ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

23.07.2024

Дело № А40-190204/23

Резолютивная часть постановления объявлена 16.07.2024

Полный текст постановления изготовлен  23.07.2024

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи О.В. Анисимовой,

судей О.В. Анциферовой, Р.Р. Латыповой

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества «Российские железные дороги»:                     ФИО1 по доверенности  от 30.11.2022;

от Федеральной антимонопольной службы: ФИО2 по доверенности                          от 24.06.2024;

от общества с ограниченной ответственностью «Промстройсервис»: извещено, представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер»: извещено, представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда города Москвы                   от 27.12.2023, постановление Девятого арбитражного апелляционного  суда              от 27.03.2024 по делу № А40-190204/2023 по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги» к Федеральной антимонопольной службе о признании решения и предписания незаконными 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Промстройсервис», общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер» 

 

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее -                 ОАО "РЖД", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее также - антимонопольный орган, ФАС России) от 24.05.2023 по делу № 223ФЗ-201/23.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Промстройсервис» (далее -                     ООО "Промстройсервис"), общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер» (далее - ООО "РТС-Тендер").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда             от 27.03.2024, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить судебные акты как незаконные и необоснованные, принятые с нарушением норм права, без учета фактических обстоятельств дела, и принять новый судебный акт.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО "РЖД" возражает против удовлетворения кассационной жалобы.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы и требования кассационной жалобы поддержал.

Представитель ОАО "РЖД" возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Третьи лица явку уполномоченных представителей в заседание не обеспечили, что не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав явившихся представителей, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их изменения или отмены в связи со следующим.

Как установлено судами, в ФАС России поступила жалоба                                    ООО "Промстройсервис" на действия (бездействие) ОАО "РЖД" (заказчик) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 863/ОКЭ-З-СИБ/23 на право заключения договора на оказание услуг по уборке внутренних помещений и прилегающих территорий на объектах Барнаульской дистанции гражданских сооружений для нужд Западно-Сибирской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД".

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России вынесено решение от 24.05.2023 № 223ФЗ-201/23 о признании жалобы обоснованной, ОАО "РЖД" признано нарушившим пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Выдано предписание от 24.05.2023                   № 223ФЗ-201/23.

Изложенное послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При рассмотрении спора суды первой и апелляционной инстанций, на основании оценки положений закупочной документации открытого акционерного общества "Российские железные дороги", руководствуясь положениями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции", Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", пришли к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Суды исходили из отсутствия в действиях ОАО "РЖД" нарушений пункта 1, части 1 статьи 3, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона                   от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", признав требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, относящимися в равной мере ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводящим к нарушению антимонопольных запретов.

Суды указали, что согласно пункту 3 приложения № 1.4 к конкурсной документации сумма баллов, присвоенная заявке участника по критерию: наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае: расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу; уклонения                              от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной приложением № 1.3 к конкурсной документации, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента и/или иных лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента и/или иных лиц по итогам рассмотрения жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов.

Суды пришли к выводу, что указанный критерий оценки заявок установлен во исполнение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и подпункта 11 пункта 209, подпунктов 13, 14 пункта 243 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденного решением совета директоров ОАО "РЖД" от 28.06.2018 (протокол № 26) (в редакции с изменениями, утв. решением совета директоров ОАО "РЖД от 01.02.2023 (протокол № 8).

Суды указали, что несоответствие участника закупки установленному критерию свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ.

Кроме того, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и т.д.), может приводить к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам настоящей процедуры и срыву производственных программ заказчика.

Суды пришли к выводу, что в рассматриваемом случае применяемая оценка по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" позволяет выявить недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в закупках только с целью получения неосновательного обогащения, и учитывать заявки участников, имеющих положительный опыт.

Указанный критерий устанавливает сам факт отсутствия претензий к процессу исполнения договорных обязательств, что свидетельствует о безусловной добросовестности поведения участника закупки при ведении предпринимательской деятельности, что является одним из ключевых признаков его положительной деловой репутации.

Суды учли, что участниками закупки могут быть любые лица, в том числе недавно созданные организации, у которых по сравнению с организациями, осуществляющими свою деятельность продолжительное время, может быть меньше претензионной и судебно-арбитражной работы, что заведомо поставило бы участников в неравные условия.

При этом порядок проверки установлен в 3 части закупочной документации (пункты 3.9.9 - 3.9.12, 3.13.2).

Как указали суды, факт наличия претензий не является ключевым критерием, влияющим на итоговое количество полученных баллов, указанный критерий учитывается лишь при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100; критерий и порядок оценки конкурсных заявок не является квалификационным требованием, предъявляемым заказчиком к участникам закупки, и по своей правовой природе не может ограничивать количество участников закупки; рассматриваемый критерий объективно позволяет оценить наличие отрицательного опыта участника или его отсутствие.

На основании изложенного, суды пришли к выводу о том, что при установлении данного критерия обществом не допущено нарушений действующего законодательства, в связи с чем, удовлетворили заявленные требования.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов и находит их законными, обоснованными, соответствующими имеющимся в деле доказательствам и фактическим обстоятельствам дела.

Суд кассационной инстанции отмечает, что согласно правовой позиции, изложенной в пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Несогласие заявителя кассационной жалобы с выводами судов не свидетельствует о неправильном применении судами норм материального права, иная оценка обстоятельств не свидетельствует о судебной ошибке и не может служить основанием для отмены судебных актов.

Оснований для иной оценки доказательств по делу у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2023, постановление Девятого арбитражного апелляционного  суда от 27.03.2024 по делу                          № А40-190204/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                            О.В. Анисимова

 

Судьи                                                                                                                    О.В. Анциферова

 

ФИО3