СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск                                                                                 Дело № А03-8349/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2023 года

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

 

ФИО1

судей

 

ФИО2,

 

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания до перерыва с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО4, после перерыва с использованием технологии онлайн-заседания (web-конференции) информационной системы «Картотека арбитражных дел» помощником судьи Винник А.С.  рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фортуна» (№07АП-3610/2023) на решение от 20.03.2023 Арбитражного суда Алтайского края по делу № А03-8349/2022 (судья Трибуналова О.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фортуна», г. Новоалтайск Алтайского края (ИНН 

<

***>) к Межрайонной ИФНС России № 4 по Алтайскому краю о признании решения от 29.11.2021№ РА-14-07  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным.

В судебном заседании приняли участие представители:

в помещении Седьмого арбитражного апелляционного суда:

от общества с ограниченной ответственностью «Фортуна»: ФИО5 по доверенности от 07.06.2022 (на 3 года), 

от Межрайонной ИФНС России № 4 по Алтайскому краю: ФИО6 по доверенности от 23.12.2022 (по 31.12.2023) (после перерыва в онлайн-заседании), в том числе после перерыва в онлайн-заседании ФИО7 по доверенности от 23.12.2022по 31.12.2023).   

 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Фортуна» (далее – ООО «Фортуна», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 4 по Алтайскому краю (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 29.11.2021 № РА-14-07. 

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнены исковые требования, в связи с принятием Федеральной налоговой службой Российской Федерации решения №СД-2-9/892@, которым ненормативный правовой акт Инспекции отменен в части начисления штрафа в размере 405 082 руб. 

Решением от 20.03.2023 Арбитражного суда Алтайского края оспариваемое решение Инспекции признано недействительным в части назначенного ООО «Фортуна» штрафа в размере, превышающем 202 541,05 руб. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части отказа в удовлетворении заявленного требования, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что факт взаимозависимости ООО «Фортуна» и ООО «Реал» по признакам, определенным пунктом 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), налоговым органом не доказан. В акте проверки отсутствуют какие-либо доказательства того, что «единственный бенифициар» бизнеса ФИО8 принимал участие в предпринимательской деятельности ООО «Реал». То обстоятельство, что ФИО9 занимался закупом всего товара для магазина «Визит», опровергается материалами проверки, при заключении договора ФИО9 выполнял лишь техническую функцию подписанта договора.

Налоговым органом не доказано взаимное влияние ООО «Фортуна» и ООО «Реал» лиц на условия и результаты сделок ими совершаемых и на результаты их экономической деятельности. Факт самостоятельности и независимости друг от друга ООО «Реал» и ООО «Фортуна» подтверждается заключенным между ними соглашением о сотрудничестве от 03.02.14.

Ежедневно вся выручка ООО «Реал» за предыдущий день (и банковская и кассовая) выдавалась ФИО9 по расходному кассовому ордеру.

ООО «Фортуна» не несет расходов ООО «Реал» по содержанию здания магазина, только расходы за собственника здания, а указанное обстоятельство не является значимым при вменяемом нам дроблении бизнеса с ООО «Реал».

Бонусная система не является признаком дробления бизнеса, поскольку на первоначальном этапе организация ООО «Реал» не была ее участником, а с февраля 2016 года стала одним из равноправных партнеров.

Не является доказанным факт формального разделения торговых и складских площадей. Площади, арендуемые арендаторами, имеют четкую границу, которая обозначена и в протоколе осмотра от 22.01.21: «торговый зал разделен капитальными колоннами на 2 равные (визуально) части». Доказательства расположения товаров одной организации на территории другой в проверяемом периоде в материалах проверки отсутствуют.

Магазин «Визит» является небольшим торговым центром, в котором осуществляли в проверяемом периоде свою деятельность две организации. Такие признаки, как единая вывеска на входе, единые часы работы, общая система охраны и прочие присущи любому торговому центру и не могут быть расценены как признаки дробления бизнеса.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу общества возражает против ее доводов, полагает решение суда первой инстанции законным  и законным.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее.  

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 11 час. 10 мин. 21.06.2023.

