АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

26 января 2023 года

Дело №

А56-44610/2022

  Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе                 председательствующего Толкунова В.М., судей  Алешкевича О.А., Мунтян Л.Б.,

 при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области ФИО1 (доверенность от 28.12.2022),                               от государственного учреждения – Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по Санкт-Петербургу и Ленинградской области  ФИО2 (доверенность                 от 22.08.2022),

 рассмотрев 23.01.2023 в открытом судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области и общества с ограниченной ответственностью «Гарант» на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.07.2022 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2022 по делу                                             № А56-44610/2022,

у с т а н о в и л :

Государственное учреждение – Ленинградское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации, адрес: 188640, 

<

...>, ОГРН 

<

***>,                             ИНН 

<

***> (далее – Отделение), обратилось в Арбитражный суд города               Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области, адрес: 191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д. 3,              ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>  (далее – Управление, УФАС), решения                     от 28.03.2022 № Р/03/362 и предписания от 28.03.2022 № П/03/162 по делу                               № 047/06/42-607/2022.  

  Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество                 с ограниченной ответственностью «Гарант», адрес: 194021, Санкт-Петербург, Политехническая 

<

...>, оф. № 2, ОГРН 

<

***>,                           ИНН 

<

***> (далее – Общество). 

  Решением суда первой инстанции от 05.07.2022, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 05.10.2022, заявленные требования удовлетворены.

  В кассационной жалобе Управление просит отменить состоявшиеся судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку в данном случае предметом закупки являются как приобретение товаров (бандажи ортопедические), так и выполнение сопутствующих работ (обмеры, обеспечение ими инвалидов). Анализ извещения об аукционе позволяет сделать вывод о том, что начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) заказчиком рассчитана исходя не из стоимости работ, а исходя из стоимости товара; заказчиком в извещении о закупке выбрано наименование объекта закупки  как для выполнения работ, так и для поставки товара, при этом коды ОКПД 2 и КТРУ выбраны только для поставки товара; в проекте контракта помимо пунктов о выполнении работ имеются пункты о необходимости поставки товара (обязательства исполнителя содержат элементы выполнения договора купли-продажи товара и выполнения работ); заказчик предъявляет требование к участникам о необходимости предоставить в составе заявки характеристики товара, что недопустимо, если объект закупки исключительно выполнение работ. В соответствии с пунктом 4 постановления Правительства Российской Федерации от 30.04.2020 № 617 «Об ограничениях допуска отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление № 617) ограничения, установленные настоящим постановлением, распространяются на товары, включенные в Перечень, в том числе поставляемые заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг. 

 Как считает УФАС, смешанный характер контракта подтверждается тем, что в составе извещения имеется акт о приемке товара, имеется пункт 4.2, отдельно определяющий количество и место доставки товара, а также сроки поставки товара. Суды не учли, что в извещении наименование объекта закупки заказчиком указано в одном месте для выполнения работ, в другом месте для поставки товара, что свидетельствует о смешанном характере закупки.   Материалами дела подтверждается, что код позиции по КТРУ «32.50.22.126» имеется в Перечне отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливаются ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Постановлением № 617. Объем выполненных работ в проекте контракта исчисляется в штуках ортезах, при этом гарантийный срок предусмотрен именно на товар, а не на работы. Заказчиком предъявляется требование, что заявка на участие в закупке должна содержать, среди прочего, характеристики предлагаемого товара; наименование страны происхождения в соответствии с Общероссийским классификатором, используемым для идентификации стран мира; иные информацию и документы, в том числе эскиз, рисунок, чертеж, фотография, иное изображение предлагаемого участником закупки товара. Фактически заказчик придумал «схему» для обхода необходимости установления в соответствии со статьей 14 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) запрета на допуск товаров иностранного происхождения. 

 В кассационной жалобе Общество просит отменить состоявшиеся судебные акты, направить дело на новое рассмотрение, так как суды не учли, что государственный контракт в данном случае носит смешанный характер: включает в себя элементы договора поставки и элементы договора оказания услуг. Также, по мнению подателя жалобы, судами неправильно истолковано действие Постановления № 617. 

 В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы кассационных жалоб. Представитель Отделения возразила против удовлетворения кассационных жалоб. 

 От Отделения поступило заявление о замене заявителя в порядке процессуального правопреемства на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) на                   правопреемника - на государственное учреждение – Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по Санкт-Петербургу и Ленинградской области, адрес: 194214,                  Санкт-Петербург, пр. Энгельса, д. 73, лит. А, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, в связи с прекращением деятельности юридического лица путем реорганизации в форме присоединения с 01.01.2023. При наличии подтверждающих документов данное заявление удовлетворено. 

 Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, своих представителей не направило, что в соответствии с частью 3             статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационных жалоб.

 Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке. 

 Как следует из материалов дела и установлено судами, Отделение (заказчик) 09.03.2022 разместило на официальном интернет-сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) извещение                                       № 0245100001422000015 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по обеспечению инвалидов протезами и протезноортопедическими изделиями (бандажами ортопедическими поддерживающими или фиксирующими из хлопчатобумажных или эластичных тканей) и аукционную документацию; НМЦК составила 150 539 руб. 40 коп. 

