ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-6248/2018

15 марта 2021 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  05 марта 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  15 марта 2021 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.,

судей  Аристовой Е.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-14966/2020) общества с ограниченной ответственностью «Союзтехстрой» (регистрационный номер 08АП-209/2021) общества с ограниченной ответственностью «Строительная группа НБМ» (регистрационный номер 08АП-666/2021) общества с ограниченной ответственностью «Фармасинтез-Тюмень» на решение от 02.12.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-6248/2018 (судья Михалева Е.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительная группа НБМ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Фармасинтез-Тюмень» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 6 085 306 руб. 92 коп. и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Фармасинтез-Тюмень» к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная группа НБМ» о взыскании 1 366 005 руб. 24 коп., при участии в деле третьих лиц, общества с ограниченной ответственностью «Союзтехстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Экострой ТЗПИ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Союзтехстрой» - до перерыва - посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» представителя ФИО2 (по доверенности от 05.12.2020 № 3, сроком действия один год), после перерыва – представитель не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью «Строительная группа НБМ» - посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» представителя ФИО3 (по доверенности № 18 от 01.12.2020, сроком действия до 31.12.2022);

от общества с ограниченной ответственностью «Фармасинтез-Тюмень» – представителя ФИО4 (по доверенности от 30.10.2020 № 79/10/20, сроком действия по 31.12.2021).

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная группа НБМ» (далее - ООО «Строительная группа НБМ», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточненным на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «Фармасинтез-Тюмень» (далее - ООО «Фармасинтез-Тюмень», ответчик) о взыскании 17 844 877 руб. 48 коп., в том числе: 9 104 796 руб. 60 коп. задолженности по договору подряда от 23.06.2017 № 2306/2017, 607 113 руб. 03 коп. пени за задержку приемки выполненных работ за период с 23.11.2017 по 28.11.2019, 6 701 130 руб. 30 коп. пени за нарушение сроков оплаты выполненных работ за период с 23.11.2019 по 28.11.2019 с последующим начислением пени по день вынесения решения, 1 368 837 руб. 55 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 23.11.2017 по 28.11.2019.

ООО «Фармасинтез-Тюмень» предъявило встречные исковые требования к ООО «Строительная группа НБМ» о взыскании 1 366 005 руб. 24 коп. неосновательного обогащения.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 24.12.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Союзтехстрой» (далее – ООО «Союзтехстрой»), общество с ограниченной ответственностью «Экострой ТЗПИ» (далее - «Экострой ТЗПИ»).

Решением от 10.02.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ООО «Фармасинтез-Тюмень» в пользу ООО «Строительная группа НБМ» взысканы задолженность в сумме 8 398 836 руб. 60 коп., неустойка в размере 2 951 479 руб. 87 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 234 142 руб. 42 коп., а также расходы на уплату государственной пошлины в размере 53 427 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Этим же решением с ООО «Фармасинтез-Тюмень» в пользу ООО «Союзтехстрой» взысканы судебные расходы на оплату судебной экспертизы в размере 531 000 руб., в доход федерального бюджета - государственная пошлина в размере 19 426 руб.

С ООО «Строительная группа НБМ» в доход федерального бюджета взыскано 42 371 руб. государственной пошлины.

Постановлением от 10.06.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда изменено, в результате чего первоначальные исковые требования удовлетворены частично, в удовлетворении встречных исковых требований отказано. Апелляционный суд по первоначальному иску взыскал с ООО «Фармасинтез-Тюмень» в пользу ООО «Строительная группа НБМ» 12 882 244 руб. 78 коп., в том числе 8 398 836 руб. 60 коп. задолженности, 4 483 408 руб. 18 коп. неустойки; в остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением от 14.09.2020 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение от 10.02.2020 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 10.06.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-6248/2018 в части взыскания неустойки и распределения судебных расходов отменено, в указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

Определением от 23.09.2020 Арбитражного суда Тюменской области указанное дело было назначено к рассмотрению на 02.09.2020 после частичной отмены судебного акта вышестоящей инстанцией.

При новом рассмотрении дела в ходе судебного разбирательства истец уточнил исковые требования в части период начисления неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ, просил взыскать неустойку по состоянию на 03.02.2020.

Заявленные уточнения иска были приняты судом первой инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ.

Решением от 02.12.2020 Арбитражного суда Тюменской области исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично, с ООО «Фармасинтез-Тюмень» в пользу ООО «Строительная группа НБМ» взыскан основной долг в размере 8 398 836 руб. 60 коп., неустойка в размере 4 214 128 руб. 05 коп., расходы на оплату государственной пошлины в размере 53 427 руб. В остальной части иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Определено взыскать с ООО «Фармасинтез-Тюмень» в пользу ООО «Союзтехстрой» судебные расходы на оплату судебной экспертизы в размере 362 938 руб. 50 коп., в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 25 357 руб.

С ООО «Строительная группа НБМ» в пользу ООО «Фармасинтез-Тюмень» взысканы расходы на оплату судебной экспертизы в размере 72 795 руб., в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 39 490 руб.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «Союзтехстрой», ООО «Строительная группа НБМ» и ООО «Фармасинтез-Тюмень» обратились с апелляционными жалобами.

В своей апелляционной жалобе ООО «Союзтехстрой» просит изменить решение суда первой инстанции в части взыскания и распределения судебных расходов по оплате судебной экспертизы и принять в указанной части новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что ООО «Союзтехстрой» имеет право на взыскание расходов на проведение повторной судебной экспертизы в полном объеме в размере 531 000 руб., при этом полагает, что принцип пропорционального распределения судебных расходов в данной ситуации не применим, так как при сложившихся обстоятельствах, процессуальным правом на изменение размера исковых требований обладает иное лицо – истец, то есть судом первой инстанции не применены нормы положения пункта 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1. Также отмечает, что в процессе первоначального рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы, в связи с чем ответчик перечислил на депозитный счет денежные средства в размере 230 000 руб., проведение экспертизы было поручено экспертам Торгово-промышленной палаты Тюменской области, которые, впоследствии, представили в материалы дел экспертное заключение № 042-04-0051 от 08.10.2018. Вместе с тем, в дальнейшем, в порядке статьи 87 АПК РФ, суд первой инстанции назначил проведение по делу повторной экспертизы, ввиду сомнения сторон и суда в достоверности экспертного заключения № 042-04-0051 от 08.10.2018; в постановлении от 10.06.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда по настоящему делу установлено, что достоверность вышеуказанного экспертного заключения оспорена сторонами, то есть, по мнению ООО «Союзтехстрой», данное заключение не может являться допустимым доказательством в суде, а расходы на оплату экспертизы, заключение которой признано недопустимым доказательством, не могут быть возложены на лиц, участвующих в деле (Определение Верховного Суда РФ № 5-КГ 17-234 от 16.01.2018).

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2020 указанная апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 04.02.2021.

ООО «Строительная группа НБМ» в своей апелляционной жалобе просит обжалуемое решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании неустойки в размере 607 113 руб. 03 коп. за нарушение сроком начала приемки работ за период с 23.11.2017 по 28.11.2019 отменить и принять по делу новый судебный акт о взыскании с ООО «Фармасинтез-Тюмень» в пользу ООО «Строительная группа НБМ» неустойки за задержку приемки выполненных работ в период с 28.11.2017 по 20.04.2019 в сумме 269 810 руб. 02 коп.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что в соответствии с условиями договора, выполненные работы должны были быть приняты ответчиком не позднее 27.11.2017, между тем, в нарушение указанных условий договора, ответчиком вплоть до момента расторжения договора работы приняты не были. Полагает, что суд первой инстанции неверно распределил бремя доказывания, возложил в нарушение требований статьи 65 АПК РФ на истца обязанность по доказыванию отрицательного факта - неисполнение обязанности ответчиком по совершению действий, направленных на принятие выполненных работ, что противоречит принципам юридического равенства, равноправия и состязательности сторон, закрепленных в статьях 8, 9 АПК РФ и нарушает баланс интересов сторон.

По мнению апеллянта, формально и в отсутствие к тому оснований, отказывая в принятии выполненных работ, не совершая каких-либо фактических и реальных действий по их принятию, ответчик, таким образом, очевидно, действовал недобросовестно, имея целью получение преимущества из такого недобросовестного поведения и создание условий невозможности применения ответственности в виде неустойки за нарушение срока принятия выполненных работ; напротив, вступившими в законную силу судебными актами по настоящему делу, установлено, что спорный объем работ в действительности истцом был выполнен, в том числе и по состоянию на 31.08.2017; следовательно, ответчиком был нарушен предусмотренный пунктом 5.1 договора срок принятия выполненных работ, в связи с несовершением каких-либо действий по их принятию, в связи с чем, за указанное нарушение подлежит применению неустойка, предусмотренная пунктом 6.2 договора. Согласно позиции подателя жалобы, доказательств того, что ответчиком были приняты какие-либо минимально возможные меры и совершены действия по принятию работ (начата их приемка) материалы дела не содержат, напротив, ответчик уклонился от их приемки, что и явилось одним из оснований возникновения спора, рассматриваемого в настоящем деле. Согласно позиции подателя жалобы, поскольку работы должны были быть приняты не позднее 27.11.2017 (включительно), начало приемки работ не могло быть осуществлено позднее данной даты, вместе с тем задержка начала приемки выполненного объема работ в рассматриваемом случае превысила 10 дней со дня получения уведомления подрядчика о предъявлении их к даче; более того, договор сторонами расторгнут 20.04.2019, в связи с чем, обязательство, связанное с совершением действий приемке выполненных работ, в силу правовой природы такого обязательства, не может сохраняться после этой даты; таким образом, период просрочки исполнения данного обязательства с 28.11.2017 по 20.04.2019 составляет 509 дней, размер неустойки - 269 810 руб. 02 коп. (исходя из расчёта: 5 300 790 х 0,01% х 509).