По окончании перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда с участием тех же представителей, до начала судебного заседания от Инспекции представлены дополнения к отзыву применительно к вопросу об учете уплаченных обществом «Реал» налогов за проверяемый период, письменные возражения от общества, в том числе по суммам, во исполнение указания суда апелляционной инстанции на  дополнения к отзыву не представлены. 

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, дополнений к отзыву, заслушав представителей, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на доходы физических лиц, налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системой налогообложения (далее - УСН), единого налога на вмененный доход (далее- ЕНВД) за период с 01.01.2017 по 20.12.2019. 

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 23.07.2021 № АП-14-07, вынесено решение от 29.11.2021 № РА-14-07,  общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 1 620 328 руб. Обществу предложено уплатить недоимку по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН в сумме 4 050 821 руб., пени в сумме 1 364 588,05 руб. Кроме того, по результатам выездной налоговой проверки установлены излишне исчисленные суммы ЕНВД в сумме 693 644 руб. 

Общество обжаловало решение Инспекции в Управление Федеральной налоговой службы по Алтайскому краю (далее – Управление),  решением которого от 14.03.2021 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения. 

Не согласившись с решением Инспекции, общество обжаловало его в судебном порядке. 

В ходе рассмотрения дела решением ФНС России №СД-2-9/892@ оспариваемое решение отменено в части взыскания штрафа в размере 405082 руб., в связи с чем заявитель уточнил свои требования в порядке статьи 49 АПК РФ, просил признать недействительным решение налогового органа в части доначисления налога в сумме 4050821 руб., пени в сумме 1364588,05 руб., штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ в размере 405 082 руб. 

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. 

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу основных начал законодательства о налогах и сборах, а именно признания всеобщности и равенства налогообложения, закрепленных в статье 3 НК РФ, каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 № 267-0).

Избежание налогообложения в результате совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, является неправомерным поведением участника гражданского оборота, не совместимым с указанными положениями статьи 3 НК РФ, поскольку приводит к возникновению у лиц, обязанных к уплате налога, неоправданного преимущества в сравнении с другими налогоплательщиками, нарушению публичного интереса (определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.07.2016 № 305-КГ16-4920).

Уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета рассматривается в качестве налоговой выгоды (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53).

В пунктах 1, 2 Постановления № 53 разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности, а также совершенных действий с позиции экономической оправданности и целесообразности. Они должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Налоговое законодательство не исключает в налоговых правоотношениях действия принципа диспозитивности и допускает возможность выбора налогоплательщиком того или иного метода учетной политики (применения налоговых льгот или отказа от них, применения специальных налоговых режимов и т.п.), которая, однако, не должна использоваться для неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет в результате злоупотребления налогоплательщиками своими правомочиями (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.07.2017 № 1440-О).

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы, Санкт- Петербурга и Севастополя и применяется наряду с системой налогообложения (далее - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пункту 3 статьи 346.29 НК РФ для исчисления суммы единого налога на вмененный доход при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель - площадь торгового зала (в кв. м).

Под площадью торгового зала в соответствии со статьей 346.27 НК РФ  понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя, в том числе в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы 26.3 розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется (подпункт 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ).

Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее- ГК РФ), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности, а для некоммерческих организаций служит достижению целей, ради которых они созданы (статья 50 ГК РФ).

При этом налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

На основании пункта 6 Постановления № 53 использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, взаимозависимость участников сделок сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно пункту 9 Постановления № 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно правовой позиции, содержащейся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2013 № 15570/12, при оценке налоговых последствий дробления следует учитывать имеет ли место разделение бизнеса, направленное исключительно на достижение налоговой выгоды, или имела место оптимизация бизнеса как такового - прекращение одного из видов деятельности у первоначальной организации и выведение этого вида деятельности в новой организации.

Налоговый орган не лишен права приводить доказательства, указывающие на направленность действий налогоплательщика и взаимозависимых с ним лиц в обход установленных НК РФ ограничений.

Как следует из материалов дела, ООО «Фортуна» и ООО «Реал», в лице их бенефициара ФИО8, и с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, умышленно создана схема снижения налоговых обязательств в результате искусственного «дробления бизнеса» путем формального распределения площадей торгового зала в магазине «Визит» и формального распределения численности между основным и подконтрольным (взаимозависимым) лицом с целью создания условий для сохранения права применения специального режима - ЕНВД.

