ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А14-5628/2017

г. Воронеж

10 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 ноября 2017 года.

 

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи        Миронцевой Н.Д.

судей       Михайловой Т.Л.

                  ФИО1                                                                                                 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии:

от ООО НПК «Альфа»: ФИО3, представитель по доверенности от 03.05.2017 №74, выдана сроком на 3 года;

от ООО «Альянсмедснаб»: ФИО4, представитель по доверенности от 15.03.2017, выдана до 15.03.2018;

от Казенного учреждения здравоохранения Воронежской области «Воронежский областной клинический противотуберкулезный диспансер им. Н.С. Похвисневой»: ФИО5, представитель по доверенности от 11.10.2017, выдана до 31.12.2017;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области на решение Арбитражного суда Воронежской области от 16.08.2017 по делу № А14-5628/2017 (судья Ловчикова Н.В.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Альянсмедснаб» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) по делу № 95-з от 23.01.2017, третьи лица: 1. Казенное учреждение здравоохранения Воронежской области «Воронежский областной клинический противотуберкулезный диспансер им. Н.С. Похвисневой»,  2.ООО НПК «Альфа», 3. Управление по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области, 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Альянсмедснаб» (далее – ООО «Альянсмедснаб», Общество или заявитель) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее – Воронежское УФАС России, Управление или антимонопольный орган) по делу № 95-з от 23.01.2017.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 16.08.2017 заявленные требования удовлетворены.

Решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 23.01.2017 по делу № 95-з признаны незаконными. Управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью «Альянсмедснаб».

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Воронежской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит  решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.   

Указывает, что в действиях заказчика-координатора КУЗ ВО «Воронежский областной клинический противотуберкулезный диспансер им. Н.С. Похвисневой» усматриваются нарушения пунктов 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Считает, что лекарственный препарат с требуемыми характеристиками соответствует лекарственному препарату только одного производителя. Полагает, что потребность заказчика в поставке дезинфицирующего средства с характеристиками, содержащимися в техническом задании, не подтверждена.

Представитель ООО НПК «Альфа» поддержал доводы апелляционной жалобы УФАС по Воронежской области, просит суд обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.     

Представители от ООО «Альянсмедснаб» и Казенного учреждения здравоохранения Воронежской области «Воронежский областной клинический противотуберкулезный диспансер им. Н.С. Похвисневой» против удовлетворения апелляционной жалобы возражают, просят оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

К материалам дела приобщены письменные пояснения ООО «Альянсмедснаб», ООО НПК «Альфа», поступившие через канцелярию суда.

В судебное заседание Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области, Управление по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области, явку своих представителей не обеспечили, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст. ст. 156, 266 АПК РФ.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

В единой информационной системе на официальном сайте в сети «Интернет» было размещено извещение о проведении совместного электронного аукциона на право заключить контракты на поставку дезинфицирующих средств субъектами малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями для учреждений здравоохранения Воронежской области в 1 полугодии 2017 года (номер извещения 0131200001016007375).

