АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-7151/23 

Екатеринбург

20 декабря 2023 г.

 

Дело № А60-62328/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2023 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Купреенкова В. А.,

судей Краснобаевой И.А., Полуяктова А.С., 

при ведении протокола помощником судьи Охотниковой И.Р. рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания» (далее – общество «ИСК», ответчик) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 26.05.2023  по делу № А60-62328/2022 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2023 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.         

В судебном заседании приняли участие представители:

акционерного общества «Техмашсервис» (далее – общество  «Техмашсервис», истец) - ФИО1 (онлайн; доверенность от 16.01.2023 № 413);

общества «ИСК» - ФИО2 (доверенность от 01.12.2022).

Общество «Техмашсервис» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области к обществу «ИСК» с иском о расторжении договора подряда.

Общество «ИСК» обратилось с встречным иском к обществу «Техмашсервис» о взыскании 4 078 870 руб. в возмещение затрат по разделке сверхнормативного негабарита в блоках 5-21, 6-21, 11-21 и устранению непроработки, 1 302 678 руб. 35 коп. в возмещение расходов на ремонт спецтехники, 98 867 руб. 27 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.10.2022 по 16.01.2023, с их последующим начислением и взысканием по день фактической уплаты долга.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Тандем», общество с ограниченной ответственностью «Спецвзрыв».

Решением суда от 26.05.2023 в удовлетворении первоначального и встречного иска отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от  04.09.2023 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество «ИСК» просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права. Заявитель отмечает, что в результате нарушения ответчиком по встречному иску договора подряда, истцу по встречному иску пришлось разделать накопленный сверхнормативный негабарит силами третьего лица. По мнению заявителя, представленными в материалы дела актами подтверждается общий размер негабарита и непроработки. Обществом «ИСК» приведен расчет расходов на разделку негабарита, положенный в основу встречных исковых требований. Общество «ИСК» настаивает на выполнении собственными силами в период с сентября 2021 года по март 2022 года работ по устранению непроработки обществом «Техмашсервис», повлекших расходы в сумме 2 871 000 руб. 

В отзыве на кассационную жалобу «Техмашсервис» просит судебные акты суда оставить без изменения, кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В соответствии с ч. 1 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, содержащихся в кассационной жалобе.

Как следует из материалов дела, между  обществом «ИСК» (заказчик) и обществом «Техмашсервис» (подрядчик) заключен договор на производство буровзрывных работ от 08.07.2020 № 1/75ВР, по условиям которого подрядчик обязуется по заявкам заказчика выполнять буровзрывные работы на объекте: Карьер «Сагра» общества «ИСК», расположенном в 2,5 км севернее ж/д станции Сагра на территории городского округа Верхняя Пышма Свердловской области, и сдавать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принимать результат работ и оплачивать его в размере, установленном договором. Работы производятся подрядчиком в соответствии с заявкой на производство буровзрывных работ. «Планом горных работ» и рабочей документации.

Стороны согласовали требование к качеству буровзрывных работ: размер кусков горной массы, полученных в результате буровзрывных работ, не должен превышать 500 мм в ребре наибольшего сечения, а процент выхода негабаритных кусков горной массы, превышающих в ребре 500 мм, не должен превышать 5% по отношению к общему объему взорванной горной массы, отклонения по высотным отметкам по подошве в пределах контура взорванного блока не должны превышать 300 мм (пункт 1.2 договора).

Куски горной массы, полученные в результате буровзрывных работ, имеющие размер в ребре наибольшего сечения более 500 мм и превышающие 5% по отношению к общему объему взорванной горной массы считаются негабаритными и подлежат дроблению с помощью гидромолота за счет средств подрядчика. В случае превышения высотных отметок более 300 мм. по подошве уступа в пределах контура добычного блока, выравнивание подошвы блока в пределах контура осуществляется механическим способом за счет подрядной организации (пункт 1.3 договора).

Подрядчик согласовывает в письменной форме с заказчиком привлечение

третьей стороны для выполнения работ по договору, ответственность за действия которой перед заказчиком несет подрядчик. Субподрядной организацией на производство буровзрывных работ стороны согласовали общество «СВ» (пункт 1.7 договора, дополнительное соглашение от 08.07.2020 № 2).

Согласно пунктам 3.1, 3.3 договора стоимость буровзрывных работ принимается по договорной цене на основании согласованной сторонами расценки. Заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 50 % от стоимости работ согласно утвержденной сторонами заявке; после проведения взрывных работ, в течение 15 дней производит оплату в размере 25 % от общей стоимости

единичного взрыва; оставшиеся 25 % от общей стоимости единичного взрыва оплачиваются после полной отработки взорванного блока, но не позднее 45 календарных дней с даты проведения взрыва.