ООО «Фортуна» (ИНН 

<

***>) зарегистрировано 28.11.2002. Юридический адрес: 658080, Россия, 

<

...>. Учредителем (доля участия 100%, вклад в уставный фонд 500 тыс. руб.) и руководителем за весь период деятельности являлся ФИО8.

ООО «Фортуна» с 2003 года осуществляло розничную торговлю по адресу: 

<

...> в магазине «Уралочка» (в 2000 году переименован на «Визит»), принадлежащему на праве собственности ФИО8 (руководитель и учредитель общества). Общая площадь магазина составляла 202,4 кв. м.

В проверяемом периоде (с 01.01.2017 по 31.12.2019) по объекту магазин «Визит» общество применяло систему налогообложения в виде ЕНВД.

После реконструкции в 4 квартале 2013 года площадь торгового зала магазина «Визит» увеличилась, что сделало невозможным применение специального налогового режима.

После ввода объекта в эксплуатацию 29.11.2013 (разрешение № RU 22308100-13- 045) фактическая общая площадь здания, расположенного по адресу: 

<

...>, составила 426,8 кв. м, в том  числе торговая 280,8 кв. м), на поэтажном плане - помещение литер А, комната № 1, площадь 216 кв. м; помещение литер А1, комната № 13, площадь – 38,1 кв. м; помещение литер А1, комната № 2, площадь - 26,7 кв. м.

На поэтажном плане какое - либо разделение торговой площади отсутствует. Отсутствует какое-либо разделение (выделение отдельных помещений) торговой площади в представленной экспликации к поэтажному плану здания (строения). Согласно экспликации и плану торговые площади состоят из трех помещений: помещение № 1 – площадь 216 кв. м (с входом в здание); помещение № 13 (с входом из помещения № 1) – площадью 38.3 кв. м, а также помещение № 2 (с отдельным входом в здание) – площадью 26.07 кв. м.

ФИО8 на основании договора аренды нежилых помещений от 23.09.2016 № 1 передал ООО «Фортуна» сроком на 5 лет в аренду часть здания магазина для реализации продуктов питания, расположенного по адресу: 

<

...>, площадью 206,55 кв. м (из них 137,25 кв. м - торговая площадь, 69,3 кв. м - складские помещения, обеспеченные теплом, электроэнергией, телефонной связью). В приложении к договору, на плане помещения магазина, это часть торгового зала (торговый зал №1, площадью 216 кв. м).

Вторую часть магазина ФИО8 на основании договора аренды нежилых помещений от 04.11.2015 № 1 передает ООО «Реал». Согласно приложению к договору аренды арендуемая часть (116,85 кв. м - торговая площадь, 22,6 кв. м - складские помещения), расположена в торговом зале №1, площадью 216 кв. м. По условиям договора аренды (пункт 3.1 договора аренды от 04.11.2015 №1) ООО «Реал» коммунальные платежи оплачивает за свой счет.

По данным расчетного счета ООО «Реал» оплата коммунальных платежей в период с 01.01.2017 по 31.12.2019 отсутствует.

ООО «Реал» (ИНН 

<

***>) создано 12.01.1995. С 06.05.1998 по 18.12.2013 единственным учредителем (доля уставного капитала 100%) и руководителем ООО «Реал» являлся ФИО8, юридический адрес 

<

...>.

Основной вид деятельности с 1995 года «Розничная торговля хлебом, хлебобулочными и кондитерскими изделиями» ОКВЭД 52.24, с 2016 года «Торговля розничная хлебом и хлебобулочными изделиями и кондитерскими изделиями в специализированных магазинах» ОКВЭД 47.24.

Анализ финансово-хозяйственной деятельности ООО «Реал» с даты регистрации свидетельствует о фактическом начале ведения деятельности только с 2013 года.

Движение по расчетному счету началось только в 4 квартале 2013 года (закуп ТМЦ), незначительные поступления от продажи товаров начались в 2015 году, основная выручка в сумме 9 963 тыс. руб. отражена только в 2019 году.