  Закупка проводилась в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

  В Управление 17.03.2022 поступила жалоба Общества (вх. № 3069) на действия заказчика при проведении аукциона, выразившиеся в необоснованном, по мнению Общества, неустановлении заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона № 44-ФЗ запрета на допуск товаров иностранного происхождения.

 По результатам рассмотрения жалобы Общества и проведенной на основании пункта 1 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ внеплановой проверки Управление 28.03.2022 вынесло решение № Р/03/362 по делу № 047/06/42-607/2022, которым жалоба Общества признана обоснованной (пункт 1); заказчик признан нарушившим пункт 15 части 1 статьи 42 Закона № 44-ФЗ (пункт 2); заказчику решено выдать обязательное для исполнения предписание об устранении выявленного нарушения путем отмены протоколов, составленных в ходе осуществления закупки, внесения изменений в извещение о проведении закупки (пункт 3); материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства (пункт 4).

  Во исполнение пункта 3 решения УФАС 28.03.2022 вынесло предписание                          № П/03/162, которым обязало заказчика - Отделение отменить все протоколы, составленные в ходе осуществления закупки, привести извещение о проведении закупки в соответствие с требованиями Закона № 44-ФЗ с учетом решения Управления по делу № 047/06/42-607/2022 путем внесения в него изменений, разместить измененное извещение о проведении закупки в  ЕИС, назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в закупке, новую дату окончания срока рассмотрения заявок на участие в аукционе, разместить на официальном сайте ЕИС информацию об указанных измененных датах. Об исполнении предписания необходимо сообщить в УФАС в срок до 25.04.2022 с подтверждающими документами. 

 Не согласившись с названными решением и предписанием Управления, Отделение оспорило их в арбитражном суде.

 Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, согласившись с доводами Отделения. 

 Суд апелляционной инстанции согласился с позицией суда первой инстанции. 

 Суд кассационной инстанции, изучив доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также доводы жалобы, приходит к следующим выводам.  

 В соответствии с пунктом 15 части 1 статьи 42 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием ЕИС, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в ЕИС извещение об осуществлении закупки, содержащее в числе прочего информацию об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия, запреты и ограничения установлены в соответствии со статьей 14 Закона № 44-ФЗ.

 При осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации (часть 1 статьи 14 Закона № 44-ФЗ).

 Согласно части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок.

  На основании части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ Постановлением № 617 утвержден Перечень отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в отношении которых устанавливаются ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Перечень).

 Предметом проводившегося электронного аукциона являлись бандажи ортопедические поддерживающие или фиксирующие из хлопчатобумажных или эластичных тканей, имеющие код по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 - 32.50.22.126 «Бандажи и изделия к протезно-ортопедической продукции», включенный согласно Постановлению № 617 в Перечень, следовательно,  Управление посчитало, что Отделение в нарушение                 пункта 15 части 1 статьи 42 Закона № 44-ФЗ не установило в извещении о проведении электронного аукциона ограничения на допуск иностранных товаров в соответствии                с Постановлением № 617.

 Отечественным признается производитель продукции, содержащейся в реестре промышленной продукции, произведенной на территории Российской Федерации, на основании выданного Министерством промышленности и торговли Российской Федерации заключения в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2015 № 719 «О подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации».  Заключения по Постановлению                № 719 выдаются Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в случае соответствия требованиям к промышленной продукции, предъявляемым в целях ее отнесения к продукции, произведенной на территории Российской Федерации, а также при соблюдении правил выдачи заключения, описанным в Постановлении                   № 719.

В настоящем случае суды двух инстанций исходили из следующего.  

В соответствии с пунктом 1.1 проекта контракта исполнитель обязуется выполнить работы по обеспечению инвалидов протезами и протезно-ортопедическими изделиями (бандажами ортопедическими поддерживающими или фиксирующими из хлопчатобумажных или эластичных тканей) по направлениям государственного заказчика, а заказчик обязуется оплатить работы по обеспечению инвалидов ортезами, выполненные в соответствии с выданными направлениями, в порядке и на условиях, установленных контрактом. Из пункта 1.2 проекта контракта следует, что в состав работ по обеспечению инвалидов ортезами входит: проведение индивидуального обмера, изготовление ортезов по индивидуальным обмерам, их примерка и передача изготовленных ортезов.

  В силу пунктов 3.3.2, 3.3.4 проекта контракта исполнитель обязан передать результат выполненных работ - ортезы инвалидам на основании акта приема-передачи выполненных работ, организовать выполнение работ по проведению индивидуального обмера, примерке и передаче изготовленных ортезов по месту жительства инвалидов в пределах г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области, для инвалидов, имеющих инвалидность 1 группы, - на дому. Приемка результатов работ по государственному контракту осуществляется на основании актов приема-передачи выполненных работ (пункт 4.1 проекта контракта).

 Согласно пункту 1.3 проекта контракта требования к качественным и функциональным характеристикам работ, требования к документам, подтверждающим соответствие выполняемых работ требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены такие требования, определяются техническим заданием (приложением № 2 к контракту). 

