АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-13604/2021

г. Краснодар

11 октября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2022  года

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2022 года

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Афониной Е.И. судей Артамкиной Е.В. и Фефеловой И.И., при участии в судебном заседании, проводимом с использованием системы веб-конференции, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Довлатовой В.О., от общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоСервис» – ФИО1 (доверенность от 13.04.2022), в отсутствие истца – публичного акционерного общества «Ростелеком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  ответчика – Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новочеркасска (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоСервис» и публичного акционерного общества «Ростелеком» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.03.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2022 по делу № А53-13604/2021, установил следующее. 

ПАО «Ростелеком» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новочеркасска (далее – департамент) о взыскании 13 058 306 рублей 69 копеек задолженности, 24 810 рублей 78 копеек пеней.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 31.03.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Общество и ООО «ЭнергоСервис» (в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее – Кодекс)) обжаловали судебный акт в апелляционном порядке.

Постановлением апелляционного суда от 10.06.2022 решение от 31.03.2022 оставлено без изменения. Производство по апелляционной жалобе ООО «ЭнергоСервис» прекращено.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты, ссылаясь на то, что суды не оценили надлежащим образом условия контракта и фактические обстоятельства, связанные с выполнением обществом принятых на себя обязательств в полном объеме, что привело к вынесению необоснованных судебных актов. Ответчик оспаривал технические характеристики установленного сетевого оборудования, основывая свои доводы на внесудебном экспертном заключении от 22.02.2022  № 08-н/22, однако данное заключение не может считаться относимым и допустимым доказательством, поскольку содержит противоречивые выводы, выполнено по заказу ответчика, сделанные экспертом выводы не соответствуют действительности.   

В кассационной жалобе ООО «ЭнергоСервис» просит отменить судебные акты, указывая, что в судебных актах сделан вывод о некачественности товара, в связи с чем разрешенный спор непосредственно затрагивает его права и законные интересы как изготовителя спорного оборудования (светильников), поставившего товар истцу в целях исполнения им контракта от 08.08.2019.

В судебном заседании представитель общества повторил доводы жалобы.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 27.09.2022 до 16 часов 45 минут 04.10.2022. После перерыва судебное заседание было продолжено. Представитель ООО «ЭнергоСервис» поддержал доводы жалоб, просил судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Изучив материалы дела и доводы кассационных жалоб, выслушав представителей заявителей жалоб, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалобы подлежат удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 08.08.2019 департамент (заказчик) и общество (исполнитель) заключили энергосервисный контракт № 0158600000919000036 (далее – контракт), предметом которого является выполнение исполнителем работ (осуществление мероприятий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения муниципального образования «Город Новочеркасск» в объеме и с характеристиками согласно (приложение № 1 к контракту). 

Общая информация и технические характеристики объекта энергосервиса приведены в техническом задании (приложение № 4 к контракту). 

В рамках реализации контракта исполнитель обязуется обеспечить предусмотренную в приложении № 7 к договору экономию соответствующих расходов заказчика на поставку электрической энергии на цели наружного освещения в натуральном выражении, а заказчик обязуется выплатить исполнителю процент от экономии расходов заказчика на поставку электрической энергии на цели наружного освещения в стоимостном выражении (пункт 2.7 контракта). 

Пунктом 2.1 контракта предусмотрено, что оплата оказанных услуг производится заказчиком за счет средств местного бюджета. Оформление приемки выполненных работ производится путем подписания акта сдачи-приемки работ, актов достигнутой экономии при истечении каждого отчетного периода (месяца) и акта реализации договора при исполнении сторонами обязательств по договору. 

Согласно пункту 2.7 контракта процент экономии, подлежащей уплате исполнителю, составляет 99%. Данный процент экономии не подлежит изменению в ходе исполнения контракта; 1% экономии остается в распоряжении заказчика. 

Оплата производится за счет средств заказчика на оплату соответствующего энергетического ресурса. 

Определение фактической величины экономии электрической энергии в натуральном выражении, достигнутой исполнителем, осуществляется после реализации энергосберегающих мероприятий и определяется как разница между объемом потребления электрической энергии объектом энергосервиса в соответствующих календарных месяцах базового и отчетного периодов с учетом применения сопоставимых условий (пункт 7.1 контракта). 