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2021 указанная апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 04.02.2021.

ООО «Фармасинтез-Тюмень» в своей апелляционной жалобе просит:

производство по делу в части взыскания с ООО «Фармасинтез-Тюмень» суммы основного долга в размере 8 398 836 руб. 60 коп. прекратить;

в удовлетворении требований о взыскании государственной пошлины в размере 52 427 руб. отказать;

- в удовлетворении требований о взыскании неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ в размере 4 214 128 руб. 05 коп. отказать;

- размер взыскиваемой с ООО «Фармасинтез-Тюмень» неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ снизить не менее чем наполовину;

- произвести поворот исполнения решения Арбитражного суда Тюменской области от 10.02.2020 в части неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на неправомерное отклонение судом первой инстанции требования ответчика о наличии оснований для снижения размера неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ. Полагает, что добровольная оплата задолженности не является обязанностью, ООО «Фармасинтез-Тюмень» изначально обосновывало отказ в оплате спорного объема работ в 5 300 790 руб. (письмо № 1075 от 28.11.2017) не предоставлением истцом доказательств выполнения данного объема. Отмечает, что в деле имеется юридический факт – предоставление экспертного заключения (21.10.2019) на два месяца позже обозначенного судом срока (19.08.2019) и назначение заседания по его рассмотрению на 28.11.2019, то есть в данном случае период с 20.08.2019 по 28.11.2019 не находился под контролем ООО «Фармасинтез-Тюмень», а, следовательно, вины Общества в неуплате истцу спорной суммы и соответствующей ей неустойки за данный период – нет. Судом первой инстанции при рассмотрении указанного довода ООО «Фармасинтез-Тюмень» были применены нормы статьи 333 Гражданского кодекса РФ, которые не подлежали применению, поскольку за указанный период с 20.08.2019 по 28.11.2019 года отсутствовали сами основания для начисления неустойки в силу пункта 2 статьи 330 Гражданского кодекса РФ, неустойка за указанный период не подлежала начислению. Кроме того, согласно позиции подателя жалобы, в рассматриваемом случае имеются обстоятельства для применения пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса РФ, ввиду неисполнения истцом обязательств по предоставлению при сдаче работ ООО «Фармасинтез-Тюмень» исполнительной документации в соответствии с пунктом 4.12 Договора подряда, повлекшее отказ ООО «Фармасинтез-Тюмень» в приемке работ, свои доводы ответчик основывал исключительно на материалах дел, в которых отсутствуют доказательства предоставления истцом при приемке спорных работ (акт № 7 от 22.11.2017) исполнительной документации согласно пункта 4.12 Договора подряда; ООО «Фармасинтез-Тюмень» было лишено возможности провести приемку спорных работ с использованием исполнительной документации по вине истца, не предоставившему ее, в связи с чем истцу был заявлен отказ в приемке спорных работ (письмо № 1075 от 28.11.2017).

Кроме того, поясняет, что заявляя доводы о снижении неустойки по статье 333 ГК РФ ООО «Фармасинтез-Тюмень» исходило из того, что истец получил от уплаты ему неустойки необоснованную выгоду, во много раз превышающую то, что ООО «Фармасинтез-Тюмень» или истец могли бы получить при пользовании суммой основного долга (5 300 790 руб.) при обычных условиях гражданского оборота, учитывая, что взысканная неустойка в 4 214 128 руб. 05 коп. не направлена на компенсацию реальных имущественных потерь истца; тот факт, что размер неустойки в Договоре подряда установлен в 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки не может, по мнению ООО «Фармасинтез-Тюмень», являться однозначным и единственным основанием для отказа в снижении судом размера неустойки.   

Также, согласно позиции подателя жалобы, суд первой инстанции с ООО «Фармасинтез-Тюмень» неправомерно повторно взыскал сумму основного долга в размере 8 398 836 руб. 60 коп., поскольку установление факта правомерности взыскания суммы основного долга при новом рассмотрении дела не требовалось, правомерность взыскания суммы основного долга не являлась предметом нового рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Судом первой инстанции с ООО «Фармасинтез-Тюмень» неправомерно была взыскана неустойка за нарушение срока оплаты выполненных работ в размере 4 214 128 руб. 05 коп. и государственная пошлина в размере 53 427 руб., однако на дату вынесения постановления суда кассационной инстанции инкассовым поручением № 1879 от 17.07.2020 года со счета ООО «Фармасинтез-Тюмень» в пользу истца было списано 12 937 837 руб. 78 коп., что покрывает сумму, присужденную истцу решением Арбитражного суда Тюменской области от 02.12.2020 (12 935 671 руб. 78 коп.), то есть на дату нового рассмотрения дела в суде первой инстанции ООО «Фармасинтез-Тюмень» была полностью оплачена сумма основного долга, неустойки и судебных расходов в виде государственной пошлины.

Кроме того, считает, что суд первой инстанции, руководствуясь положениями части 1 статьи 325, статьей 326 АПК РФ, при вынесении решения должен был разрешить вопрос о повороте исполнения в части взыскания с истца в пользу ООО «Фармасинтез-Тюмень» 269 280 руб. 13 коп. (4 483 408,18 – 4 214 128,05), излишне уплаченных в пользу истца на основании постановления суда апелляционной инстанции от 10.06.2020, но данный вопрос судом разрешен не был. Таким образом, резолютивная часть решения суда первой инстанции от 02.12.2020, содержащая указание на взыскание с ООО «Фармасинтез-Тюмень» суммы основного долга, создает риск выдачи Истцу исполнительного листа с отражением в нем подлежащих взысканию 8 398 836 руб. 60 коп. основного долга, 4 214 128 руб. 05 коп. неустойки, 53 427 руб. судебных расходов, которые фактически ему были уплачены и, тем самым, создает риск двойной ответственности ООО «Фармасинтез-Тюмень» за одно и то же нарушение. 

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2021 указанная апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 04.02.2021.

Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе ООО «Фармасинтез-Тюмень», истец представил письменный отзыв, в котором просит в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика отказать в полном объеме.

ООО «Фармасинтез-Тюмень» представило отзывы на апелляционные жалобы ООО «Союзтехстрой» и ООО «Строительная группа НБМ», в которых просит оставить жалобы истца и третьего лица без удовлетворения и произвести поворот исполнения решения Арбитражного суда Тюменской области от 10.02.2020 в части взыскания в пользу ООО «Союзтехстрой» расходов на экспертизу в сумме 94 252 руб. 50 коп.

29.01.2021 посредством системы подачи документов в электронном виде «Мой арбитр» от ООО «Фармасинтез-Тюмень» поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых указывает, что на дату повторного рассмотрения судом первой инстанции материалов дела в части вопросов о взыскании договорных неустоек и распределении судебных расходов ООО «Фармасинтез-Тюмень» было выплачено:

- в пользу ООО «Строительная группа НБМ» 12 937 837 руб. 78 коп., в том числе 8 398 836 руб. 60 коп. основного долга, 4 483 408 руб. 18 коп. неустойки; а также 53 427 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску;

- в пользу ООО «Союзтехстрой» 457 191 руб. расходов на экспертизу;

- в доход федерального бюджета 27 588 руб. государственной пошлины.

Учитывая положения части 1 статьи 325 АПК РФ, ООО «Фармасинтез-Тюмень» считает, что суду первой инстанции необходимо было осуществить поворот исполнения решения исполнения решения Арбитражного суда Тюменской области от 10.02.2020, измененного постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2020, в следующей части:

1) В части взыскания с Ответчика в пользу ООО «Строительная группа НБМ» неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ в сумме 269 280 руб. 13 коп., исходя из расчета: 4 483 408 руб. 18 коп. (сумма по первоначальному решению) – 4 214 128 руб. 05 коп. (сумма по обжалуемому решению);

2) В части взыскания с ответчика в пользу ООО «Союзтехстрой» расходов на экспертизу в сумме 94 252 руб. 50 коп., исходя из расчета: 457 191 руб. (сумма по первоначальному решению) – 362 938 руб. 50 коп. (сумма по обжалуемому решению);

3) В части взыскания с ответчика в доход федерального бюджета государственной пошлины в сумме 2 231 руб., исходя из расчета: 27 588 руб. (сумма по первоначальному решению) – 25 357 руб. (сумма по обжалуемому решению).

02.02.2021 ООО «Фармасинтез-Тюмень» представило на обозрение суда дополнительные документы, а именно: справка ПАО Сбербанк № 210128-0612-834300 от 29.01.2021; инкассовое поручение № 462675 от 24.07.2020; ответ № б/н от 01.02.2021 на запрос от 12.01.2021; ответ № б/н от 01.02.2021 на запрос от 28.01.2021.

03.02.2021 от ООО «Фармасинтез-Тюмень» поступили на отзыв ООО «Строительная группа НБМ».

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Фармасинтез-Тюмень» поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, и доводы, изложенные в отзывах на жалобы ООО «Строительная группа НБМ» и ООО «Союзтехстрой», просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО «Союзтехстрой» поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО «Строительная группа НБМ» поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, и доводы, изложенные в отзыве на жалобу ООО «Фармасинтез-Тюмень», просил отменить решение суда первой инстанции в части и принять по делу новый судебный акт.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 04.02.2021, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлен перерыв до 11.02.2021 для дополнительного изучения материалов дела, с учетом озвученных позиций представителями сторон в судебном заседании., после окончания которого судебное заседание продолжено. Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

За время перерыва от ООО «Фармасинтез-Тюмень» поступили пояснения по делу в порядке статьи 81 АПК РФ по вопросу нормативно-правового обоснования обязательности предоставления истцом (подрядчик) исполнительной документации ООО «Фармасинтез-Тюмень» (заказчик), и состава такой документации. Относительно доводов апелляционной жалобе ООО «Союзтехстрой» пояснил, что в настоящем деле ООО «Союзтехстрой» является только лицом, осуществившем оплату повторной экспертизы, назначенной по ходатайству истца, в связи с чем распределение судебных расходов по оплате повторной экспертизы правомерно произведено судом пропорционально удовлетворённым требованиям истца.

