﻿

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-448/2020

г. Краснодар

26 мая 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 мая 2021 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Калашниковой М.Г., судей Гиданкиной А.В. и Сороколетовой Н.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Виниченко Е.А., при участии в судебном заседании от заявителя – акционерного общества «Инженерная фирма "Орион-ХИТ"» (ИНН 6150039914, ОГРН 1036150011534) – Федотова Д.Б. (руководитель), Масалыкина В.Ю. (доверенность от 11.01.2021), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области – Сааковой А.Р. (доверенность от 09.11.2020), Кущенко С.К. (доверенность от 28.10.2020), от третьего лица – Министерства обороны Российской Федерации – Журавлева Ю.С. (доверенность от 17.11.2020), рассмотрев кассационную жалобу АО «Инженерная фирма "Орион-ХИТ"»  на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.09.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2020 по делу № А53-448/2020, установил следующее.

АО «Инженерная фирма "Орион-ХИТ"»  (далее – общество) обратилось с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление) о признании недействительными решения и предписания от 31.10.2019.

Решением от 16.09.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 28.12.2020, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты, ссылаясь на нарушение управлением срока рассмотрения дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа, установленного Федеральным законом от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее – Закон № 275-ФЗ), что является основанием для прекращения производства по делу в силу статьи 15.18 Закона № 275-ФЗ; несоответствие выводов судов материалам дела. По мнению общества, суды не дали оценку доводам общества о том, что с 2017 года заказы корпораций «Росатом» и «Роскосмос» стали относиться к оборонному заказу, поэтому существенного распределения между контрактами затрат по заработной плате не происходило; на момент планирования фонда оплаты труда на 2017 год общество исходило из снижения                                 в 2016 году объема оборонного заказа и отсутствия заказа на 2017 год. Суды не приняли во внимание, что при расчете планируемых показателей данные за 2016 год охватывают 9 месяцев, за 2017 год – один год; в  процессе выполнения работ в 2017 году произошло увеличение доли затрат на заработную плату по сравнению с долей накладных расходов; по результатам работ за 2017 год не установлено превышение процента прибыли общества, предусмотренного Законом № 275-ФЗ, что подтверждается представленной бухгалтерской документацией. Суды не учли, что в предписании об устранении нарушений от 26.05.2017 управление указывало на завышение обществом основных экономических нормативов, используемых при расчете цен на 2014 – 2017 годы в нарушение пунктов 5, 6, 7 Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу (утвержден приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации от 23.08.2006 № 200, далее – Порядок № 200), названное предписание признано недействительным в рамках дела № А53-30434/2017.

В отзывах управление и Министерство обороны Российской Федерации (далее–министерство) просят в удовлетворении жалобы отказать.

В судебном заседании представители общества, управления и министерства повторили доводы, изложенные в жалобе и отзывах.

Изучив материалы дела, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит отменить по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, управление провело плановую выездную проверку общества, по результатам которой составило акт от 26.05.2017. В акте от 26.05.2017 управление указало, что по результатам анализа расчетных ведомостей по оплате труда с 01.01.2016 по 30.09.2016 оно пришло к выводу о  необоснованном занижении предъявляемого на проверку военному представительству объема фактических затрат на оплату труда основных производственных рабочих; процент накладных расходов исчисляется путем деления суммы накладных расходов на сумму заработной платы основных производственных рабочих, занижение суммы заработной платы, которая является делителем, приводит к увеличению получаемого результата деления – процента накладных расходов; имеются основания полагать безосновательность расчета планируемых накладных расходов на 2017 год и доли накладных расходов по отношению к фонду оплаты труда, согласованной обществом военным представительством в Протоколе согласования основных экономических нормативов на 2017 год. Согласно пункту 5 Порядка № 200 несоблюдение (несоответствие) критерия обоснованности (экономической оправданности) и документального подтверждения является основанием для исключения затрат из себестоимости продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу. В действиях общества имеются признаки нарушения части 3 статьи 8 Закона № 275-ФЗ, выразившиеся в согласовании с военным представительством и последующем использовании при расчете цены продукции завышенного, не отвечающего критериям обоснованности и документального подтверждения базового экономического норматива накладных расходов.