Период использования контрольно-кассовой техники был незначительный (в период с 20.11.1997 по 02.03.1998, с 01.01.2002 по 02.01.2003). 14.06.2018 ООО «Реал» зарегистрирована онлайн касса.

До 4 квартала 2013 года ООО «Реал» представляло бухгалтерскую отчетность с нулевыми показателями. Выручка начала отражаться с 4 квартала 2013 года: в 2013 – 485 тыс. руб., в 2014 – 8 119 тыс. руб., в 2015 – 3 524 тыс. руб., в 2016 – 2 787 тыс. руб., в 2017 – 1 730 тыс. руб., в 2018 – 1 516 тыс. руб., в 2019 – 9 963 тыс. руб.

По 2009 год ООО «Реал» применяло общую систему налогообложения, с 2009 года по 4 квартал 2013 года – упрощенную систему налогообложения. С 4 квартала 2013 года на протяжении проверяемого периода уплачивает ЕНВД в связи с осуществлением вида деятельности – «Розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы», по адресу: 658080, 

<

...> (площадь торгового зала 117 кв. м).

На основании вышеизложенного налоговый орган пришел к правомерному выводу о том, что начало ведения реальной экономической деятельности ООО «Реал» связано с проведением реконструкции магазина «Визит» по адресу: 658080, 

<

...>, которая существенно увеличила площадь его торгового зала.

После проведения реконструкции магазина «Визит» в ноябре 2013 года на основании решения единственного участника ООО «Реал» ФИО8 от 18.12.2013 в состав ООО «Реал» введен участник - ФИО9 (ИНН 

<

***>), к которому перешла доля уставного капитала. На основании заявления от 09.01.2014 ФИО8 выведен из состава участников ООО «Реал». С 17.01.2014 ФИО9 становится руководителем общества. 

Однако ФИО9 с января 2007 года по настоящее время является сотрудником ООО «Фортуна» и получает там доход в виде заработной платы, что подтверждается справкам 2-НДФЛ.

ФИО9 являлся заместителем директора ООО «Фортуна», осуществлял руководство работниками как единым коллективом, оформлял сотрудников ООО «Фортуна» на работу, выдавал работникам форму, под его руководством начислялась заработная плата, являлся ответственным за выбор поставщиков в ООО «Фортуна».  ФИО9 занимал в ООО «Фортуна» в проверяемый период (с 01.01.2017 по 31.12.2019) должность управляющего. В проверяемом периоде работал управляющим магазина «Визит» в ООО «Фортуна», также являлся директором ООО «Реал».

Данные обстоятельства следуют из протоколов допросов сотрудников ООО «Фортуна» от 15.07.2019 №14-299 и от 18.07.2019 №14-307, от 03.02.2021 №279, от 25.02.2021 №151, от 17.05.2021 №54, протокола допроса от 01.08.2019 №14-313 ФИО8, свидетельских показаний ФИО9

Таким образом, указанные организации посредством должностного подчинения ФИО9 ФИО8 в силу пункта 2 статьи 105.1 НК РФ являются взаимозависимыми.

Доли в уставном капитале ООО «Реал» ФИО9 не приобретал, переданы  ему ФИО8 безвозмездно, посредством переоформления регистрационных документов ООО «Реал», договора купли-продажи не было.

Отвечая на вопрос Инспекции относительно собственного рабочего места, кабинета в ООО «Фортуна», свидетель ответил, что делит кабинет с генеральным директором Камышовым. При уточнении судом вопроса о рабочем месте, когда ФИО8 на месте, пояснил: «могу там, могу уехать, могу в зале». 

Из протокола допроса свидетеля ФИО8 от 01.08.2019№14-313 следует, что собственного рабочего места у ФИО9 в ООО «Фортуна» нет.

В целях обеспечения деятельности ООО «Реал», начиная с 2013 года часть сотрудников ООО «Фортуна» переведена в ООО «Реал».

Численность у ООО «Реал» появилась в 2013 году (12 человек), в 2014 году – 16 человек, в 2015 году – 11 человек, в 2017 году – 10 человек, в 2018 году – 10 человек, в 2019 году - 10 человек.