ООО «Строительная группа НБМ» также представило письменные пояснения, из которых следует, что ранее действовавшим Постановлением Правительства РФ от 26.12.2014 № 1521 «СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004» (утв. Приказом Минрегиона РФ от 27.12.2010 № 781) (далее - СП 48.13330.2011) не включен в перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений». В соответствие с пунктом 1 Приказа Ростехрегулирования от 01.06.2010 № 2079 СП 48.13330.2011 применяется на добровольной основе, в связи с чем, вопреки доводам ответчика не является обязательным к применению. Кроме того, приведенные ответчиком дефиниции, содержащиеся в ГОСТ Р 58033-2017, какого-либо правового значения иметь не могут, поскольку даже в смысле данного ГОСТа каких-либо сооружений истец не возводил, равно как не выполнял каких-либо работ по созданию насыпей. Предмет выполненных работ определен сторонами в пункте 1.1 договора подряда № 2306/2017 от 23.06.2017 и является отличным от выполнения работ по возведению зданий и сооружений.

В судебном заседании, продолженном после перерыва 11.02.2021, представители участвующих в деле лиц поддержали ранее изложенные позиции.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2021 судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы отложено на 01.03.2021. ООО «Строительная группа НБМ» предлагалось представить документы, подтверждающие исполнение обязательств и возмещение лицам, участвующим в деле, понесенных судебных расходов.

26.02.2021 посредством системы подачи документов в электронном виде «Мой арбитр» от ООО «Фармасинтез-Тюмень» поступили дополнительные пояснения по обстоятельствам дела.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2021 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ была осуществлена замена судьи Веревкина А.В. на судью Аристову Е.В., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

01.03.2021 ООО «Строительная группа НБМ» представило в материалы дела документы, подтверждающие исполнение обязательств и возмещение лицам, участвующим в деле, понесенных судебных расходов, отнесенных на истца постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2020, вынесенным по настоящему делу (платёжные поручения № 5 от 23.07.2020, № 10 от 28.07.2020, № 11 от 28.07.2020, № 399631 от 29.07.020, № 741213 от 24.07.2020).

В судебном заседании, открытом 01.03.2021, представитель ООО «Союзтехстрой» поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе.

Представитель ООО «Строительная группа НБМ» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика возражал.

Представитель ООО «Фармасинтез-Тюмень» поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, против удовлетворения апелляционных жалоб истца и третьего лица возражал.

В судебном заседании, открытом 01.03.2021 был объявлен перерыв до 05.03.2021, в связи необходимостью соотнесения документов, поступивших в суд 01.03.2021, с материалами дела. Информация о перерыве размещена в информационной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru/).

После перерыва представитель ООО «Строительная группа НБМ» поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, дал пояснения на вопросы суда по поводу расходов по оплате государственной пошлины.

Представитель ООО «Фармасинтез-Тюмень» поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе в полном объеме.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в отсутствие указанных лиц.

Изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на них, дополнительные пояснения, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 02.12.2020 по настоящему делу.

Как следует из материалов дела, 23.06.2017 между ООО «Строительная группа НБМ» (подрядчик) и ООО «Фармасинтез-Тюмень» (заказчик) подписан договор, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется собственными и/или привлечёнными силами и средствами выполнить следующие работы по замещению грунта и планировки с уплотнением на объекте «земельный участок с кадастровым номером 72:23:0103001:16» (далее – объект): выборка растительного грунта (торфа, чернозёма) экскаватором на объекте строительства, погрузка грунта в автомашины, перевозка и утилизация грунта; обратная засыпка песком; планировка с уплотнением.

В силу пункта 1.2 вышеуказанного договора подрядчик обязуется качественно выполнить все работы, в соответствии с калькуляцией и локальным сметным расчётом (приложение № 1) и техническим заданием (приложение № 2), являющимися неотъемлемой частью договора, а заказчик обязуется обеспечить приёмку и оплату выполненных работ согласно условиям настоящего договора.

В соответствии с пунктом 1.6 договора подрядчик обязуется выполнить работы в точном соответствии с заданием заказчика, основанным на инженерно-геологических изысканиях 17-518-ИГ, выполненных ООО «ИнжГеоСервис», и требованиями нормативной (ГОСТ, ТУ, СНИП, ПРАВИЛА и т. д.) и документации, в том числе документов в области стандартизации, применяющихся на добровольной основе, а также вытекающими из них иными исходными данными.

В пункте 2.1 договора стороны согласовали ориентировочную стоимость работ - 39 473 843 руб. При уменьшении либо увеличении объема работ, предусмотренного условиями настоящего договора, стоимость работ изменяется пропорционально выполненного объема работ на основании согласованных сторонами в приложении № 1 (калькуляция и локальный сметный расчет) расценок. При изменении объема и стоимости работ между сторонами подписывается дополнительное соглашение.

В пункте 1.5 договора предусмотрено, что общая стоимость работ указанная в пункте 2.1 договора, является ориентировочной и может быть изменена как в меньшую, так и в большую сторону пропорционально фактически выполненному объёму работ, а также в случае выявления непредвиденных (дополнительных) необходимых для выполнения работ. Объёмы работ, указанные в приложении № 1 к договору, являются ориентировочными, и могут быть изменены как в меньшую, так и в большую сторону в ходе фактического выполнения работ на объекте.

Срок выполнения работ по договору согласован сторонами с 26.06.2017 по 08.09.2017 (пункт 1.7 договора, приложение 3 к договору).

Пунктом 2.2 договора предусмотрена уплата перед началом производства работ заказчиком подрядчику аванса в размере 5 600 000 руб.

В соответствии с пунктом 2.3 договора в редакции дополнительного соглашения от 07.07.2017 последующее авансирование подрядчика заказчик производит на основании счёта подрядчика при условии выработки подрядчиком суммы оплаченных ранее в рамках договора авансовых платежей и подписания сторонами документов, подтверждающих фактическое выполнение работ на сумму в размере не менее произведённого в рамках договора неотработанного аванса (акта приёмки выполненных работ (форма № КС-2); справки о стоимости выполненных работ (форма № КС-3), предоставления подрядчиком счёта-фактуры, в соответствии с графиком: 5 000 000 руб. – до 14.07.2017, 5 000 000 руб. – до 21.07.2017, 5 000 000 руб. – до 28.07.2017, 5 000 000 руб. – до 04.08.2017, 5 000 000 руб. – до 11.08.2017, 5 000 000 руб. – до 18.08.2017, 3 873 843 руб. – до 25.08.2017.

Окончательный расчёт за фактически выполненные и принятые работы производится с учётом пункта 1.5 договора. Указанные в графике суммы авансовых платежей могут быть изменены в меньшую сторону по согласованию сторон, при этом подписание дополнительного соглашения к договору не требуется. В случае если к указанному в графике сроку подрядчик не выработал сумму ранее оплаченного в рамках договора авансового платежа, предусмотренные графиком сроки авансирования заказчик вправе изменить соразмерно сроку задержки выполнения подрядчиком условий авансирования, предусмотренных настоящим пунктом.

В пункте 2.4 договора предусмотрено, что стоимость работ, выполняемых подрядчиком по настоящему договору, определяется на основании расценок, указанных в калькуляции и локальном сметном расчёте (приложение № 1) в соответствии с данными о фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком объёмах  работ. Указанные в калькуляции расценки включат все затраты и издержки подрядчика, связанные выполнением работ по настоящему договору.

Согласно пункту 5.1 договора приёмка выполненного объёма работ, предусмотренного договором, и подписание актов выполненных работ осуществляется заказчиком в течение двух рабочих дней с момента получения от подрядчика соответствующего уведомления. Одновременно с уведомлением подрядчик направляет в адрес заказчика, в двух экземплярах, подписанные в одностороннем порядке акт выполненных работ (формы № КС-2) и справку о стоимости выполненных работ (формы № КС-3).

В силу пунктов 5.2, 5.3 договора в момент приёмки работ заказчик обязан сообщить подрядчику обо всех выявленных недостатках. Недостатки работ, обнаруженные при их приёмке, должны быть зафиксированы в соответствующем акте. Если в момент приёмки выполненных работ в соответствии с пунктом 5.1 договора заказчиком не выявлены недостатки в работе и при этом заказчик в течение двух рабочих дней бездействует в подписании предоставленных подрядчиком актов выполненных работ (формы № КС-2), то работы со стороны подрядчика считаются принятыми.

Пунктом 6.2 договора предусмотрено, что неустойка уплачивается заказчиком подрядчику за следующие допущенные им нарушения договорных обязательств: за задержку начала приёмки выполненного объёма работ, предусмотренного договором, свыше 10 дней со дня получения уведомления подрядчика о предъявлении их к сдаче подлежит уплате пеня в размере 0,01% от стоимости выполненных и не принятых в срок работ за каждый день просрочки: за задержку расчётов за выполненные работы уплачивается пеня в размере 0,1% от суммы соответствующего платежа за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего за днём уплаты суммы.

По акту от 23.06.2017 заказчик сдал, а подрядчик принял строительную площадку для проведения работ по замещению грунта и планировки с уплотнением.

Как указывает истец по первоначальному иску, подрядчиком во исполнение обязательств по договору выполнил для заказчика работы на общую сумму 37 564 943 руб., что подтверждается актами о приёмке работ от 17.07.2017 № 1, 2, от 26.07.2017 № 3, 4, от 17.08.2017 № 5, 6, подписаны справки о стоимости выполненных работ по форме № КС-3, представленные в материалы дела.