Согласно пункту 3.73 Порядка проведения плановых и внеплановых проверок соблюдения требований, установленных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа (утвержден приказом ФАС России от 15.03.2016 № 240/16, далее – Приказ № 240/16) в подлежащей применению редакции в случае выявления при проведении проверки нарушений законодательства в сфере государственного оборонного заказа, не подпадающих под признаки нарушений, указанных в части 3 статьи 8 Закона № 275-ФЗ, проверяемому лицу выдается предписание об устранении выявленных нарушений законодательства в сфере государственного оборонного заказа. 

Управление выдало обществу предписание от 26.05.2017. Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.04.2018 по делу № А53-30434/2017 предписание от 26.05.2017 признано недействительным. Постановлением апелляционного суда от 09.11.2018, оставленным без изменения постановлением суда кассационной инстанции от 04.02.2019, решение от 26.04.2018 изменено, предписание от 26.05.2017 признано недействительным в части пунктов 1.2, 1.3, 1.3.1 – 1.3.4, 2.2, 2.2.1, 2.2.2, 2.3, 2.3.1 – 2.3.4.

В силу пункта 3.72 Приказа № 240/16 в случае выявления в ходе проверки признаков нарушения части 3 статьи 8 Закона № 275-ФЗ  предписание может быть выдано только по результатам коллегиального рассмотрения дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа в соответствии с требованиями, определенными в главе 5.2 данного Федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 15.11 Закона № 275-ФЗ контролирующий орган при выявлении признаков нарушения части 3 статьи 8 настоящего Федерального закона возбуждает и рассматривает дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. 

По результатам проведения названной проверки возбуждено дело по признакам нарушения обществом части 3 статьи 8 Закона № 275-ФЗ. Рассмотрение данного дела приостанавливалось антимонопольным органом до рассмотрения дела № А53-30434/2017.

Решением управления от 31.10.2019 общество признано нарушившим часть 3 статьи 8 Закона № 275-ФЗ. Нарушение выразилось в необоснованном занижении запланированного на 2017 год размера основной заработной платы основных исполнителей (в том числе, путем представления недостоверных сведений о размере фактически сложившейся заработной платы за 9 месяцев 2016 года) в целях искусственного завышения размера процента накладных расходов. 

Управление выдало обществу предписание от 31.10.2019, в котором указало на необходимость произвести перерасчет основных экономических нормативов на 2017 год с учетом названного решения управления, исходя из экономически обоснованного размера запланированной заработной платы основных исполнителей на 2017 год, представить расчетно-калькуляционные материалы по расчету размера основных экономических нормативов на 2017 год и расчету запланированной заработной платы основных исполнителей на 2017 год, исключить факты расчета основных экономических нормативов исходя из экономически необоснованного размера заработной платы основных исполнителей; представить расчетно-калькуляционные материалы по расчету размера основных экономических нормативов на 2018 – 2020 годы и расчеты запланированной заработной платы основных исполнителей на 2018 – 2020 годы.

Общество, ссылаясь на то, что решение и предписание управления являются незаконными, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суды пришли к правильному выводу об отсутствии у управления оснований для прекращения производства по делу по признакам нарушения обществом части 3 статьи 8 Закона № 275-ФЗ, принимая во внимание период приостановления производства по делу до рассмотрения судом дела № А53-30434/2017, а также отсутствие оснований для прекращения производства по делу, установленных статьей 15.22 Закона № 275-ФЗ. Признание недействительным в рамках дела № А53-30434/2017 предписания от 26.05.2017, в том числе, в части пункта 1.2, в котором управление указало на завышение обществом основных экономических нормативов, используемых при расчете цен на 2014 –2017 годы, также не являлось  основанием для прекращения антимонопольным органом производства по делу, принимая во внимание установленный Законом № 275-ФЗ порядок рассмотрения дел по признакам нарушения части 3 статьи 8 названного Закона.

Суды, отказывая в удовлетворении заявления, пришли к выводу о том, что управление доказало нарушение обществом части 3 статьи 8 Закона № 275-ФЗ. Суды исходили из того, что общество определило процент накладных расходов при планировании расходов на 2017 год, не выполнив пункт 7 Порядка № 200: представило недостоверные данные о фактическом уровне заработной платы в 2016 году, не представило доказательств обоснованности запланированного размера заработной платы на 2017 год; названные действия привели к установлению завышенного процента накладных расходов, который применялся при расчете накладных расходов в составе цены на продукцию оборонного заказа. 

