602/2023-159229(2) @ 

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-11484/2023

г. Киров

23 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2023 года.  Полный текст постановления изготовлен 23 ноября 2023 года.  

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:  

Председательствующего Волковой С.С., судей Ившиной Г.Г., Минаевой Е.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 

при участии в судебном заседании представителя заявителя ФИО2,  действующего на основании доверенности от 22.05.2023, представителя  ответчика ФИО3, действующего на основании доверенности от  24.10.2023,  

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Владимирского  открытого акционерного общества «Промжелдортранс»  

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.09.2023 по делу   № А82-11484/2023  

по заявлению Владимирского открытого акционерного общества  «Промжелдортранс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к Межрегиональному управлению Федеральной антимонопольной службы по  Ярославской области и Костромской области (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>),  

третье лицо: публичное акционерное общество «Территориальная генерирующая  компания № 2» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  

о признании незаконным и отмене предупреждения, 

установил:

Владимирское открытое акционерное общество «Промжелдортранс»  (далее – заявитель, Общество, ВОАО «Промжелдортранс») обратилось в  арбитражный суд с заявлением о признании незаконным предупреждения  Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области  (далее – ответчик, УФАС, Управление) от 23.06.2023 по делу № 076/01/101201/2021.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований на предмет спора, привлечено публичное  акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 2» (далее  – ПАО «ТГК № 2»).  

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 20.09.2023 в  удовлетворении требований отказано.  

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось во Второй  арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда  отменить и принять по делу новый судебный акт.  

В жалобе заявитель указал, что деятельность ВОАО «Промжелдортранс»  не относится к железнодорожным перевозкам. Федеральный закон «О  естественных монополиях» не распространяется на услуги, оказываемые  предприятиями промышленного железнодорожного транспорта на подъездных  путях, которым и является истец. В оспариваемом предупреждении указано  требования, которое заявитель выполнить не может, так как пути на ТЭЦ-1  отсутствую (украдены), что подтверждается постановление о возбуждении  уголовного дела, а построить новые пути менее чем за 10 календарных дней  нельзя.  

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии  апелляционной жалобы к производству вынесено 20.10.2023 и размещено в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 21.10.2023 в  соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной  статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о  рассмотрении апелляционной жалобы.  

Представители сторон в судебном заседании поддержали занятые по делу  позиции.  

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку  представителей в судебное заседание не обеспечило. В соответствии со статьей  156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие третьего лица.  

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена  Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном  статьями 258, 266, 268 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела, Управление в отношении ВОАО  «Промжелдортранс» возбудило дело № 076/01/10-1201/2021 о нарушении  антимонопольного законодательства, выразившемся в расторжении договора №  02/то/5.21-00031-0001/ДогР21 на транспортное обслуживание.  

В ходе рассмотрения дела установлено следующее. 

ВОАО «Промжелдортранс» является собственником железнодорожных  путей и оказывает услуги, включенные в Перечень работ (услуг) субъектов  естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, в связи с чем в  силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 147-ФЗ «О естественных  монополиях» является субъектом естественной монополии и занимает  доминирующее положение на рынке услуг железнодорожных перевозок на  территории Ярославской области за 2021 год.  

Между ВОАО «Промжелдортранс» и ПАО «ТГК № 2» был заключен  договор транспортного обслуживания № 02/то/5-21/0001/ДогР21 от 01.12.2020.  

В соответствии с пунктом 1.1.1 договора предметом является  транспортировка грузов (подача и уборка вагонов).  

01.07.2021 Общество направило в адрес ПАО «ТГК № 2» уведомление о  расторжении договора в одностороннем порядке с 22.07.2021. Расторжение  договора было связано с отсутствием возможности поставки-уборки  

железнодорожных вагонов на ТЭЦ-1 из-за хищения неизвестными лицами части  железнодорожных путей.  

После расторжения договора Общество неоднократно направляло ПАО  «ТГК № 2» письма, в которых предлагало рассмотреть следующие варианты  сотрудничества:  

приобрести железнодорожные пути за 10 000 000 руб., 

взять в аренду железнодорожные пути при условии текущего содержания  собственными силами,  

взять в аренду железнодорожные пути при условии текущего содержания  силами ВОАО «Промжелдортранс», учитывая, что для содержания  железнодорожных путей необходимо не менее 2,8 млн. руб.  