 В приложении № 2 к проекту контракта указано, что материалы, узлы, полуфабрикаты для изготовления ортезов соответствуют требованиям действующих стандартов, а разработка, производство, сертификация, эксплуатация, ремонт, снятие с производства ортезов должны отвечать требованиям ГОСТ Р 15.111-2015 «Система разработки и постановки продукции на производство (СРПП). Технические средства реабилитации инвалидов».

 На этом основании суды посчитали, что в рассматриваемом случае Отделение закупало не ортезы как изделия, входящие в Перечень под кодом                                                     ОК 034-2014 - 32.50.22.126, а работы по их производству. По результатам исполнения контракта Отделению  передаются ортезы, как результат выполненных на территории Российской Федерации работ, а не как закупленный поставщиком товар, при выполнении самих работ по контракту какие-либо товары заказчику не передаются, товар передается по итогам их выполнения.

  Между тем судами не учтено следующее. 

  Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые  им товары покупателю.

  В настоящем случае судами не учтено, что проект контракта, как неотъемлемая часть документации об аукционе, не является договором оказания услуг, но относится к смешанному договору, содержащему элементы договора купли-продажи (поставки) товара и возмездного оказания услуг.   При этом значимой и конечной целью закупки являлась поставка (передача) товара, стоимостных условий и требований собственно   к самим услугам  проведения индивидуального обмера, изготовления ортезов по индивидуальным обмерам, примерке и передаче изготовленных ортезов                                   не предъявлялось. Коды ОКПД 2 и КТРУ выбраны заказчиком только для поставки товара, объем выполненных работ в проекте контракта исчисляется в штуках ортезах, при этом гарантийный срок предусмотрен именно на товар, а не на работы. 

   В извещении о закупке в описании объекта закупки в разделах таблицы о наименовании и характеристиках  товара, работы, услуги, единицах измерения и количестве идет речь только о товаре. Заказчиком предъявляется требование, что заявка на участие в закупке должна содержать, среди прочего, характеристики предлагаемого товара; наименование страны происхождения в соответствии с Общероссийским классификатором, используемым для идентификации стран мира; иные информацию и документы, в том числе эскиз, рисунок, чертеж, фотография, иное изображение предлагаемого участником закупки товара. 

  В жалобе в УФАС Общество указало, что в реестре промышленной продукции, произведенной на территории Российской Федерации, содержатся сведения о                           не менее, чем двух производителях ортопедических бандажей.   

          При разрешении спора суды первой и апелляционной инстанции не учли позицию, сформулированную в деле со схожими обстоятельствами Определением Верховного Суда Российской Федерации от 13.03.2019  № 309-КГ18-16754, включенным в Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2019), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 17.07.2019.

Таким образом, оснований для признания недействительными оспариваемых решения и предписания не имелось.    

Отделение не отрицало в суде исполнение оспоренного предписания УФАС.

Нарушение или неправильное применение норм материального права означает, что судебные инстанции в ходе предшествующего разбирательства дела сделали неправильный вывод о правоотношениях сторон, дали неправильную юридическую квалификацию спорных отношений и обстоятельств дела, неправильно определили закон, подлежащий применению, или неправильно его истолковали.

  Таким образом, выводы судов первой и апелляционной инстанций основаны                  на неправильном применении положений законодательства, свидетельствуют о неправильном разрешении спора по существу.  

  По делу не требуются дополнительное исследование и повторная оценка доказательств, оснований для направления дела на новое рассмотрение не имеется, в связи с чем судебные акты на основании пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ              подлежат отмене с принятием по делу нового судебного акта - об отказе в заявленных требованиях. 

  С учетом исхода дела в порядке статьи 110 АПК РФ с Отделения в пользу Общества следует взыскать судебные расходы по государственной пошлине за подачу кассационной жалобы, оставшуюся сумму - возвратить как излишне уплаченную.  

Руководствуясь статьями 48, 286, пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

произвести замену заявителя в порядке процессуального правопреемства                 на государственное учреждение – Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по Санкт-Петербургу и Ленинградской области, адрес: 194214,                  Санкт-Петербург, пр. Энгельса, д. 73, лит. А, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>. 

  Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.07.2022 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда                   от 05.10.2022 по делу  № А56-44610/2022  отменить.

  В удовлетворении заявленных государственным учреждением – Ленинградское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации требований отказать.

  Взыскать с государственного учреждения – Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по Санкт-Петербургу и Ленинградской области,                    адрес: 194214, Санкт-Петербург, пр. Энгельса, д. 73, лит. А, ОГРН 

<

***>,    ИНН 

<

***>, в пользу общества с ограниченной ответственностью «Гарант», адрес: 194021, Санкт-Петербург, Политехническая 

<

...>, оф. № 2, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 1500 руб. судебных расходов по государственной пошлине.

  Возвратить   обществу с ограниченной ответственностью «Гарант»,                              адрес: 194021, Санкт-Петербург, Политехническая 

<

...>, оф. № 2, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче кассационной жалобы платежным поручением от 01.12.2022 № 177.   

 

Председательствующий

В.М. Толкунов

 

Судьи

О.А. Алешкевич

Л.Б. Мунтян