Суды также указали, что общество не представило антимонопольному органу необходимые сведения и документы, что не позволило управлению корректно рассчитать  размер накладных расходов, необоснованно включенных в цену продукции.

Указанные выводы сделаны без учета следующих обстоятельств.

Согласно пункту 3 части 3 статьи 8 Федерального закона № 275-ФЗ  запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу.  Таким образом, квалификация действий исполнителя, как нарушения названой нормы, требует установления факта наступления в результате вменяемых действий последствий  в виде необоснованного завышения цены на продукцию, являющуюся предметом оборонного заказа.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона № 275-ФЗ государственное регулирование цен на продукцию по государственному оборонному заказу осуществляется в целях эффективного использования бюджетных средств и создания оптимальных условий для рационального размещения и своевременного выполнения государственного оборонного заказа при соблюдении баланса интересов государственного заказчика и головного исполнителя, исполнителя. В силу части 2 названной статьи государственное регулирование цен на продукцию по государственному оборонному заказу основывается на следующих основных принципах: единое нормативно-правовое обеспечение для всех участников размещения и выполнения государственного оборонного заказа; стимулирование снижения затрат на поставки продукции по государственному оборонному заказу; обеспечение прибыльности поставок продукции по государственному оборонному заказу; обоснованность затрат головного исполнителя, исполнителя; применение мер антимонопольного регулирования; соблюдение баланса интересов государственного заказчика и головного исполнителя, исполнителя.

Согласно части 1 статьи 10 Закона № 275-ФЗ государственное регулирование цен на продукцию по государственному оборонному заказу осуществляется посредством: утверждения перечней продукции по государственному оборонному заказу, на которую распространяется государственное регулирование цен; установления правил определения начальной (максимальной) цены государственного контракта при размещении заказов путем использования конкурентных способов определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков), а также цены государственного контракта в случае размещения государственного оборонного заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика); применения различных видов цен на продукцию по государственному оборонному заказу; учета в структуре цены на продукцию по государственному оборонному заказу произведенных затрат на ее производство и реализацию; утверждения методических рекомендаций по расчету цен на продукцию по государственному оборонному заказу при заключении государственных контрактов; определения минимального и максимального размеров рентабельности (прибыли) и порядка их применения при расчете цен на продукцию по государственному оборонному заказу с учетом средств, которые необходимы головному исполнителю, исполнителю для развития производственных мощностей и обслуживания привлеченного капитала, обеспечивающих выполнение государственного оборонного заказа, а также с учетом финансовой поддержки, оказываемой государством в целях выполнения государственного оборонного заказа; обеспечения оплаты головному исполнителю, исполнителю экономически обоснованных затрат, связанных с выполнением государственного оборонного заказа; государственной регистрации цен на продукцию по государственному оборонному заказу;  ведения реестра цен на продукцию по государственному оборонному заказу; осуществления государственного контроля за применением цен на продукцию по государственному оборонному заказу при формировании, размещении и выполнении государственного оборонного заказа; осуществления головным исполнителем, исполнителем раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности по каждому государственному контракту, контракту.

Порядок № 200 устанавливает состав затрат, принимаемых в качестве основы при формировании контрактных цен на поставку и планировании затрат на производство вооружения и военной техники, комплектующих изделий и материалов, работ по ремонту и модернизации вооружения и военной техники, работ по сервисному обслуживанию работ по утилизации и уничтожению выводимых из эксплуатации вооружения и военной техники, работ в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными договорами Российской Федерации, а также на производство вещевого и военного имущества по государственному оборонному заказу; его целью является экономически обоснованное определение величины затрат, необходимых для производства и реализации каждой единицы подлежащей поставке продукции, отвечающей требованиям, предъявляемым к ее качеству (пункты 1, 2 Порядка № 200).

Раздел 2 Порядка № 200 содержит состав и содержание статей затрат. Перечень статей калькуляции содержит 26 позиций, одной их которых является регулируемая пунктом 7 Порядка № 200 статья калькуляции «Затраты на оплату труда основных производственных рабочих».