Фактическое потребление электрической энергии в натуральном выражении за отчетный период определяется на основании показаний приборов учета, зафиксированных актом о достигнутой экономии электрической энергии (пункт 7.2 контракта). 

В соответствии с пунктом 8.2 контракта платежи осуществляются заказчиком в расчетном периоде на основании подписанного сторонами акта достигнутой экономии электрической энергии за отчетный период, с учетом распределения размера экономии в денежном выражении между исполнителем и заказчиком и в соответствии с пунктами 2.5 и 2.7 контракта. 

Оплата в отчетном периоде за достигнутую экономию электрической энергии на объекте энергосервиса производится заказчиком в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты подписания сторонами акта о достигнутой экономии электрической энергии на основании счета (пункт 8.12 контракта). 

В соответствии с условиями приложений № 1 и 4 к контракту в установленные приложением .3 3 к контракту сроки общество выполнило работы (мероприятия), предусмотренные контрактом. 

Департамент подтвердил факт выполнения истцом в полном объеме энергоэффективных мероприятий и принял их результат, подписав акт сдачи-приемки работ от 06.02.2020 и акт приема-передачи оборудования от 06.02.2020 без замечаний. 

Исполнитель направил акты о достигнутой экономии, а также счета на оплату за период с 01.07.2020 по 31.10.2020. 

Однако заказчик акты не подписал, мотивированных возражений не направил, оплату экономии электрической энергии за отчетный период по контракту не произвел. 

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в суд с иском о взыскании суммы задолженности и пени. 

   Отказывая в удовлетворении иска, суды руководствовались следующим.

   К спорным отношениям сторон подлежат применению положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

В силу пункта 1 статьи 108 Закона № 44-ФЗ в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, в том числе услуг по теплоснабжению по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (далее – энергосервисный контракт). 

Аналогичное положение предусмотрено в статье 21 Закона об энергосбережении.

В соответствии с положениями статьи 19 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» предметом энергосервисного договора (контракта) является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Согласно пункту 17 статьи 108 Закон № 44-ФЗ обязательством исполнителя, предусмотренным энергосервисным контрактом, является обеспечение предусмотренной контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов без учета экономии в стоимостном выражении. 

В соответствии с пунктом 18 статьи 108 Закон № 44-ФЗ оплата энергосервисного контракта осуществляется исходя из размера предусмотренных этим контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения этого контракта.

Разрешая спор, суды указали, что в процессе эксплуатации департамент выявил недостатки выполненных работ, в частности, установлено, что осветительное оборудование низкого качества. 

В целях проверки качества оборудования департаментом с Автономной некоммерческой организацией по предоставлению экспертных услуг «Служба судебной экспертизы» заключен договор на проведение комплексной строительно-технической экспертизы осветительного и энергосервисного оборудования для установления его эксплуатационных и технических параметров по результатам исполнения энергосервисного контракта от 08.08.2019. 

Согласно результатам проведенного экспертного исследования получено заключение от 22.02.2022 № 08-Н/22, в котором указано, что объем работ и установленного оборудования не соответствует заявленным условиям контракта по срокам и месту поставки товара (работ, услуг), не установлены 180 осветительных приборов и не установлены 1342 кронштейна, поставленный товар в виде осветительных приборов не соответствует спецификации и номенклатуре по условиям контракта. Осветительное оборудование низкого качества, сомнительного производства и имеющие явные признаки контрафакта (фальсификации). Техническая документация светительного оборудования – сертификат соответствия Таможенного союза № ТС RU C-RU.BЯ01 В.00074 является фальшивым (поддельным), органом по сертификации являлось ООО «Гарант-Тест», которое не имело полномочий выдавать какие либо удостоверительные документы и сертификаты, подтверждающие соответствие безопасности на дату выдачи (18.12.2017), так как 02.06.2017 ООО «Гарант-Тест» исключено из реестра аккредитованных юридических лиц. Исполнителем в нарушение технического задания (приложение № 4 к контракту) установлены светодиодные светильники с заниженными характеристиками, сомнительного производства. В результате экономия электрической энергии происходит не за счет энергосервисных мероприятий, а за счет заниженных технических характеристик осветительных приборов, что является существенным нарушением условий контракта.