Заказчик обязан своевременно раскладывать экскаваторами за свой счет негабаритные куски взорванной горной массы в один слой для проведения вторичных БВР, вне призмы возможного обрушения уступов, в соответствии с «Правилами безопасности при взрывных работах» (пункт 2.1.3 договора), а также осуществлять маркшейдерско-геологическое обслуживание буровзрывных работ (в том числе вынос проектных точек скважин с планшета на подлежащий обуриванию блок) (пункт 2.1.7 договора).

Подрядчик обязан начать разделывать сверхнормативные негабаритные куски горной массы не позднее 5 дней после взрывных работ, а также оплатить услуги гидромолота за дробление сверхнормативного выхода негабаритных кусков горной массы, рассчитанных на основании акта, составленного на момент окончания отгрузки взорванного блока, в течение 5 дней, оплатить работу маркшейдера по ценам, согласованным дополнительным соглашением (пункт 2.3.4 договора).

Из пункта 3.8 договора следует, что в случае непроработки всего массива или отдельных участков взрывного блока при проведении массового взрыва заказчик производит зачистку непроработанных участков. Для определения объемов непроработанных участков взрывного блока привлекается маркшейдерская служба. На основании замеров маркшейдера составляется двусторонний акт, который служит основанием для предъявления затрат на разделку непроработанных участков с использованием гидромолота из расчета 3000 руб. за час с учетом ГСМ. Неподписанный подрядчиком акт замеров в течение 3х дней считается надлежащим подтверждением произведенных замеров.

Если в течение 5 дней после обнаружения непроработанных участков подрядчик не приступит к разделке непроработанных участков с использованием гидромолота, то заказчик вправе использовать свой либо наемный гидромолот или др. спецтехнику по цене 3000 руб. за час с учетом ГСМ за счет подрядчика.

При использовании гидромолота заказчика или наемного гидромолота или другой спецтехники документами, подтверждающими работу гидромолота на взорванном блоке, являются: - наряд-задание, в котором указывается место работы (дата, горизонт, номер добычного блока, г. номер или инвентарный номер техники. Ф.И.О машиниста (оператора) техники, характер выполняемых работ, время работы техники); - договор с предприятием подрядчиком, предоставляющим услуги гидромолота или спецтехники (в случае найма спецтехники); - путевой лист, в котором указывается (Ф.И.О. машиниста техники, наименование спецтехники, регистрационный номер, место работы, характер выполняемых работ, время работы, расход топлива.); - акт выполненных работ (оказанных услуг) (в случае найма спецтехники).

Согласно пункту 4.3 договора при погрузке горной массы из взорванного блока идет отсортировка кусков негабарита горной массы с последующим замеров объема негабарита. Негабаритом считается кусок горной массы, имеющий в ребре наибольшего сечения более 500 мм. Допустимый выход негабарита на объем взорванной горной массы в рыхлом состоянии не более 5%. В случае, когда при подсчете процент выхода негабарита по отношению к отгружаемой горной массе превысит 5%. подрядчик обязан предоставить гидромолот, для дробления негабарита превысившие сверхнормативные 5%.

Для определения процента выхода негабаритных кусков горной массы делаются необходимые замеры с привлечением маркшейдерской службы заказчика. Подрядчика ставят в известность о дате проведения замеров.

Результаты замеров накопленных кусков горной массы, оформляются актом и подписываются полномочными представителями обеих сторон. В случае если извещенный о дате замеров подрядчик не явиться на замеры или акт не будет подписан подрядчиком – односторонний акт, подписанный со стороны заказчика, считается надлежащим подтверждением проведенных замеров.

Если подрядчик не предоставит гидромолот в течение 5 дней с момента определения превышения объема выхода негабарита более 5%, заказчик вправе использовать собственный или наемный гидромолот или др. спецтехнику по цене 200 руб. 1м3 с отнесением всех затрат на подрядчика. К счету заказчик прикладывает акт замеров, наряд-задание, путевой лист и/или акт выполненных

работ (оказанных услуг).

По данным общества «Техмашсервис» выполненные им в рамках договора работы обществом «ИСК» не оплачены, при этом их выполнение фактически прекращено и длительное время не производится.

Уведомлением от 23.08.2022 № И2208-561 общество «Техмашсервис» заявило о расторжении договора в связи с тем, что работы не ведутся длительное время. 