Как указало управление в оспариваемом решении, общество неверно определило процент накладных расходов на 2017 год, поскольку необоснованно занизило размер фактической заработной платы, указав размер фактических затрат, сложившихся за девять месяцев предыдущего года (заработная плата 8 603 240 рублей, накладные расходы 15 539 461 рубль), и с учетом названных данных рассчитало размер плановых затрат на 2017 год в сумме 10 584 000 рублей заработной платы и 18 913 608 рублей накладных расходов; с учетом данных расчетов процент накладных расходов на 2017 год составил 178%, который управление признало завышенным.

При этом предусмотренные пунктом 7 Порядка № 200 затраты на оплату труда основных производственных рабочих являются одной из 26 статей, входящей в  перечень статей калькуляции, с учетом которых производится расчет себестоимости единицы продукции. Выявление нарушений при формировании одной из составных частей цены на этапе планирования исходя из размера плановых затрат без выяснения вопроса о том, как повлияли указанные нарушения на формирование цены выпускаемой в рамках оборонного заказа продукции при заключении и исполнении договоров в 2017 году                   само по себе не может быть квалифицировано как нарушение части 3 статьи 8 Закона № 275-ФЗ. Тот факт, что при запланированном размере заработной платы на 2017 год в сумме 10 584 тыс. рублей фактически в 2017 году уровень заработной платы составил                 18 105 606 рублей, также сам по себе не может свидетельствовать о завышении обществом цены продукции в рамках оборонного заказа без анализа объема выпуска такой продукции в 2016 и 2017 годах, с учетом доводов общества о том, что в 2017 году объем увеличился.

Вывод о том, что общество не представило антимонопольному органу необходимые сведения и документы, поэтому управление не могло корректно рассчитать  размер накладных расходов, необоснованно включенных в цену продукции, сделан без учета того обстоятельства, что решение принято управлением по результатам выездной проверки. Как следует из материалов дела, управление воспользовалось предоставленными ему полномочиями и истребовало документы у заказчиков; заказчики предоставили информацию по заключенным с обществом контрактам, с учетом анализа которой управление могло установить, привело ли вменяемое обществу нарушение пункта 7 Порядка № 200 и неверный расчет процента накладных расходов к завышению цена на соответствующую продукцию. 

Выяснение вопроса о том, повлекли ли вменяемые исполнителю нарушения порядка расчета процента накладных расходов к необоснованному завышению цены на продукцию оборонного заказа, входит в предмет исследования при рассмотрении дела по признакам нарушения части 3 статьи 8 Закона № 275-ФЗ.

В оспариваемом предписании, управление кроме указания на необходимость произвести перерасчет основных экономических нормативов на 2017 год,                    представить расчетно-калькуляционные материалы по расчету размера основных экономических нормативов на 2017 год и расчету запланированной заработной платы основных исполнителей на 2017 год, исключить факты расчета основных                    экономических нормативов исходя из экономически необоснованного размера заработной платы основных исполнителей, указало также на необходимость представления               расчетно-калькуляционных материалов по расчету размера основных                      экономических нормативов на 2018 – 2020 годы и расчеты запланированной заработной платы основных исполнителей на 2018 – 2020 годы, однако, как следует из решения управления от 31.10.2019, данный период предметом проверки антимонопольного                   органа не являлся; при этом управление не обосновало выдачу предписания                                     в отношении представления документов и расчетов по контрактам, заключенным в период, который не вошел в проверку, по результатам которой вынесено оспариваемое решение.

При таких обстоятельствах судебные акты  надлежит отменить, как принятые с неправильным применением норм материального права, которое привело к неполному выяснению фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора, и дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку у суда кассационной инстанции отсутствуют полномочия по установлению новых обстоятельств, в силу статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

При новом рассмотрении дела суду надлежит установить, привели ли вменяемые управлением нарушения Порядка № 200 к необоснованному завышению цены на продукцию по государственному оборонному заказу, с учетом исследования и оценки расчетов общества и управления, сделанных ими на основании анализа цены                   продукции при заключении и исполнении обществом договоров в 2017 году; установить                            мотивы выдачи управлением предписания относительно периода,                                   относящегося к 2018 – 2020 годам, и с учетом названных обстоятельств                        рассмотреть вопрос о законности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

Руководствуясь статьями 284, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.09.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2020 по делу № А53-448/2020 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий						               М.Г. Калашникова

Судьи										   А.В. Гиданкина

										   Н.А. Сороколетова