 

Несмотря на почти одинаковую площадь торговых залов, численность сотрудников, согласно справкам 2-НДФЛ, ООО «Фортуна» и ООО «Реал» отличается в 3 раза.

Арбитражный суд соглашается с доводами Инспекции о формальном разделении между работниками и работодателями ООО «Фортуна» и ООО «Реал».

ООО «Фортуна» и ООО «Реал» имеют общий центральный вход, общую вывеску, общие часы работы; магазин «Визит» оформлен в одном стиле; взаимозависимыми организациями использовалось единое программное обеспечение (кассовый узел) при разных кассовых аппаратах; в магазине «Визит» при совершении покупки программа самостоятельно распределяла товары по юридическим лицам исходя из присвоенной кодификации; при этом выручка по торговому эквайрингу аккумулировалась на счете ООО «Фортуна», независимо от имени какой организации (ООО «Фортуна» или ООО «Реал») происходила реализация.

На стеллажах, установленных в торговых залах магазина, размещены смешанные товары (продукты питания, алкогольная продукция, пиво, непродовольственные товары) без четких границ нахождения.

Материалами проверки подтверждается, выкладка товара производилась не по принципу деления площади в зависимости от организаций, а по ассортименту. При визуальном осмотре товара и ценников третьим лицам невозможно установить, какой именно организации он принадлежит.

Свидетели из числа постоянных покупателей при допросе также показали, что в торговом зале магазина «Визит» действуют единые бонусные (дисконтные) карты для покупателей. Скидка распространялась на все товары, кроме алкогольной продукции. 

Материалами дела подтверждается, что товар на складе в проверяемом периоде также хранился без разделения на принадлежность ООО «Фортуна» или ООО «Реал».

Невозможность при визуальном осмотре в проверяемый период идентифицировать принадлежность товара, какой именно организации он принадлежит, подтверждается и протоколами допросов постоянных покупателей магазина «Визит» от 19.03.2021 №280, от 02.04.2021 №85.

Так, свидетели пояснили, что в 2017 и 2018 на ценниках было указано - магазин «Визит». В настоящее время (2021 год) ООО «Фортуна» и ООО «Реал».

Согласно протоколу осмотра от 07.06.2019 № 164 по адресу: 

<

...> расположено одноэтажное здание (магазин), в котором осуществляет свою деятельность по розничной реализации продуктов питания ООО «Фортуна», имеется вывеска, с наименованием магазина и графиком работы, присутствует персонал.

Согласно протоколу осмотра от 01.11.2019 № 284 по адресу: 

<

...> расположено одноэтажное здание (магазин «Визит»), деятельность, в котором согласно информационным табличкам ведут ООО «Фортуна» и ООО «Реал», на входе имеется 3 кассовых зоны, которые оборудованы фискальным ККТ ООО «Реал» и ООО «Фортуна», формат магазина - самообслуживание, разграничения по товарам отсутствуют, невозможно при визуальном осмотре идентифицировать принадлежность товара, какой именно организации он принадлежит.

Согласно протоколам осмотра от 22.01.2021 № 30, от 05.02.2021 № 44 установлено, что в магазине «Визит», находящемся по адресу: 

<

...>, торговый зал представляет собой единое помещение, разделенное вдоль капитальными колоннами на 2 равные (визуально) части. В правой части (от входа) размещены стеллажи и холодильники с продовольственными товарами и алкогольной продукцией; на потолке данной части торгового зала прикреплены на подвесках пластиковые елочные шары диаметром приблизительно 10 см с наименованием ООО «Фортуна»; в левой части торгового зала размещены стеллажи с продовольственными товарами (молочная продукция, выпечка и хлебобулочные изделия, фрукты и овощи), товарами хозяйственной группы, а также печатной и канцелярской продукцией; на потолке данной части торгового зала на подвесках прикреплены пластиковые шары с наименованием ООО «Реал».