Указанное уведомление обществом «ИСК» не получено, возвращено отправителю, что послужило основанием для обращения общества «Техмашсервис» в арбитражный суд с иском о расторжении договора в судебном порядке.

Общество «ИСК» обратилось с встречным иском о взыскании с общества «Техмашсервис» убытков, причиненных ненадлежащим выполнением работ.

В подтверждение выполнения буровзрывных работ на объекте с нарушением требований о качестве, предусмотренных пунктами 1.2, 4.3 договора, обществом «ИСК» представлены: акт промежуточного осмотра и приемки выполненных работ от 12.05.2021 № 1, подписанный сторонами, согласно которому объем негабарита взорванной горной массы в блоках 5-21, 6-21 составил 1020 м3; акт промежуточного осмотра и приемки выполненных работ от 16.05.2021 №2, подписанный сторонами, согласно которому объем негабарита взорванной горной массы в блоках 5-21, 6-21 составлял 720 м3; акт промежуточного осмотра и приемки выполненных работ от 21.05.2021 № 3, подписанный сторонами, согласно которому объем негабарита взорванной горной массы в блоках 5-21, 6-21 составлял 757 м3; акт о непроработке от 05.07.2021, подписанный сторонами, согласно которому в блоках 1-21, 5-21 обнаружены участки непроработок (взрывные работы прошли без рыхления плотной горной массы), принято решение провести повторные БВР на участках непроработки за счет средств подрядчика; акт промежуточного осмотра и приемки выполненных работ от 13.07.2021 № 4, подписанный сторонами, согласно которому объем негабарита взорванной горной массы в блоках 1-21, 5-21 составлял 2731 м3; акт промежуточного осмотра и приемки выполненных работ от 13.07.2021 № 5, подписанный сторонами, согласно которому объем негабарита взорванной горной массы в блоке 6-21 составлял 4391 м3; акт замеров от 13.08.2021, согласно которому обнаружен непроработанный участок в блоке 1-21 объемом 3336 м3, в блоке 5-21 – объемом 6443 м3; акт промежуточного осмотра выполненных работ от 20.09.2021, подписанный сторонами, согласно которому объем буровзрывных работ в блоках 5-21, 6-21 составлял 39 513 м3 в твердом, объем негабарита взорванной горной массы – 1192 м3 в рыхлом, а также обнаружены непроработанные участки (согласно съемке маркшейдера от 20.09.2021 в блоке 5- 21 объем непроработки 815м3, а в блоке 6-21 – 1515 м3); акт промежуточного осмотра выполненных работ от 20.09.2021, подписанный сторонами, согласно которому объем буровзрывных работ в блоке 11-21 составлял 12 900 м3 в твердом, объем негабарита взорванной горной массы – 2179 м3 в рыхлом; акт осмотра выполненных работ от 30.03.2022, подписанный заказчиком в одностороннем порядке, согласно которому непроработка в блоке 5-21 составляет 815 м3, в блоке 6-21 – 1515 м3.

Общество «ИСК» указывает, что общий объем негабарита в блоках 5-21, 6-21 составляет 10 811 м3 из общего объема работ 39 513 м3, в блоке 11-21 – 2179 м3 из общего объема работ 12 900 м3, то есть является сверхнормативным, влекущим обязанность общества «Техмашсервис» по возмещению расходов на его разделку силами общества «Тандем».

Кроме того, общество «ИСК» полагает, что за счет общества «Техмашсервис» подлежат возмещению расходы, понесенные обществом «ИСК» на проработку своими силами непроработанных последним участков, в том числе после проведения повторных взрывных работ 03.09.2021, в блоке 5-21 (815 м3) и 6-21 (1515 м3).

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суды исходили из следующего. 

На основании положений статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных  ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При предъявлении требования о взыскании убытков на основании статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, истцу надлежит доказать совокупность обстоятельств, являющихся основанием для привлечения ответчика к данному виду гражданско-правовой ответственности: факт нарушения ответчиком договорных обязательств, наличие и размер убытков, а также причинно-следственную связь между допущенными нарушениями и возникшими убытками.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в их взаимосвязи и совокупности,  суды пришли к выводу о  недоказанности факта наличия сверхнормативного негабарита и непроработок на объекте на момент прекращения выполнения работ обществом «Техмашсервис».

Так, в подтверждение того, что количество негабарита превысило 5% обществом «ИСК» представлены названные выше акты промежуточного осмотра, в соответствии с которыми произведен расчет общего количества негабарита путем суммирования значений об объемах негабарита во всех представленных актах.