Платёжными поручениями от 03.07.2017 № 1785, от 21.07.2017 № 2023, от 02.08.2017№ 2141, от 04.09.2017 № 2498, от 21.09.2017 № 2753, от 20.10.2017 № 3074 заказчик оплатил вышеуказанные работы.

В информационном письме от 30.08.2017 № 107 подрядчик уведомил заказчика о том, что по состоянию на 31.08.2017 согласно приложению № 1 к договору завоз песка и выборка торфа выполнены в полном объёме: выборка грунта (торф, чернозём) с утилизацией – 85 988,8 куб. м, песок с доставкой и работа погрузчика при приёмке песка – 69 868, 90 куб. м. Сверх объёмов, указанных в приложении № 1, фактически выполнены работы в объёме: выборка грунта с утилизацией – 10 691,02 куб. м, песок с доставкой и работа погрузчика – 20 555,1 куб. м; ориентировочный объём до завершения работ по замещению грунта на участке составит: выборка грунта с утилизацией – 7 000 куб. м, песок с доставкой и работа погрузчика – 7 000 куб. м., просил заключить дополнительное соглашение к договору на фактический выполненный объём и ориентировочный (до завершения) объём работ по замещению грунта на участке, что составит: выборка грунта с утилизацией – 17 691 куб. м, песок с доставкой и работой погрузчиком – 27 555,1 куб. м.

Письмом от 06.09.2017 № 110 подрядчик просил заказчика подписать акты по форме № КС-2 от 31.08.2017 № 7, 8, акты сверки.

В ответ на данные письма заказчик в письме от 06.09.2017 № 787 сообщил о проведении проверки фактического выполнения предъявленных к приёмке объёмов работ, а также проверки предъявленного подрядчиком расчёта ориентировочного объёма дополнительных работ для согласования заключения дополнительного соглашения к договору.

В дополнение к вышеуказанному письму заказчик направил приглашение подрядчику для совместного обсуждения вопросов исполнения договора и результатов проверки предоставленных для подписания актов по форме № КС-2 от 31.08.2017 № 7, 8 (письмо от 12.09.2017 № 801).

ООО «Фармасинтез-Тюмень» письмом от 18.09.2017 № 812 сообщило подрядчику, что в соответствии с протоколом совещания от 13.09.2017 по решению вопросов исполнения договора и проверке выполненных работ, представителями заказчика и подрядчика были просмотрены камеры видеонаблюдения для определения фактического движения техники по завозу песка и вывозу грунта со строительной площадки, а также пригласило истца для участия в совместном совещании подведения итогов.

19.09.2017 сторонами подписан протокол встречи по повестке дня «Совещание по решению вопросов исполнения договора от 23.06.2017 № 2306/7», в котором отражены следующие решения: представители сторон совместно выводят среднюю загрузку торфом по каждому виду автотранспорта и умножают количество машин каждой группы, таким образом, получается согласованный объем грунта (пункт 2); по песку: ООО «Фармасинтез-Тюмень» принимает объем 82 227 куб. м. Окончательный объем определяется после выполнения следующих мероприятий: завершение объемов выторфовки по участку и замещение песком; выравнивание площадки в одну отметку; проведение геодезических работ. В случае расхождения данных ООО «Строительная группа НБМ» и результатов геодезических работ проводится дополнительное исследование с участием геодезистов двух сторон (пункт 3); разница между полученным расчетным объемом песка по геодезии и суммой предъявленного на 01.09.2017 ООО «Строительная группа НБМ» и завезенным песком до завершения работ по участку делится сторонами 50 % на 50 % (пункт 4).

Письмом от 19.09.2017 № 122 подрядчик просил заказчика предоставить результат инженерно-геодезических изысканий, проведённых на объекте, а также лабораторное заключение по фактическому уплотнению песка на данном участке.

В письме от 20.10.2017 № 107 ООО «СГ НБМ» предложило заказчику рассмотреть варианты расчёта спорного объёма вывезенного на утилизацию грунта. 

Заказчику подрядчиком направлено письмо от 30.10.2017 № 137 с просьбой принять объём работ, основанный на инженерно-геологических изысканиях, выполненных ООО «ИнжГеоСервис», а именно: песок в количестве 82 227 куб. м; объём в количестве 7 407,9 куб. м принять согласно протоколу встречи от 19.09.2017; объём вывезенного грунта просило исчислить по инженерно-геологическим изысканиям с применение коэффициента разрыхления торфа 1,6.

Ссылаясь на протокол встречи от 19.09.2017, подрядчик направил заказчику акт от 22.11.2017 № 7 на сумму 5 300 790 руб. на выполненный объём работ по засыпке песка 16 063 куб. м, локально-сметный расчёт от 22.11.2017 № 4, справку по форме № КС-3 от 22.11.2017 № 7, счёт-фактуру на оплату.

ООО «Фармасинтез-Тюмень» вышеуказанный акт не приняло, указывая, что обозначенный в нём объём работ не подтверждён (письмо от 28.11.2017 № 1075).

Заказчику направлены претензии от 28.11.2017 и 21.12.2017 с требованиями о приёмке и оплате работ.

Неисполнение ответчиком в добровольном порядке требований истца послужило основанием для обращения последнего в арбитражный суд с настоящим первоначальным иском.

Полагая, что сумма произведённой оплаты по договору превышает стоимость фактически выполненных работ по договору, ООО «Фармасинтез-Тюмень» предъявило встречные исковые требования о взыскании 1 366 005 руб. 24 коп. неосновательного обогащения.

В связи с возникновением разногласий сторон по объему и стоимости выполненных работ судом первой инстанции назначена строительно- техническая судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Торгово-Промышленной палаты Тюменской области, по результатам которой подготовлено заключение от 08.10.2018 № 042-04-0051 и дополнения к нему с уточнением стоимости выполненных работ.

В связи с возникновением сомнений в правильности и обоснованности экспертного заключения от 08.10.2018 № 042-04-0051 судом первой инстанции назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Территориального экспертного базового центра Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Тюменский индустриальный университет» (далее - ФГБОУ ВО «ТИУ»).

Согласно решению суда от 10.02.2020 по настоящему делу, частично удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности истцом факта выполнения работ на сумму 8 398 836 руб. 60 коп. и отсутствия доказательств их оплаты ответчиком, рассчитав неустойку в размере 2 951 479 руб. 87 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 234 142 руб. 42 коп. Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции исходил из недоказанности совокупности условий, необходимых для взыскания неосновательного обогащения.

Апелляционный суд, изменяя решение суда и частично удовлетворяя первоначальные исковые требования, исходил из того, что неустойка за нарушение сроков оплаты за выполненные работы продолжает начисляться по день фактического исполнения обязательства (03.02.2020), отсутствуют правовые основания для взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2020 по настоящему делу).

Вместе с тем, решение от 10.02.2020 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 10.06.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-6248/2018 в части взыскания неустойки и распределения судебных расходов было отменено проставлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.09.2020, в указанной части дело было направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

При повторном рассмотрении настоящего спора, после частичной отмены судебного акта вышестоящей инстанцией, обжалуемым решением суд первой инстанции повторно удовлетворил первоначальные исковые требования в части, исходя из доказанности истцом факта выполнения работ на сумму 8 398 836 руб. 60 коп. и отсутствия доказательств их оплаты ответчиком. Установив ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по приёмке и оплате выполненных работ, суд первой инстанции признал обоснованным требования истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика неустойки по пункту 6.2 договора. Признав ошибочным расчёты неустойки, суд произвёл собственные расчёты и удовлетворил требования истца по первоначальному иску частично. Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции исходил из недоказанности совокупности условий, необходимых для взыскания неосновательного обогащения.

Вместе с тем, при вынесении вышеуказанного решения, судом первой инстанции не учтено, что ранее принятое им по настоящему делу решение от 10.02.2020 в части взыскания суммы основного долга оставлено в силе, как судом апелляционной инстанции, так и судом кассационной инстанции.

Как было указано ранее, постановлением от 14.09.2020 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение от 10.02.2020 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 10.06.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-6248/2018 отменено только в части взыскания неустойки и распределения судебных расходов, в указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

Судом кассационной инстанции сделан вывод о том, что оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, в том числе договор с приложениями к нему, технический отчет «Инженерно-геологические изыскания № 17-518-И», акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, платежные поручения, протокол встречи от 19.09.2017, локально-сметный расчет от 22.11.2017 № 4, переписку сторон, экспертные заключения от 08.10.2018 № 042-04-0051 и от 23.09.2019 № 08-19, установив, что фактически истцом выполненные спорные работы на сумму 8 398 836 руб. 60 коп., суды пришли к правильному выводу о наличии оснований для возникновения обязательств заказчика по оплате спорных работ (статьи 740, 746, 753 ГК РФ). Иск о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 8 398 836 руб. 60 коп. удовлетворён правомерно.

Таким образом, установления факта правомерности взыскания с ответчика суммы основного долга при новом рассмотрении дела не требовалось, при наличии вступившего в законную силу судебного акта – предметом спора между сторонами не являлось.

Суд первой инстанции между тем фактически повторно взыскал сумму основного долга в пользу истца, не учитывая при этом, что на момент принятия данного решения ранее вступившим в законную силу решением суда от 10.02.2020 в указанной части на ответчика возложена аналогичная обязанность по оплате суммы основного долга в том же размере.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для повторного взыскания этой суммы с ООО «Фармасинтез-Тюмень».

В указанной части решение суда первой инстанции признается не соответствующим требованиям действующего законодательства.

Кроме того, из материалов дела следует, что на дату вынесения постановления суда кассационной инстанции инкассовым поручением № 1879 от 17.07.2020 со счета ООО «Фармасинтез-Тюмень» в пользу ООО «Строительная группа НБМ» было списано 12 937 837 руб. 78 коп., в том числе 8 398 836 руб. 60 коп. основного долга, 4 483 408 руб. 18 коп. неустойки; а также 53 427 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску, то есть ответчиком полностью удовлетворена задолженность перед истцом в сумме, установленной решением Арбитражного суда Тюменской области от 02.12.2020, с учетом изменений, внесенных постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2020.