Предметом закупки явилась поставка дезинфицирующего средства на основе ЧАС+альдегид в соответствии характеристиками, приведенными в описании объекта закупки, а именно: в качестве действующих веществ (ДВ) алкилдиметилбензиламмоний хлорид – не менее 10%, глутаровый альдегид – не менее 3,4%, глиоксаль – не менее 3,4%, рН средства не менее 4,5 и не более 6,0. Срок годности рабочих растворов – не менее 14 суток при условии хранения в закрытых емкостях. Активность: антимикробное действие в отношении грамотрицательных и грамположительных бактерий (микобактерий туберкулеза (должно быть тестировано на M.Terrae) возбудителей внутрибольничных инфекций), вирусов (гепатитов, ВИЧ, полиомиелита, аденовируса, вирусов «атипичной пневмонии» (SARS), гриппа человека и «птичьего гриппа» H5N1, герпеса и др.) грибов рода Кандида, Трихофитон, а также спороцидной активностью и моющими свойствами. Средство не должно вызывать коррозии медицинских инструментов. Средство должно сохранять свои свойства после замерзания и последующего оттаивания. Назначение: должно действовать на вегетативные и споровые формы микроорганизмов. Предназначено для дезинфекции,в том числе совмещенной с предстерилизационной очисткой, изделий медицинского назначения, включая хирургические инструменты, жесткие и гибкие эндоскопы; для обеззараживания поверхностей жесткой мебели, медицинских приборов и оборудования, посуды лабораторной, предметов ухода за больными, для дезинфекции медицинских отходов–изделий медицинского назначения однократного применения, перевязочного материала, белья одноразового применения и т.д. перед их утилизацией; для дезинфекции обуви из резин, пластмасс и других полимерных материалов; для проведения генеральных уборок. Область применения: лечебно-профилактические учреждения, клинические и микробиологические лаборатории, инфекционные очаги, санитарный транспорт.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 19.01.2017 только заявка ООО «Альянсмедснаб» признана соответствующей требованиям документации об аукционе, данный участник был  допущен к участию в электронном аукционе и признан участником такого аукциона.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области поступила жалоба ООО НПК «Альфа» на действия Управления по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области и заказчика-координатора КУЗ ВО «ВОКПТД им. Н.С. Похвисневой» на несоблюдение законодательства о контрактной системе при проведении совместного электронного аукциона на право заключить контракты на поставку дезинфицирующих средств субъектами малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями для учреждений здравоохранения Воронежской области в 1 полугодии 2017 года (номер извещения 0131200001016007375).

Заявитель полагает, что при описании объекта закупки уполномоченным органом и заказчиком нарушены требования законодательства о контрактной системе, а именно - правила описания объекта закупки в части описания технических характеристик таким образом, что запрашиваемым характеристикам соответствует только дезинфицирующее средство «Вирулен» производства ООО «Биоветзащита». Подобное описание объекта закупки носит необъективный характер, противоречит принципам закона о контрактной системе и может привести к необоснованному ограничению числа участников закупок.

По результатам рассмотрения жалобы, Воронежским УФАС России 23.01.2017 по делу № 95-з принято решение о признании жалобы ООО НПК «Альфа» обоснованной. 

Заказчик-координатор КУЗ ВО «Воронежский областной клинический противотуберкулезный диспансер им. Н.С. Похвисневой» признан нарушившим пункты 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе. 

Заказчику-координатору КУЗ ВО «Воронежский областной клинический противотуберкулезный диспансер им. Н.С. Похвисневой» выдано предписание от 23.01.2017 об устранении нарушения пунктов 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе путем аннулирования закупки реестровый номер 0131200001016007375.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа № 95-з от 23.01.2017 победитель аукциона – ООО «Альянсмедснаб» обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Исследовав  материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт. решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ). 

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ). 

На основании части 1 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором. 

При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе).

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 данного Закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

На основании пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). 

При этом данным пунктом Закона о контрактной системе предусмотрен закрытый перечень требований и указаний, которые не должны включаться в документацию. Это требования и указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места нахождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. 

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом (часть 3 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ).

Таким образом, заказчик в документации об аукционе должен установить требования, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара с учетом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение при проведении торгов конкурентной среды. 

Заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки («Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017)

Законом о контрактной системе не предусмотрены ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика, не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к товарам. При определении характеристик поставляемого товара не обязывает Заказчика в извещении устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара.

В данном случае, объектом закупки является дезинфицирующее средство на основе ЧАС+альдегид в соответствии характеристиками, приведенными в описании объекта закупки, в том числе, прошедшее тестирование.

Заявитель, обосновывая необходимость приобретения дезинфицирующего средства с определенной характеристикой, сослался на то что, показатели дезинфицирующего средства, являются важнейшей и значимой характеристикой для него, поскольку при его использовании, препарат именно с указанными в закупке характеристиками наиболее эффективен в использовании. 