Между тем обществом «ИСК» не представлены доказательства в обоснование какого объема работ составлены промежуточные акты, довод о том , что сведения об объеме негабарита в них должны суммироваться является необоснованным.

При этом в актах от 20.09.2021, напротив, указан как общий объем выполненных работ, так и объем установленного по отношению к ним негабарита, который за пределы 5 % по отношению к общему объему не выходит. 

В актах от 20.09.2021, составленных в отношении блоков 5-21, 6-21, 11-21, общий объем негабарита составляет 3371 м3, что по отношению к общему объему взорванной горной массы 78 619,5 м3 (59 269,5м3 + 19 350 м3) составляет 4,28%, то есть менее 5%.

Из материалов дела не видно, каким образом определялись объемы негабарита при промежуточном актировании, при условии, что согласно договору негабарит складируется на объекте в один слой и подлежит дроблению самим подрядчиком в ходе выполнения работ.

Доказательств того, что общество «ИСК» в установленный договором пятидневный срок после обнаружения негабарита, образовавшегося в связи с выполнением работ обществом «Техмашсервис», приступило к его дроблению собственными или привлеченными силами, материалы дела не содержат.

Судами установлено, что в рамках договора подрядчик производил работы до 01.10.2021, в том числе устранял недостатки выполненных работ, что подтверждается, в том числе, маркшейдерской съемкой от 31.08.2021.

Представленные в материалы дела доказательства привлечения к дроблению негабарита общества «Тандем», а также выполнения работ по устранению непроработок собственными силами, в том числе заключенный с обществом «Тандем» договор аренды спецтехники с экипажем, наряды на смену и путевые листы, получили критическую оценку судов, поскольку путевые листы, подписанные от имени машинистов, оформлены уже в ходе судебного разбирательства, спустя полтора года после периода, которым они датированы.

Доказательства использования спецтехники для устранения недостатков работ именно общества «Техмашсервис» в материалы дела не представлены.

Судом апелляционной инстанции приняты во внимание пояснения представителя общества «ИСК» о том, что общество «Техмашсервис» являлось не единственным подрядчиком, выполнявшем работы на карьере, разделенном на отдельные добычные блоки.

Суды,  учитывая, что первичные документы представлены  в материалы дела только в ноябре 2022 года, отметили противоречивость позиции общества «ИСК», занимаемой им в процессе досудебного урегулирования спора, в отношении объема и стоимости работ по устранению недостатков. 

Кроме того, судами проанализирован и признан обоснованным контррасчет, представленный обществом «Техмашсервис», учтены пояснения третьего лица, выполнявшего работы – общества «Спецвзрыв» об отсутствии претензий со стороны заказчика к выполненным работам.

С учетом изложенного вывод судов о недоказанности наличия сверхнормативного негабарита общества «Техмашсервис» на объекте и его дробления силами привлеченного лица, а также устранения непроработок общества «Техмашсервис» собственными силами, является обоснованным.

Отказывая во взыскании убытков, связанных с ремонтом техники, суды, оценив представленные в материалы дела документы, пришли к выводу о недоказанности того факта, что ремонт техники произошел вследствие действий по ликвидации негабарита и непроработок, а не явился следствием ненадлежащего содержания техники.

В представленных обществом «ИСК» счетах на оплату ремонта техники неясно, какая именно техника ремонтировалась, указаны лишь наименования запчастей. Какой именно экскаватор ремонтировался с помощью купленных запчастей установить из представленных документов невозможно.

При таких обстоятельствах, поскольку совокупность условий, необходимая для удовлетворения требования о взыскании убытков, не доказана, суды правомерно отказали в удовлетворении встречного иска.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, а выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятых по делу судебных актов.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, не опровергают выводы судов, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и имеющихся в материалах дела доказательств, в связи с чем судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку заявлены без учета норм ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исключивших из полномочий суда кассационной инстанции установление обстоятельств, которые не были установлены в постановлении либо были отвергнуты судом апелляционной инстанции, предрешение вопросов достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими, а также переоценку доказательств, которым уже была дана оценка судом первой или апелляционной инстанции (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 № 13031/12).

  В части первоначального иска судебные акты не обжалуется, законность судебного акта в этой части судом кассационной инстанции не проверяется, суд кассационной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе (ч. 1 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 26.05.2023 да по делу № А60-62328/2022 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2023 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания»  – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий                                                        В.А. Купреенков 

 

Судьи                                                                                      И.А.Краснобаева

 

                                                                                        А.С.Полуяктов