Также, на основании инкассового поручения № 462675 от 24.07.2020 с ООО «Фармасинтез-Тюмень» в пользу ООО «Союзтехстрой» были взысканы расходы на экспертизу, на основании инкассового поручения №681650 от 27.07.2020 ООО «Фармасинтез-Тюмень» в доход федерального бюджета государственной пошлины уплачена взысканная государственная пошлина.

Таким образом, на дату направления в суд настоящего дела на новое рассмотрение и принятие нового судебного акта в отмененной части, ООО «Фармасинтез-Тюмень» полностью оплатило сумма основного долга, неустойки и судебных расходов в виде государственной пошлины, оплаты судебной экспертизы, о чем было заявлено представителем ответчика в ходе судебного заседания заседании суда первой инстанции 02.12.2020. Факт погашения задолженности истцом подтвержден, что также не было учтено судом первой инстанции.

ООО «СГ НБМ» в апелляционной жалобе не оспаривает сумму задолженности, возражения касаются отказа суда первой инстанции во взыскании неустойки за нарушение срока начала приемки работ по пункту 6.2 договора за период с 28.11.2017 по 20.04.2019 в сумме 269 810 руб. 02 коп.

Согласно пункту 1 статьи 329 АПК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О).

Неустойка может быть установлена сторонами договора за нарушение любого обязательства, исполнение которого предусмотрено договором, что следует из правовых позиций Президиума ВАС РФ, высказанных в постановлениях от 13.10.2011 № 5531/11, от 12.02.2013 № 13585/12, от 08.04.2014 № 16973/13.

В рассматриваемом случае, пунктами 5.1, 5.3 договора установлено, что приемка выполненного объема работ, предусмотренного договором, и подписание актов выполненных работ (формы КС-2) осуществляется заказчиком в течение 2 (двух) рабочих дней с момента получения от подрядчика соответствующего уведомления.

Если в момент приемки выполненных работ в соответствии с пунктом 5.1 договора заказчиком не выявлены недостатки в работе и при этом заказчик в течение двух рабочих дней бездействует в подписании предоставленных подрядчиком актов выполненных работ (формы КС-2), то работы со стороны подрядчика считаются принятыми.

В соответствии с пунктом 6.2 договора неустойка уплачивается заказчиком подрядчику за следующие допущенные им нарушения договорных обязательств:

- за задержку начала приемки выполненного объема работ, предусмотренного договором, свыше 10 дней со дня получения уведомления подрядчика о предъявлении их к сдаче подлежит уплате пеня в размере 0,01 % от стоимости выполненных и не принятых в срок работ за каждый день просрочки;

- за задержку расчетов за выполненные работы уплачивается пеня в размере 0,1 % от суммы соответствующего платежа за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего за днем уплаты суммы.

Таким образом, исходя из буквального смысла пунктов 5.1 и 6.2 договора взыскание неустойки предусмотрено исключительно за задержку начала приемки выполненного объема работ свыше 10 дней со дня получения уведомления о предъявлении работ к сдаче, в то время как ответственность за нарушение срока приемки работ указанные положения договора не устанавливают.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком. Приемка выполненных работ является важным моментом в договоре подряда, осуществляется с учетом акта выполненных работ и является обязанностью заказчика при условии сообщения подрядчика о готовности его к сдаче.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

При исследовании обстоятельств настоящего спора судами установлено, материалами дела подтверждено, что выполненные по договору работы были предъявлены истцом к сдаче 23.11.2017, когда в адрес ООО «Фармасинтез-Тюмень» были представлены уведомление № 39 от 22.11.2017 о сдаче выполненных работ (том 1, л.д. 159) и приложенные к нему акт о приемке работ № 7 от 22.11.2017 года в объеме 16 063 м3 на сумму 5 300 790 руб. (том 1, л. д. 144), с приложением локально-сметного расчета № 4 от 22.11.2017, справки о стоимости выполненных работ № 7 от 22.11.2017, счет-фактуры № 37 от 22.11.2017.

Следовательно, истец исполнил свою обязанность по извещению ответчика о готовности выполненных работ к сдаче, путем направления ответчику для подписания акта выполненных работ, в связи с чем, у ответчика возникла обязанность принять работы, подписав акты либо представить мотивированный отказ от их подписания.

Довод истца о необоснованном возложении на него судом первой инстанции бремени доказывания отрицательного факта (невыполнение заказчиком обязанности по приемке работ) подлежит отклонению как не основанный на содержании обжалуемого судебного акта.

Напротив, принимая во внимание обстоятельства спора, истцу в порядке статьи 65 АПК РФ следовало доказать наличие со стороны ООО «Фармасинтез-Тюмень» факта задержки начала приемки работ (с какого момента на стороне заказчика возникла обязанность по приемке работ, учитывая непредставление ему доказательств их выполнения).

Вместе с тем, такие доказательства суду не представлены.

В рассматриваемом случае указанный акт о приемке работ № 7 от 22.11.2017 со стороны ООО «Фармасинтез-Тюмень» подписан не был, отказ от приемки работ (в связи с не подтверждением предъявленных объемов) был направлен истцу в письме исх. № 1075 от 28.11.2017 (том 2 л.д. 3-5).

Вопреки доводам истца, письмо № 1075 от 28.11.2017 обоснованно не принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства задержки ООО «Фармасинтез-Тюмень» начала приемки предъявленных работ и их оплате. В указанном письме ответчиком был заявлен мотивированный отказ от приемки работ – неподтверждение подрядчиком предъявленных объемов работ. Оснований полагать, что заказчик, в отсутствии на то надлежащих оснований, фактически уклонялся от начала приемки работ, в том числе, реализуя какой-либо недобросовестный умысел, не имеется, из материалов дела подобные обстоятельства не следуют.

Довод истца о том, что отказ ООО «Фармасинтез-Тюмень» в приемке выполненных работ исх. № 1075 от 28.11.2017 является формальным предлогом для уклонения от приемки работ, является несостоятельным ввиду наличия такого права, установленного пунктом 4 статьи 720, пунктом 4 статьи 753 ГК РФ.

Право на получение доказательств объемов выполненных работ согласно акту по форме выполненных работ по форме КС-2 предусмотрено не только условиями спорного договора, но и положениями действующего законодательства, ввиду чего требование ответчика в части представления соответствующей документации нельзя признать формальным, заявленным лишь для вида с целью затягивания сдачи-приемки выполненных работ.

Судом первой инстанции, из буквального толкования положений договора подряда (статья 431 ГК РФ), установлено, что предусмотренная пунктом 6.2 неустойка, отказ во взыскании которой обжалует истец, начисляется за задержку срока начала приемки работ, а не срока приемки, ответственность за нарушение которого договор не устанавливает.

Учитывая вышеизложенное, а также отсутствие доказательств обратного, материалами дела подтверждена обоснованность отказа ответчика от принятия предъявленных истцом к приемке работ.   

Ссылка ООО «Строительная группа НБМ» на наличие в действиях ответчика признаков злоупотребления правом не нашла своего подтверждения в ходе судебного разбирательства.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В соответствии с пунктом 5 указанной статьи добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

По смыслу приведенных норм права для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей).

Между тем материалами дела не подтверждается наличие у ответчика умысла на заведомо недобросовестное осуществление прав, наличие единственной цели причинения вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей).

В силу положений статьи 401 ГК РФ, ввиду отсутствия вины ответчика, оснований для его привлечения по пункту 6.2 договора подряда, у суда первой инстанции не имелось.

Руководствуясь положениями статей 329, 330, 331 ГК РФ, принимая во внимание, что условие о договорной неустойке совершено в письменной форме, при этом основания для ее начисления сформулированы по свободному усмотрению сторон (статья 421 ГК РФ), не усмотрев факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательства по договору в части приемки работ (статья 65 АПК РФ), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для начисления обществу «Фармасинтез-Тюмень» неустойки в размере 269 810 руб. 02 коп. за период с 28.11.2017 по 20.04.2019 за нарушение договорных обязательств.

Истцом также было заявлено требование о взыскании 7 311 151 руб. 67 руб. пени за нарушение сроков оплаты выполненных работ за период с 23.11.2019 по 03.02.2020 (согласно уточненному расчету).

В частности, пунктом 2.3 договора установлено, что последующие расчеты с подрядчиком заказчик производит после выработки подрядчиком суммы оплаченного в соответствии с пунктом 2.2 авансового платежа, и подтверждения фактически выполненных объемов в течение 2-х банковских дней со дня подписания сторонами следующих документов:

- акта приемки выполненных работ (форма КС-2);

- справками о стоимости выполненных работ (форма КС-3);

- предоставления счет-фактуры.

Таким образом, представленный к приемке фактически выполненных истцом объем работ по акту по форме КС-2 от 22.11.2017, должен быть оплачены в течение 2-х банковских дней с момента приемки.

Как уже установлено судом, приемка работ по акту от 22.11.2017, должны была быть произведена не позднее 28.11.2017, следовательно, обязательство по оплате данных работ должно быть исполнено заказчиком не позднее 30.11.2017.

При этом судом первой инстанции установлено, что пени необоснованно начислены истцом на всю стоимость фактически выполненных работ, установленную экспертным заключением, в размере 9 104 796, 60 руб., хотя по акту от 22.11.2017 к приемке предъявлены работы на сумму 5 300 790 руб.

По расчету суда сумма неустойки за просрочку оплаты за период с 01.12.2017 по 03.02.2020 (с учетом наличия сведений о расторжении договора) неустойка составила 4 214 128 руб. 05 коп.