Выбор дезинфицирующих средств основывается на инфекционной безопасности персонала и пациентов. Дезинфицирующее средство должно обладать щадящим воздействием при обработке медицинского инструментария и оборудования, сохранять антимикробную активность в присутствии органических загрязнений, иметь стабильность при хранении рабочих растворов, не фиксировать органические загрязнения, не вызывать аллергические состояния. Вышеперечисленными свойствами обладает препарат с данными характеристиками. При использовании препарата с указанными характеристиками, отмечается стабильная чувствительность микроорганизмов к данному препарату (Микобактерии туберкулеза), поэтому нет оснований отказа от этого препарата, так как частая смена дезинфицирующих средств вызывает резистентность микроорганизмов. Такой состав не дает большую концентрацию ЧАС, так как это влияет на моющий эффект и временной показатель отмывки изделий медицинского назначения. Глиоксаль - разновидность альдегидов, его присутствие обосновано увеличением основного действия глутарового альдегида.

Таким образом имеет место быть не суммация антимикробного действия, а потенцирование, (конечный эффект превышает сумму эффектов компонентов препарата в отдельности). Наличие нескольких действующих веществ способствует снижению перекрёстной резистентности. Указанная рецептура препарата реализуется в длительном сроке годности рабочих (30 суток) растворов и широчайшем антимикробном действии препарата.

Таким образом, изложенные в техническом задании требования Заказчика относятся к качественным характеристикам товара, связаны с эго эффективностью в отношении определенных бактерий, микробактерий, вирусов, основаны исключительно на объективных потребностях Заказчика.

Суд приходит к выводу, что требования Заказчика к товару, установленные в документации об аукционе, обоснованны, обусловлены спецификой лечебного процесса, являются важным потребительским свойством препарата, качественные характеристики товара определены исключительно с целью уменьшения риска заражения инфекцией (в т.ч. микобактерии туберкулеза) как персонала, осуществляющего обработку инструментов, так и пациентов туберкулезного диспансера, что не является необоснованным ограничением конкуренции.

Указанные  требования не могут быть расценены как предоставление преимуществ конкретному хозяйствующему субъекту или исключение участия в торгах конкретного потенциального участника.  

Потребности заказчика не могут быть поставлены в зависимость от возможностей одного из производителей на рынке соответствующих товаров.

Довод о том, что сведения о тестировании средства могут содержаться только в инструкции, опровергнуты в ходе судебного разбирательства.

Иные доводы, также, правового значения для данного спора не имеют.

 Требования обусловлены целью обеспечения невозможности распространения опасного заболевания – туберкулеза, средствами, эффективность которого проверена и позволяет достичь этой цели.

Требования, установленные в документации, не обусловлены противоправной целью, не могли привести к ограничению конкуренции, так как аукцион проводился на право поставки товара, а не его производство. 

Средство находится в свободном обращении.

Участвовать в торгах могла любая организация, имеющая соответствующую лицензию.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что предмет аукциона определен исходя из потребностей заказчика, обосновавшего необходимость предоставления товара с соответствующими характеристиками, которые отвечают его потребностям, а требование этого средства с определенной характеристикой и не противоречит положениям закона №44-ФЗ.

Суд не усматривает в действиях заказчика и в документации об аукционе нарушений п.1 ч.1 ст. 33 и п.2 ч.1 ст. 64 Федерального закона № 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области и выданное на основании него предписание по делу №95-з от 23.01.2017  не соответствуют Закону № 44-ФЗ.

В данном случае, суд считает доказанным наличие совокупности условий, предусмотренных статьей 201 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

 Так, суд учитывает, что заявитель был признан победителем совместных торгов, проведенных в интересах 22-х медучреждений, цена контрактов составляла 1105850, руб., получение которых было существенно, но стало невозможно для Общества.

Оспариваемое предписание повлекло расторжение уже заключенных контрактов, также, неоправданные расходы на получение банковской гарантии в обеспечение контракта.

Таким образом, решение суда первой инстанции является верным.

Оснований для  переоценки выводов суда первой инстанции, апелляционная коллегия не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с чем, оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя. 

Учитывая, что в соответствии с п. п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, вопрос о взыскании государственной пошлины с Управления, как заявителя апелляционной жалобы, судом не разрешается.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269 и статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 16.08.2017 по делу № А14-5628/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья                    Н.Д. Миронцева

судьи          Т.Л. Михайлова

                                                                                             ФИО1