Оценив представленные доказательства и руководствуясь заключением внесудебной экспертизы, суды сделали вывод о том, что общество в нарушение технического задания установило светодиодные светильники с заниженными характеристиками, худшего качества, нежели предусмотрено контрактом, в связи с чем ненадлежащим образом исполнило свои обязательства в рамках контракта и не вправе требовать от ответчика исполнения встречного обязательства по оплате.

Между тем суды не учли следующего.

Возражая против представленного ответчиком внесудебного заключения, общество указывало на содержащиеся в нем ошибки, противоречения и недостатки, однако суды данные доводы не исследовали и не оценили. 

Так, общество указывало, что на дату выдачи сертификата соответствия   № ТС RU C-RU.BЯ01 В.00074 – 18.12.2017 орган сертификации ООО «Гарант-Тест» являлся аккредитованным лицом и обладал полномочиями выдать сертификаты соответствия на продукцию. При проверке на официальной сайте «Росаккредитации» (https://fsa.gov.ru) датой прекращения аккредитованного лица является 09.06.2018), следовательно, вывод об отсутствии аккредитации ООО «Гарант-Тест» не обоснован. Также на момент поставки светильников (2019 год), заключения и исполнения контракта (2020 и 2021 годы) сертификат на светодиодные светильники был действующим, действие сертификата приостановлено только 10.12.2021.  

Кроме того, вывод внесудебного экспертного заключения о некачественности светильников  основан на протоколе испытаний ИЛНВОК от 20.12.2021 № 927, подготовленном Испытательном центром ООО «Проммаш Тест». 

Между тем данный протокол не приложен к экспертному заключению, в связи с чем общество направило запрос в указанную организацию. 

Согласно полученному ответу  ООО  «Проммаш Тест» протокол испытаний ИЛНВОК от 20.12.2021 № 927 не издавался.

Однако суды данные доказательства не исследовали и не оценили, фактически вопрос о качестве светильников, требующий специальных познаний, надлежащим образом не исследован. Вместе с тем бремя доказывания наличия соответствующих обстоятельств (при наличии подписанных без замечаний актов приема-передачи выполненных работ, направления заказчику актов о достигнутой экономии и безмотивного отказа от их подписания) в силу статьи 65 Кодекса возлагается на заказчика (ответчика). 

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу результатов выполненной работы и их качестве по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В силу статьи 68 Кодекса обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта.

Согласно абзацу 2 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

Таким образом, суду следовало разъяснить сторонам последствия незаявления соответствующего ходатайства о проведении судебной экспертизы.

   В силу части 2 статьи 287 Кодекса арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в суде первой инстанции либо были отвергнуты судом первой инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта по существу спора требуется исследование и оценка доказательств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В Арбитражном суде Ростовской области по делу № А53-3909/2022 рассматривается аналогичный  спор между теми же сторонами о взыскании задолженности по контракту от 08.08.2019 за следующий период (с ноября 2020 года по январь 2021 года), в рамках данного дела  назначено проведение судебной экспертизы, в связи с при новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, при необходимости истребовать дополнительные доказательства, в целях исключения принятия противоречивых судебных актов рассмотреть вопрос об объединении рассматриваемого дела с делом № А53-3909/2022,  установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, оценить доводы участвующих в деле лиц, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

В жалобе ООО «Энергосервис» приведены доводы о том, что подрядчиком, фактически выполнявшим работы, включая обеспечение работ оборудованием и материалами, а также оказывающим услуги по техническому сопровождению объекта энергосервиса,  являлось ООО «Энергосервис», которое отвечает за качество выполненных работ (услуг) и предоставленное оборудование, в связи с чем права, обязанности и законные интересы данного лица были затронуты в рамках рассмотрения дела, однако данное лицо не было привлечено к участию в деле.

Поскольку в данном споре исследуется вопрос о качественности товара, в целях всестороннего и полного исследования доказательств суду следует также привлечь к участию в деле в качестве третьего лица ООО «Энергосервис» (изготовителя спорного оборудования (светильников)), поставившего товар истцу в целях исполнения им контракта от 08.08.2019.

Руководствуясь статьями 284 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.03.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2022 по делу № А53-13604/2021 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия 

Председательствующий Е.И. Афонина 

Судьи Е.В. Артамкина 

  И.И. Фефелова