Возражая против удовлетворения исковых требований в данной части, ответчик указывает на наличие оснований для применения пункта 1 статьи 404 ГК РФ, поскольку ответчик не имел сведения о фактическом объеме выполненных работ, ввиду не предоставления истцом исполнительный документации. Ответчик также указал, что фактически спорный объем работ был установлен только экспертным заключением в рамках настоящего спора, в то время как экспертиза по делу была завершена на 100 дней позже установленного судом срока, в связи с чем, 100 лишних дней были выключены судом в расчет неустойки (с 20.08.2019 по 28.11.2019). Требование об оплате установленного экспертизой объема работ истцом не предъявлялось, хотя истец должен был знать о фактическом объеме работ и его не предъявление в 2017 года является злоупотреблением правом и основанием для применения пункта 1 статьи 404 ГК РФ. С учетом данных обстоятельств, размер неустойки, по мнению ответчика, должен быть снижен не менее, чем на половину.

В силу пунктов 1, 2 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Более того, положения статьи 404 ГК РФ предполагают установление вины обеих сторон в ситуации неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства.

Иными словами, при наличии доводов и доказательств того, что ущерб причинен исключительно по вине кредитора, а должник принял все меры для надлежащего исполнения обязательства при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, должник освобождается от ответственности за нарушение обязательства (статьи 401, 404 ГК РФ).

Отклоняя доводы апелляционной жалобы ООО «Фармасинтез-Тюмень», апелляционная коллегия судей исходит из того, что само по себе, отсутствие указанной им исполнительской документации с учетом специфики предусмотренных к выполнению договором работ (выборка растительного грунта, обратная засыпка песком и планировка с уплотнением), при наличии акта по форме КС- и справки по форме КС-3, не препятствовало для принятия мер по приемке работ иным способом, в том числе путем выезда на место выполнения работ.

Пунктом 4.12 договора установлено, что подрядчик обязуется передать заказчику комплект оформленной исполнительной документации на выполненный объем работ в соответствии с разделом 5 договора. Исполнительная документация предоставляется заказчику единовременно с предоставлением актов сдачи-приемки результатов выполненных работ. Подписание сторонами актов выполненных работ без предоставления исполнительной документации не лишает заказчика в будущем требовать ее предоставления.

Ответчиком в обоснование своей позиции указано на утвержденные Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения» (далее - Требования).

В частности, пунктом 5 Требований указан состав исполнительной документации, включая текстовые и графические материалы, которая ведется лицом при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

Аналогичный состав исполнительной документации в полном объеме дублирует положения СП 48.13330.2011.

Вместе с тем, императивных норм, устанавливающих обязанность подрядчика/исполнителя передать заказчику конкретную исполнительную документацию (в рассматриваемом случае пункт 4.12 договора), а также определяющих состав исполнительной документации, подлежащей передаче заказчику, нормы действующего законодательства не содержат.

В этой связи, в случае закрепления в договоре подряда обязанности подрядчика по передаче исполнительной документации сторонами должны быть согласованы условия о составе исполнительной документации подлежащей передаче подрядчиком, позволяющие определить перечень такой документации, без которой приемка и оплата работ состояться не могут.

Вместе с тем, сам перечень исполнительной документации, подлежащий передаче заказчику, ни договором, ни иными соглашениями сторон, конкретно не определен. Условиями договоров не предусмотрена обязанность исполнителя передать заказчику именно тот перечень исполнительной документации, который запрашивает истец.

В настоящем случае ответчиком не обосновано, какая именно документация, не переданная истцом, препятствовала ему в течение разумного срока с момента предъявления акта и справка проверить объем фактически выполненных работ, с целью произведения оплаты, хотя бы в части, а также то, каким образом отсутствие такой документации препятствует использованию результата выполненных истцом работ.

Сам по себе факт непредставления подрядчиком исполнительной документации не может являться безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ. В силу статьи 726 ГК РФ, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению. Учитывая, что такие доказательства не представлены, отказ от оплаты работ по указанному мотиву не может являться обоснованным.

Оснований полагать, что у ответчика имелись объективные препятствия для проверки фактически объема выполненных работ с 2017 и до даты предоставления в материалы дела экспертного заключения (23.09.2019), то есть в течение двух лет, ввиду отсутствия конкретной исполнительной документации, с целью надлежащего исполнения принятых на себя обязательств по оплате работ, не имеется

Обратного из материалов дела не следует.

Ссылки на наличие оснований для уменьшения периода начисления неустойки на 100 дней, начиная с даты, обозначенной судом для предоставления экспертного заключения (19.08.2019) и до даты судебного заседания по рассмотрению экспертного заключения (28.11.2019), поскольку экспертное заключение № 08-19 от 23.09.2019, подлежат отклонению.

Проведение экспертизы в рамках дела в суде первой инстанции было обусловлено наличием спора между истцом и ответчиком относительно объема выполненных работ, то есть указанные обстоятельства свидетельствовали о наличии оснований для получения разъяснений по вопросам, требующих специальных знаний.

Ответчиком не оспорен тот факт, что на момент подачи настоящего иска, равно как и на момент проведения по делу экспертизы (то есть действие процессуального характера), выполненные работы фактически были получены им, результат работ использовался ООО «Фармасинтез-Тюмень» в том объеме, который установлен экспертизой. Несмотря на указанное обстоятельство, а также в отсутствии доводов об отсутствии потребительской ценности выполненных работ на протяжении всего периода рассмотрения настоящего дела, ответчик, тем не менее, при наличии у него объективной возможности, не произвел оплаты хотя бы в части.

Таким образом, вопреки положениям статьи 65 АПК РФ, ответчик не представил доказательств наличия обстоятельств, препятствующих оплате работ, хотя бы в том объеме, который, по его мнению, действительно был выполнен истцом, а также наличия вины ответчика в указанном с целью применения положений статьи 404 ГК РФ для уменьшения размера начисленной неустойки в два раза. Напротив, истец в установленные договором сроки предъявил к приемке и оплате объем выполненных работ, во избежание применения к нему мер ответственности, предусмотренных главой 6 договора подряда.

Учитывая, что вина ответчика в данном случае не доказана, как и не имеется доказательств злоупотребления правом со стороны ответчика, ссылки на неприменение статьи 404 ГК РФ признаются несостоятельными.

Оснований для признания необоснованными выводов суда первой инстанции в части наличия оснований для взыскания с ООО «Фармасинтез-Тюмень» в пользу ООО «СГ НБМ» суммы неустойки в размере 4 214 128 руб. 05 коп. судом апелляционной инстанции не установлено.

Также ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (пункт первый); при этом правила о возможности уменьшения неустойки не затрагивают права кредитора на возмещение убытков (пункт второй).

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Из указанной нормы следует, что уменьшение размера неустойки является правом, но не обязанностью суда, и применяется им, в том числе и по собственной инициативе, только в случае, если он сочтет размер предъявленной к взысканию неустойки не соответствующим последствиям нарушения обязательства.

В силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона такого его условия, как размер неустойки: он должен быть соразмерен указанным в этой конституционной норме целям.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательства является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против злоупотребления кредитором своим правом на свободное определение размера неустойки.

В пункте 69 постановления № 7 разъяснено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 71 вышеназванного постановления если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. В свою очередь, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно (пункты 73, 74 постановления № 7).

В пункте 77 постановления № 7 разъяснено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела. В то же время, неустойка должна быть адекватной и соизмеримой с нарушенным интересом, в противном случае исключается экономическая целесообразность исполнения договора. Уменьшение размера неустойки направлено на разумное применение судом меры ответственности с учетом обстоятельств дела и характера нарушения.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции приняты во внимание компенсационная природа неустойки, а также то, что неустойка является способом обеспечения исполнения обязательств должником и не должна служить средством обогащения кредитора, но при этом направлена на восстановление прав кредитора, нарушенных вследствие ненадлежащего исполнения обязательства.

Установленный договором размер неустойки за просрочку оплаты (0,1%) соответствует обычно применяемой за нарушение обязательства ставке и обычаям делового оборота в аналогичных правоотношениях.

Более того, размер ответственности в рамках рассматриваемого договора является равным, как для заказчика, так и для подрядчика.

К тому же ответчик не учитывает, что период просрочки является значительным (почти два года), которая допущена самим покупателем в виду необоснованного отказа от оплаты работ, в том числе в части.

Документов, позволяющих прийти к выводу, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению истцом необоснованной выгоды, не имеется.

Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

С учетом положений статьи 333 ГК РФ в смысле, придаваемом данной норме правоприменительной практикой, а также вышеизложенного обоснования отсутствия оснований для применения статьи 404 ГК РФ, размер подлежащей взысканию суммы неустойки судом первой инстанции определен верно.

Апелляционный суд считает, что определенный судом первой инстанции размер ответственности достаточен для обеспечения восстановления нарушенных прав истца, соответствует принципам добросовестности, разумности и справедливости и не приведет к чрезмерному, избыточному ограничению имущественных прав и интересов общества.

С учетом изложенного выше, приведенные в жалобе доводы основаниями для отмены обжалуемого решения в части взыскания неустойки за просрочку оплаты выполненных работ и удовлетворения апелляционной жалобы не являются.

Однако, учитывая, что сумма основного долга, равно как и вышеуказанный размер неустойки был оплачен ответчиком до момента отмены судом кассационной инстанции решения суда первой инстанции и направления дела на новое рассмотрение (в части исковых требований о взыскании неустойки и распределении судебных расходов), на что было указано выше по тексту настоящего постановления (инкассовое поручение № 1879 от 17.07.2020), правовые основания для взыскания суммы неустойки в размере 4 214 128 руб. 05 коп., с учетом ее погашения, у суда первой инстанции отсутствовали.

Как указано выше, при подаче апелляционной жалобы ООО «Фармасинтез-Тюмень» заявлено о повороте исполнения обжалуемого судебного акта в отношении взысканной с ООО «Фармасинтез-Тюмень» в пользу ООО «Строительная группа НБМ» разницы судебной неустойки в размере 269 280 руб. 13 коп., а также расходов на оплату экспертизы в сумме 94 252 руб. 50 коп., взысканных с ответчика в пользу ООО «Союзтехстрой».