В силу положений Гражданского кодекса Российской Федерации и  Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в  Российской Федерации» ВОАО «Промжелдортранс» обязано за свой счет  осуществлять обслуживание принадлежащих ему железнодорожных путей при  обнаружении на железнодорожном пути необщего пользования неисправностей,  угрожающих безопасности движения и эксплуатации железнодорожного  транспорта, сохранности, техническому состоянию железнодорожного  подвижного состава, контейнеров или состоянию грузов.  

В нарушение положений указанных законов Общество не привело в  надлежащее техническое состояние железнодорожные пути необщего  пользования, что ведет к ограничению хозяйственной деятельности ПАО «ТГК   № 2», ущемлению прав и законных интересов в сфере предпринимательской  деятельности.  

Рассмотрев материалы дела, УФАС пришло к выводу о наличии в  действиях заявителя признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее –  Закон № 135-ФЗ), выдало предупреждение о необходимости прекращения  указанных действий (бездействия) путем принятия в срок до 5 июля 2023 года  мер по заключению договора на транспортное обслуживание (поставка – уборка  вагонов) с ПАО «ТГК № 2» в отношении ТЭЦ-1, ТЭЦ-2.  

Не согласившись с предупреждением, заявитель обратился в  Арбитражный суд Ярославской области с требованиями по настоящему делу.  

Суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности  оспариваемого предупреждения и отказал в удовлетворении требований.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд  апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения  решения суда исходя из нижеследующего.  

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица  вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и  действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия,  должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой  акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному  нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в  сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно  

возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для  осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и  действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух  условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и  нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской  или иной экономической деятельности, что отражено в пункте 6 совместного  постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых  вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса  Российской Федерации».  

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий,  необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия,  решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении  заявленных требований.  

Согласно статье 39.1 Закона № 135-ФЗ в целях пресечения действий  (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению,  ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других  лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности  либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей,  антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному  органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта  Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным  осуществляющим функции указанных органов органу или организации,  организации, участвующей в предоставлении государственных или  муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду  предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об  отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения  антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий,  способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по  устранению последствий такого нарушения, либо о ликвидации или принятии  мер по прекращению осуществления видов деятельности унитарного  предприятия, которое создано или осуществляет деятельность с нарушением  требований настоящего Федерального закона (часть 1).  

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи,  в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10,  статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона (часть 2).  

Оспариваемым предупреждением УФАС указано на наличие в действиях  ВОАО «Промжелдортранс» признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10  Закона № 135-ФЗ, выразившегося в необоснованном уклонении от заключения  договора на транспортное обслуживание (поставка – уборка вагонов) с ПАО  «ТГК № 2».  

В соответствии с пунктом 5 частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ  запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение  хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться  недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление  

интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской  деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе  экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от  заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае  наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а  также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены  федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента  Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства  Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных  федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.  

В силу части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением  признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких  хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее  такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим  субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие  условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или)  устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или)  затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.  

Согласно аналитическому отчету ВОАО «Промжелдортранс» является  собственником железнодорожных путей и оказывает услуги, включенные в  Перечень работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере  железнодорожных перевозок, в связи с чем в силу статьи 4 Федерального закона  от 17.08.1995 147-ФЗ «О естественных монополиях» является субъектом  естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг  железнодорожных перевозок на территории Ярославской области за 2021 год.  

Общество в апелляционной жалобе заявило, что его деятельность не  относится к железнодорожным перевозкам, Федеральный закон «О  естественных монополиях» не распространяется на услуги, оказываемые  предприятиями промышленного железнодорожного транспорта на подъездных  путях, к которым относится заявитель.  

При рассмотрении данного довода суд апелляционной инстанции  руководствуется следующим.  

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от  17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом  естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо),  занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной  монополии. Услуги по железнодорожным перевозкам отнесены к сфере  деятельности субъектов естественных монополий.  