Согласно протоколам допросов уволенных и действующих сотрудников ООО «Фортуна» (ФИО10 от 15.07.2019 №14-299, ФИО11, ФИО12 от 18.07.2019№14-307, ФИО13 от 25.02.2021 №151, от 03.02.2021 №279), товар хранился на одном складе или в торговом зале, определить, кому именно принадлежит товар невозможно, так как стеллажи на складе и стеллажи в торговом зале магазина «Визит» не были подписаны, за хранение товара на складе отвечал заведующий складом ФИО14 (согласно данным справок формы 2-НДФЛ в 2017 году являлся сотрудником ООО «Реал», а, начиная с октября 2018 года до октября 2019 года, доход в виде заработной платы получает от ООО «Фортуна» и от «Реал»), товар со склада продавцы брали самостоятельно, никакие документы не оформляли, все сотрудники магазина были материально ответственными, инвентаризация проводилась один раз в полгода. При инвентаризации присутствовали все сотрудники магазина «Визит», в ходе инвентаризации заполнялись ведомости, в которых указывались фактические остатки товаров, ведомости передавались директору ФИО8, директор самостоятельно выводил результаты, распоряжения о наценках на товар, решения об уценке и списании товара принимал ФИО8

ФИО9 в ходе допроса в порядке статьи 56 АПК РФ пояснил, что в проверяемом периоде товары, реализуемые ООО «Фортуна» и ООО «Реал», располагались строго на соответствующих арендуемых площадях, смешаны не были, поскольку «это нельзя было делать, мы дождались 20-го года». ФИО9 отметил, что товары ООО «Реал» в 2020 году не могли находиться на территории, арендованной ООО «Фортуна», так как «нельзя было менять товар… в 2021 году мы перешли на другую систему налогообложения…». Также свидетель отметил, что рекомендации для организации внутреннего пространства продуктового магазина «Визит», проведенные в 2019 году, были реализованы с 1 января 2021 года, тогда товары были перемешаны.

Оценивая приведенные показания в данной части, суд учитывает, что в соответствии с Федеральным законом от 29.06.2012 № 97-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и статью 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» система налогообложения в виде ЕНВД с 01.01.2021 не применяется.

Выручка по торговому эквайрингу поступала на расчетный счет ООО «Фортуна», независимо от имени какой организации (ООО «Фортуна» или ООО «Реал») происходила реализация. Материалами дела не подтверждаются поступления по расчетному счету ООО «Реал» с назначением платежа «возмещение по торговому эквайрингу», что также свидетельствует об использовании единого терминала для расчета с покупателями.

Суд первой инстанции отклонил доводы о том, что ежедневно выручка ООО «Реал» за предыдущий день (банковская и кассовая) выдавалась ФИО9 наличными денежными средствами из кассы ООО «Фортуна» по расходному кассовому ордеру.

Суд учел, в том числе, показания ФИО9, отобранные в судебном заседании 23.11.2022, где свидетель, формально подтверждая факт выдачи ему наличных из кассы ООО «Фортуна», не смог пояснить каким образом и на основании каких документов он оприходовал выручку ООО «Реал» и как в последующем ею распоряжался.

Представленные в материалы дела кассовые документы ООО «Фортуна» (отчеты кассира, расходно-кассовые и приходно-кассовые ордера, сводные отчеты по сменам ООО «Такском») о ежедневной выдаче ФИО9 наличными денежными средствами выручки ООО «Реал», по мнению суда, не подтверждают с необходимой достоверностью довод общества о раздельном ведении финансово-хозяйственной деятельности в части разделения выручки организаций.

Указанные кассовые документы, составленные двумя взаимозависимыми лицами, с должной степенью достоверности не подтверждают расчетов между обществами (соответствующие операции не соответствуют налоговому учету). Кроме того, данные документы фактически противоречат допросу свидетеля ФИО9, который данные обстоятельства достоверно подтвердить не смог.

В ходе проверки в адрес ООО «Реал» Инспекцией направлялось требование о представлении документов (информации) от 05.02.2021№861, где запрашивались следующие документы: оборотно-сальдовая ведомость по счету 50 за период с 01.01.2017 по 31.12.2019, кассовая книга за период с 01.01.2017 по 31.12.2019. Документы обществом не представлены.

В налоговой отчетности (форма №2) ООО «Реал» выручка отражена меньше суммы выданных денежных средств ФИО9, а именно: в 2017 году выручка составила 1 730 тыс. руб., выдано денежных средств – 2 766 тыс. руб.; в 2018 году выручка составила 1 516 тыс. руб., выдано денежных средств – 2 657 тыс. руб.; в 2019 году выручка составила 9 963 тыс. руб., выдано денежных средств – 9 876 тыс. руб.