В силу части 1 статьи 16 АПК РФ и статьи 7 Федерального конституционного закона № 1-ФКЗ от 28.04.1995 «Об арбитражных судах в Российской Федерации» вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Заявление о повороте исполнения судебного акта рассматривается в порядке, предусмотренном статьей 324 ГК РФ (часть 3 статьи 326 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 325 АПК РФ если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту.

Из буквального толкования указанной нормы следует, что поворот исполнения может быть осуществлен в отношении требований имущественного характера: ответчику должно быть возвращено все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному судебному акту (взыскание денежных средств, имущества и т.п.).

С учетом изложенного, действующее законодательство основывается на общеобязательном характере вступивших в законную силу судебных актов и предусматривает особый процессуальный порядок восстановления прав и законных интересов лиц в случае их нарушения указанными актами.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.02.2012 № 348-О-О указал, что предусмотренная частью 1 статьи 325 АПК РФ возможность поворота исполнения судебного акта после его отмены полностью или в части только в том случае, если принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, вытекает из требований статьи 35 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда.

На основании указанного законоположения заявитель вправе требовать возвращения всего того, что было взыскано с него в пользу истца по приведенному в исполнение и отмененному в кассационном порядке судебному акту после вынесения арбитражным судом первой инстанции соответствующего судебного акта по итогам нового рассмотрения дела.

Таким образом, ответчику предоставлена возможность восстановить свои нарушенные права в порядке, предусмотренном действующим процессуальным законодательством.

Однако, поворот исполнения решения возможен при наличии совокупности следующих условий: решение, которое принято по делу, исполнено; исполненное решение отменено, и судебный акт о его отмене вступил в законную силу; по делу принято новое решение, которым в иске отказано, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено.

Из материалов дела следует, что решение от 10.02.2020 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 10.06.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-6248/2018 в части взыскания неустойки и распределения судебных расходов были отменены судом кассационной инстанции, в указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

Следовательно, в части взыскания сумм основного долга в размере 8 398 836 руб. 60 коп. решение от 10.02.2020 Арбитражного суда Тюменской области оставлено в силе.

Между тем, итоговый судебный акт по делу № А70-6248/2018 в части взыскания неустойки и судебных расходов не был принят, поскольку указанные обстоятельства явились предметом проверки при новом рассмотрении после отменены судебного акта вышестоящей инстанции.

Для решения вопроса о повороте исполнения судебного акта арбитражного суда необходимо наличие следующих условий: отмена ранее вынесенного судебного акта, исполнение этого акта должником и вступление в законную силу нового судебного акта.

Таким образом, ответчик вправе требовать возвращения всего того, что было взыскано с него в пользу истца по приведенному в исполнение и отмененному судебному акту только после вынесения арбитражным судом первой инстанции соответствующего судебного акта по итогам нового рассмотрения дела.

Материалами дела наличие совокупности указанных условий не подтверждено, учитывая, что судебный акт в части взыскания неустойки и расходов не просто был отменен, но и направлен на новое рассмотрение, то есть процесс установления наличия обстоятельств для взыскания неустойки и распределения расходов с ответчика до настоящего времени вступившим в законную силу разрешен не был.

При таких обстоятельствах, оснований для применения положений статьи 325 АПК РФ суду первой инстанции не заявлялось и у суда первой инстанции не имелось, подобные основания также не установлены судом апелляционной инстанции.

Вместе с тем, учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что принятое по делу решение суда подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований, апелляционные жалобы ООО «Фармасинтез-Тюмень» и ООО «Союзтехстрой» удовлетворению в соответствующей части.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО «Строительная группа НБМ» не установлено.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Несоответствие выводов, изложенных в судебном акте, обстоятельствам дела (пункты 3 части 1 статьи 270 АПК РФ) являются основаниями для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В силу статей 110, 112, 170 АПК РФ в решении судом подлежит разрешению вопрос о распределении судебных расходов, понесённых лицами, участвующими в деле.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворён частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований.

Согласно абзацу второму пункта 1 постановления Пленума ВС РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» (далее - Постановление № 1) принципом распределения судебных расходов выступает возмещение судебных расходов лицу, которое их понесло, за счет лица, не в пользу которого принят итоговый судебный акт по делу (например, решение суда первой инстанции, определение о прекращении производства по делу или об оставлении заявления без рассмотрения, судебный акт суда апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, которым завершено производство по делу на соответствующей стадии процесса).

Для возмещения судебных расходов стороне имеет значение, в пользу кого из участвующих в деле лиц принят судебный акт. Таким образом, механизм определения выигравшей стороны строится на основе выводов суда о правомерности или неправомерности заявленного требования в итоговом судебном акте.

В случае если первоначально спор был разрешен в пользу стороны судебного разбирательства, то возникает право на возмещение судебных расходов за счет стороны, не в пользу которой принят судебный акт. Если вопрос не разрешен в решении суда, то лицо, участвующее в деле, вправе обратиться с отдельным заявлением о взыскании судебных расходов в соответствии со статьей 112 АПК РФ.

В рассматриваемом случае истцом при первоначальном рассмотрении дела были заявлены требования на общую сумму 17 844 877 руб. 48 коп., в том числе: 9 104 796 руб. 60 коп. задолженности по договору подряда от 23.06.2017 № 2306/2017 (далее – договор), 607 113 руб. 03 коп. пени за задержку приёмки выполненных работ за период с 23.11.2017 по 28.11.2019, 6 701 130 руб. 30 коп. пени за нарушение сроков оплаты выполненных работ за период с 23.11.2019 по 28.11.2019, 1 368 837 руб. 55 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 23.11.2017 по 28.11.2019 (том 4 л.д.9-10, том 5 л.д. 106-109, 122).

По результатам рассмотрения настоящего спора признаны доказанными ко взысканию на сумму 12 612 964 руб. 65 коп., в том числе 8 398 836 руб. 60 коп. – сумма основного долга, 4 214 128 руб. 05 коп. – неустойка за несвоевременную оплату работ. Таким образом, процент удовлетворённых требований составил 68,58 %.

Абзацем вторым части 1 статьи 110 АПК РФ предусмотрено, что в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В рассматриваемом случае ООО «Строительная группа НБМ» при рассмотрении настоящего дела, в то числе при повторном рассмотрении, понесены следующие расходы на уплату государственной пошлины:

- при подаче искового заявления в суд первой инстанции в федеральный бюджет уплачена государственная пошлина в размере 53 427 руб. по платежному поручению № 62 от 20.04.2018.

В связи с увеличением размера исковых требований общий размер государственной пошлины, подлежащей уплате в федеральный бюджет в связи с рассмотрением спора в суде первой инстанции, составил 114 959 руб. Вместе с тем, судом первой инстанции удовлетворено ходатайство истца об отсрочке уплаты государственной пошлины в оставшейся части (на сумму 61 847 руб.), а также предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления об обеспечении иска (на сумму 3 000 руб., том 4 л.д. 32-38);

- при подаче апелляционной жалобы в федеральный бюджет уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб., что подтверждается платёжным поручением № 1 от 05.03.2020 (том 7 л.д. 12), 

- при подаче апелляционной жалобы в федеральный бюджет уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб., что подтверждается платёжным поручением № 39 от 23.12.2020. 

Кроме того, 28.07.2020 истцом уплачена государственная пошлина в размере 34 209 руб. (платежное поручение № 10 от 28.07.2020).

Таким образом общий размер расходов по уплате государственной пошлины составил 93636 руб.

ООО «Фармасинтез-Тюмень» в рамках настоящего спора оплатило государственную пошлину в федеральный бюджет за подачу встречного иска в размере 26 660 руб., что подтверждается платёжным поручением № 248718 от 19.12.2018 (том 3 л.д. 55), а также за подачу кассационной жалобы в размере 3 000 руб. на основании платёжного поручения № 2379 от 16.06.2020 (том 9 л.д. 16),  при подаче апелляционной жалобы в федеральный бюджет уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб., что подтверждается платёжным поручением № 5891 от 30.12.2020..

Кроме того, ООО «Фармасинтез-Тюмень» погасило судебные расходы ООО «Строительная группа НБМ» по уплате государственной пошлины по иску в размере 53 427 руб., что подтверждается инкассовым поручением № 1879 от 17.07.2020 и истцом не оспаривается.

Учитывая, что первоначальные исковые требования удовлетворены в части на 68,58 % от заявленных, в то время как в удовлетворении встречных исковых требований отказано в полном объеме, с ООО «Фармасинтез-Тюмень» в пользу ООО «Строительная группа НБМ» подлежали взысканию расходы по уплате государственной пошлины  размере 27771 руб. (пропорционально удовлетворённым требованиям с учетом всех фактически понесенных расходов  по уплате государственной пошлины и предоставленных отсрочек).

ООО «Строительная группа НБМ» излишне понесены  расходы по оплате государственной пошлины в размере 24 974 руб. Государственная пошлина в сумме 24 974 руб. подлежит возврату ООО «Строительная группа НБМ» из федерального бюджета.

Кроме того, в соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Из материалов дела следует, что стоимость услуг за проведение экспертизы (заключение от 23.09.2019 № 08-19) составила 531 000 руб., а стоимость услуг за составление заключения от 08.10.2018 № 042-04-0051 – 230 000 руб.

ООО «Фармасинтез-Тюмень» платёжным поручением от 06.07.2018 № 19856 на депозитный счёт суда первой инстанции внесены денежные средства в размере 230 000 руб. за проведение экспертизы.

ООО «Союзтехстрой» внесены денежные средства на депозитный счёт суда первой инстанции за проведение экспертизы по платёжному поручению от 07.03.2019 № 85 в сумме 531 000 руб. (том 5 л.д. 110, том 6 л.д. 65).