Для осуществления перевозки грузов в определенных случаях необходимо  оказание услуг по подаче и уборке вагонов, по перевозке грузов, в связи с чем  оказание таких услуг (как в местах общего, так и в местах необщего  пользования) представляет собой единый технологический процесс  железнодорожных перевозок.  

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009   № 643 «О государственном регулировании тарифов, сборов и платы в  отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере  

железнодорожных перевозок» утвержден перечень работ (услуг) субъектов  естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и  плата в отношении которых регулируются государством. В названный перечень,  в числе прочего, включены такие дополнительные работы (услуги),  выполняемые на железнодорожном транспорте в местах общего пользования и  необщего пользования, как выполнение маневровой работы в пределах  железнодорожных станций, подача и уборка вагонов (подпункт «а» пункта 4).  

Таким образом, потребность в подаче и уборке вагонов носит  подчиненный характер по отношению к железнодорожным перевозкам, является  неотъемлемой организационно-технической предпосылкой, необходимой для  оказания заинтересованным лицам основной услуги, и осуществляется силами  организации, осуществляющей железнодорожные перевозки. Следовательно,  услуги по подаче и уборке вагонов являются составной частью услуг по  железнодорожным перевозкам, самостоятельный рынок не образуют, поскольку  охватываются единой сферой обращения товара, а соответствующие  правоотношения по подаче и уборке вагонов возникают, изменяются и  прекращаются в условиях естественной монополии.  

В этой связи Управлением верно установлено доминирующее положение  Общества на рынке услуг железнодорожных перевозок на территории  Ярославской области за 2021 год, влекущее необходимость соблюдения  предусмотренных статей 10 Закона № 135-ФЗ антимонопольных ограничений и  запретов.  

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено  наличие в деянии заявителя признаков нарушения пункта 5 части 1 статьи 10  Закона № 135-ФЗ, выразившегося в необоснованном уклонении от заключения  договора на транспортное обслуживание (поставка – уборка вагонов) с ПАО  «ТГК № 2».  

Отсутствие части железнодорожных путей из-за их хищения  неизвестными лицами не является допустимым основанием для уклонения от  заключения договора на транспортное обслуживание (поставка – уборка  вагонов), так как в силу норм Гражданского кодекса Российской Федерации и  Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в  Российской Федерации» именно ВОАО «Промжелдортранс» обязано за свой  счет осуществлять обслуживание принадлежащих ему железнодорожных путей  при обнаружении на железнодорожном пути необщего пользования  неисправностей, угрожающих безопасности движения и эксплуатации  железнодорожного транспорта, сохранности железнодорожного подвижного  состава, контейнеров.  

Вопрос принадлежности спорных железнодорожных путей ВОАО  «Промжелдортранс» рассмотрен Арбитражным судом Ярославской области в  рамках дела № А82-15681/2022.  

В части срока, до какого необходимо принять меры к устранению  нарушения, суд апелляционной инстанции отмечает, что срок выполнения  предупреждения не противоречит требованиям части 5 статьи 39.1 Закона   № 135-ФЗ.  

Кроме того, срок выполнения предупреждения может быть продлен при  поступлении ходатайства о продлении такого срока.  

Апелляционным судом исследованы все доводы апелляционной жалобы,  однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении.  Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно.  

При таких обстоятельствах обжалуемое решение Арбитражного суда  Ярославской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу  заявителя – без удовлетворения.  

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4  статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены  судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.  

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса  Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение  апелляционной жалобы составляет 1500 рублей и в соответствии со статьей 110  АПК РФ относится на заявителя.  

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы  уплачена заявителем на общую сумму 3000 рублей, в этой связи на основании  статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации заявителю следует  возвратить из федерального бюджета 1500 рублей излишне уплаченной  государственной пошлины.  

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй  арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.09.2023 по делу   № А82-11484/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу  Владимирского открытого акционерного общества «Промжелдортранс» – без  удовлетворения.  

Возвратить Владимирскому открытому акционерному обществу  «Промжелдортранс» из федерального бюджета государственную пошлину в  размере 1500 рублей, уплаченную по платежному поручению № 532 от  09.10.2023.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный  суд Ярославской области.  

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской  Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно  обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.  

Председательствующий 

С.С. Волкова

Судьи 

Г.Г. Ившина

Е.В. Минаева