрядчика в нарушении срока выполнения работ, суды признали обоснованным требование истца об обязании ответчика предоставить новое обеспечение исполнения обязательств по контракту.

Суд округа не усматривает оснований для иных выводов.

Установление требования об обеспечении исполнения государственного контракта служит средством минимизации рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком своих обязательств по контракту. Обеспечение исполнения контракта призвано обеспечить обязательства контрагента, вытекающие из контракта, а также обязанности, связанные с нарушением условий контракта, и упростить процедуру удовлетворения за счет суммы обеспечения требований заказчика к контрагенту (пункт 29 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ              от 28.06.2017).

Следовательно, имущественный интерес истца как заказчика, настаивающего на предоставлении нового обеспечения исполнения контракта взамен обеспечения с истекшим сроком действия, заключается в использовании не противоречащего закону способа минимизации собственных рисков, возникающих в ходе исполнения контракта (в том числе расходование бюджетных средств).

Согласно пункту 10.5 контракта срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на 1 месяц. При этом в пункте 12.1 контракта установлено, что он действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по контракту.

Согласно пункту 10.6 контракта в случае, если обеспечение исполнения контракта перестало обеспечивать обязательства подрядчика по контракту, в том числе отзыва лицензии у банка, выдавшего банковскую гарантию (в случае, если обеспечение исполнения контракта представлено в форме банковской гарантии), подрядчик обязуется в течение 5 рабочих дней представить новое надлежащее обеспечение исполнения контракта.

Таким образом, условиями контракта предусмотрено предоставление обеспечения на случай, если обеспечение исполнения контракта перестало обеспечивать обязательства подрядчика, что имеет место в рассматриваемом случае при наличии действующего контракта и неисполнении подрядчиком своих обязательств по нему надлежащим образом в полном объеме.

Условия контракта не содержат каких-либо исключений из данного правила. Предоставленная подрядчиком ранее банковская гарантия перестала обеспечивать исполнение обязательств, что согласно условиям контракта является основанием для предоставления нового обеспечения.

При фактическом невыполнении ответчиком своих обязательств по контракту надлежащим образом невнесение изменений в контракт по сроку,  с учетом императивного требования Федерального закона № 44-ФЗ о предоставлении обеспечения и, исходя из целей предоставления такого обеспечения, не влияет на обязанность подрядчика по предоставлению обеспечения обязательств по контракту.

Доводы жалобы о невозможности представить новую банковскую гарантию  по причине отсутствия информации о сроке выполнения работ и требуемом сроке действия гарантии не свидетельствуют о незаконности судебного акта и о его неисполнимости. В соответствии с пунктом 10.2 контракта подрядчик (поставщик) вправе по его выбору предоставить обеспечение в виде банковской гарантии или путем внесения денежных средств на счет заказчика. В ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе изменить способ обеспечения исполнения контракта и (или) предоставить заказчику взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта новое обеспечение исполнения контракта, размер которого может быть уменьшен в порядке и случаях, которые предусмотрены частями 7.2 и 7.3 статьи 96 Федерального закона               № 44-ФЗ. 

Иные доводы кассационной жалобы не подтверждают неправильного применения судами норм материального/процессуального права и                         не свидетельствуют о незаконности судебных актов.

Оснований для отмены судебных актов по приведенным в жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на ответчика в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.03.2023, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2023 по делу № А73-18016/2022 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Н.Ю. Мельникова                   

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева         

 

Д.Г. Серга