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» к судебным издержкам относятся расходы, которые понесены лицами, участвующими в деле, включая третьих лиц, заинтересованных лиц в административном деле (статья 94 ГПК РФ, статья 106 АПК РФ, статья 106 КАС РФ).

Вместе с тем общество полагает, что в данном случае поведение третьего лица не повлияло на принятие судебного акта, а потому судебные издержки последнего возмещению не подлежат.

Действительно, в пункте 6 постановления № 1 разъяснено, что судебные издержки, понесенные третьими лицами (статьи 42, 43 ГПК РФ, статьи 50, 51 АПК РФ), заинтересованными лицами (статья 47 КАС РФ), участвовавшими в деле на стороне, в пользу которой принят итоговый судебный акт по делу, могут быть возмещены этим лицам исходя из того, что их фактическое процессуальное поведение способствовало принятию данного судебного акта. При этом возможность взыскания судебных издержек в пользу названных лиц не зависит от того, вступили они в процесс по своей инициативе либо привлечены к участию в деле по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Таким образом, возможность возместить понесенные третьими лицами судебные издержки, в том числе расходы на оплату услуг представителя, связывается с тем, способствовало ли их процессуальное поведение принятию судебного акта в пользу стороны, на которой они выступали, то есть предполагается активная реализация процессуальных прав, способствующая принятию судебного акта фактически в защиту своих интересов.

Такая реализация со стороны ООО «Союзтехстрой», вопреки возражениям ответчика, в рамках настоящего дела имела место быть, учитывая оплату судебных расходов на проведение экспертизы. Поскольку самостоятельных требований ООО «Союзтехстрой» не заявляло, результаты проведенной по делу экспертизы на права ООО «Союзтехстрой» непосредственно не повлияли, ввиду чего при разрешении вопроса о возмещении понесенных третьим лицом расходов необходимо руководствоваться принципом пропорционального удовлетворения требований сторон.

С учётом результатов рассмотрения спора в пользу ООО «Союзтехстрой» следовало взыскать судебные расходы по оплате услуг по проведению экспертизы: с ООО «Фармасинтез-Тюмень» – в сумме 364 159,80 руб., с ООО «СГ НБМ» – в сумме 166 840,20 руб. 

ООО «Фармасинтез-Тюмень» до вынесения судом первой инстанции решения по существу при новом рассмотрении произвело оплату судебных расходов ООО «Союзтехстрой» на сумму 457 191 руб. (справка ПАО Сбербанк от 29.01.2021 № 210128-0612-834300), ООО «СГ НБМ» произвело оплату расходов ООО «Союзтехстрой» на сумму 73809 руб. (платежное поручение № 5 от 23.07.2020), то есть задолженность перед третьим лицом истцом и ответчиком погашена в полном объеме, однако с нарушением принципа пропорциональности удовлетворенных требований.

Учитывая размер (пропорцию удовлетворенных требований) и размер понесенных расходов суд апелляционной инстанции констатирует, что расходы ООО ООО «Фармасинтез-Тюмень» на проведение экспертизы излишне понесенные в размере 93031,20 руб. (457191 - 364159,8) подлежат возмещению за счет ООО «СГ НБМ».

Кроме того, подлежат распределению судебных расходов, понесенных ООО «Фармасинтез-Тюмень», на оплату экспертного заключения от 08.10.2018 № 042-04-0051, подготовленного экспертами Торгово-промышленной палаты Тюменской области, в сумме 230 000 руб.

Доводы об отсутствии оснований для распределения указанных расходов подлежат отклонению в силу следующего. В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - постановление № 23), заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Согласно пункту 20 постановления № 23 на основании положений статьи 106, частей 1 и 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперту выплачивается вознаграждение за работу, выполненную по поручению суда.

В соответствии с пунктом 25 постановления № 23, если эксперт ответил не на все поставленные перед ним вопросы или провел исследование не в полном объеме в связи с тем, что выявилась невозможность дальнейшего производства экспертизы и подготовки заключения (например, объекты исследования непригодны или недостаточны для дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, отпала необходимость в продолжении проведения экспертизы), эксперту (экспертному учреждению, организации) оплачивается стоимость фактически проведенных им исследований с учетом представленного экспертом финансово-экономического обоснования расчета затрат.

Исходя из буквального толкования данных разъяснений, можно сделать вывод о том, что оплате не подлежит только такая экспертиза, которая содержит ответы не на все вопросы вследствие непроведения непосредственно экспертных действий.

Недостаточная ясность или полнота заключения эксперта, возникновение вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела, возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта в качестве правовых последствий влекут не отказ в оплате экспертизы, а иные последствия, предусмотренные статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в виде назначения дополнительной экспертизы.

Следует также отметить, что согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 05.04.2011 № 15659/10 по делу № А08-8887/2009-30, выплата вознаграждения эксперту не ставится в зависимость от соответствия или несоответствия экспертного заключения предъявляемым к нему требованиям и оценки его судом, непринятие его в качестве доказательства по делу не может являться основанием для освобождения стороны, заявившей о назначении экспертизы, от выплаты вознаграждения и, соответственно, от возмещения по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебных расходов на оплату экспертизы стороной по делу при принятии решения по иску.

В противном случае оплата таких судебных издержек как оплата экспертизы, проезда свидетелей, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, и другие, понесенные в условиях неочевидной доказательственной силы, будет зависеть от той оценки, которая будет дана судом тому или иному доказательству по результатам рассмотрения спора, что противоречит основным принципам арбитражного процесса.

Анализ судом сделанных экспертами выводов охватывается установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации понятием оценка доказательств, но не лишает заключение экспертизы статуса доказательства по делу (статья 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом случае, обжалуемое решение не содержит сведений о том, что экспертное заключение № 042-04-0051 от 08.10.2018 признано судом недопустимым доказательством. Само по себе наличие сомнений суда и сторон в правильности и обоснованности данного заключения, не свидетельствует о признании экспертного заключения ненадлежащим доказательством, а является основанием для назначения повторной экспертизы, что в настоящем имело место быть.

Принимая во внимание частичное удовлетворение требований по первоначальному иску, с ООО «СГ НБМ» в пользу ООО «Фармасинтез-Тюмень» следует взыскать 72266 руб. судебных расходов по оплате услуг по проведению экспертизы.

Таким образом с ООО «СГ НБМ» в пользу ООО «Фармасинтез-Тюмень» подлежат взысканию судебные расходы за проведение экспертиз в совокупном размере 165 297 руб. 20 коп. (93031,20 + 72 266).

Однако, принимая во внимание факт гашения ООО «СГ НБМ» в пользу ООО «Фармасинтез-Тюмень» судебных расходов в размере 31 970 руб. (платежное поручение № 11 от 28.07.2020) и осуществляя зачет  установленной выше задолженности по уплате государственной пошлины в   размере 27771 руб., суд апелляционной инстанции определяет, что с ООО «СГ НБМ» в пользу ООО «Фармасинтез-Тюмень» подлежат взысканию судебные расходы в размере 105 556,20  руб. (165 297,20 – 27771 – 31970). 

Согласно части 3 статьи 179 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава-исполнителя, других исполняющих решение арбитражного суда органа, организации или по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Под исправлением допущенных в решении описок, опечаток и арифметических ошибок в соответствии со статьей 179 АПК РФ понимается устранение случайно допущенных, очевидных, не требующих доказывания по правилам рассмотрения дела по существу и пересмотра дела дефектов текста судебного акта. Так, под опиской понимается неправильное написание в решении суда слова, цифры, имеющих какое-либо значение для лиц, участвующих в деле, или для органов, исполняющих решение. Опечаткой признается та же самая ошибка, но допущенная при изготовлении текста решения при помощи технических средств.

Суд апелляционной инстанции установил, что при определении размера итогового размера взысканных судебных расходов  при зачете сумм и изготовлении машинописного текста постановления (резолютивная часть) от 05.03.2021 по настоящему делу была допущена арифметическая ошибка, выразившаяся в неправильном исчислении общего размера судебных расходов, подлежащих с ООО «СГ НБМ» в пользу ООО «Фармасинтез-Тюмень»: вместо 105 556,20  руб. указано 98 958 руб.

Учитывая, что допушенное несоответствие является  арифметической ошибкой, суд считает необходимым исправить допущенную в тексте постановления арифметическую ошибку и изложить абзац четвертый резолютивной части судебного акта следующим образом: «Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительная группа НБМ» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Фармасинтез-Тюмень» расходы на оплату судебной экспертизы в размере 105 556,20   руб.»

Кроме того, в рамках настоящего дела подлежат распределению судебные расходы, понесенные  ООО «Союзтехстрой» при подаче апелляционной жалобы (3 000 руб.).  С учетом частичного удовлетворения исковых требований они подлежат возмещению в порядке абзаца 2 части 1 статьи 110 АПК РФ, путем пропорционального распределения между истцом и ответчиком по спору.

При таких обстоятельствах, руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Фармасинтез-Тюмень», общества с ограниченной ответственностью «Союзтехстрой»  удовлетворить,  решение от 02.12.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-6248/2018 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Строительная группа НБМ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Фармасинтез-Тюмень» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании задолженности отказать.

Учитывая имевшее  место погашение задолженности распределить судебные расходы следующим образом.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительная группа НБМ» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Фармасинтез-Тюмень» расходы на оплату судебной экспертизы в размере 105 556,20   руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Фармасинтез-Тюмень» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Союзтехстрой» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 057 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительная группа НБМ» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Союзтехстрой» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 943 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Строительная группа НБМ» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 24 974 руб.

В удовлетворении апелляционной жалобы  общества с ограниченной ответственностью «Строительная группа НБМ» отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

Е.В. Аристова

Л.И. Еникеева