В 2017 году у ООО «Реал» отсутствовала касса (подключена с 14.06.2018), товар по номенклатуре не делился на ООО «Фортуна» и ООО «Реал». Вся выручка от реализации товаров в магазине «Визит» аккумулировалась на расчетном счете ООО «Фортуна», то есть у фактического бенифициара бизнеса ФИО8

Иных документов, которые с достоверностью могли бы подтвердить факт разделения выручки путем выдачи наличных денежных средств директору взаимозависимого общества в материалы дела не представлено (например, документы об инкассировании выручки ФИО9, документы подтверждающие закуп товара, оплату услуг и иное распоряжение выручкой ООО «Реал» ФИО9).

В период с 2017 по 2019 годы закуп фруктов и овощей осуществлялся ООО «Фортуна», тогда как согласно соглашению о совместном ведении деятельности фрукты и овощи реализовывало ООО «Реал».

В 2017 и 2018 годах ООО «Реал» закуп фруктов и овощей отсутствует.

ООО «Фортуна» в свою очередь в 2017 и 2018 годах закупает фрукты и овощи в значительном количестве и реализует их, в том числе в магазине «Визит», что не соответствует условиям соглашения о сотрудничестве.

Поставщиком овощей и фруктов в адрес обоих обществ являлся ИП ФИО15.

Анализ закупа овощей и фруктов показал, что в 2019 году объемы закупа фруктов и овощей ООО «Фортуна» у ИП ФИО16 снижаются, а в ООО «Реал» примерно на эту же сумму увеличиваются. ООО «Реал» закуп фруктов и овощей в 2019 осуществлен на сумму 5 025 тыс. руб., реализация этих продуктов была осуществлена на сумму 5 195 тыс. руб., согласно данным представленных ООО «Такском».

ИП ФИО16 сотрудничает с ООО «Фортуна с 2016 года, продукцию, которую поставлял ИП ФИО16 в адрес ООО «Фортуна» - фрукты и овощи, периодичность поставок - один раз в неделю, оплата товара производилась безналичным путем, сотрудничество с ООО «Реал» у ИП ФИО16 началось с 2019 года, номенклатура поставляемой продукции в адрес ООО «Фортуна» после заключения договора поставки с ООО «Реал» не изменилась. ФИО16 не смог пояснить, почему объем поставляемой продукции в адрес ООО «Фортуна» после заключения договора с ООО «Реал» в 2019 году изменился.

Отчетность участников бизнеса в период с 01.01.2019 по 28.02.2019 представляется в налоговый орган с одного и того же IP-адреса (78.109.130.221). Также с данного IP – адреса в налоговый орган отправляет отчётность ООО «Мастер Аудит» (ИНН 

<

***>), которое предоставляет услуги по бухгалтерскому и налоговому учету ООО «Фортуна» и ООО «Реал».

Кредитные организации, в которых открыты расчетные счета, вышеуказанных организаций, совпадают, а именно в ПАО «Сбербанк России», филиал Алтайское отделение № 8644, ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие», филиал в городе Новосибирске.

Из выписок по расчетным счетам в банках ООО «Фортуна» и ООО «Реал» установлено, что у ООО «Реал» в проверяемом периоде отсутствуют расходы для обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности, все расходы, необходимые для ведения финансово-хозяйственной деятельности, оплачивает ООО «Фортуна» (оплата электроэнергии, услуги по поиску персонала, услуги охраны, оплата за воду, тепло, рекламу, услуги связи и другие).

Коммунальные платежи в АО «Алтайкраэнерго» (ИНН 

<

***>) в 2018 и 2019 в общей сумме 1 579 692 руб., в МУП Новоалтайска «НТС» (ИНН 

<

***>) в 2018 и 2019 в общей сумме 447 390 руб., в ООО «Сбытсервис» (ИНН 

<

***>) в 2018 и 2019 в общей сумме 111 611 руб. производятся с расчетного счета ООО «Фортуна», с назначением платежа «За ФИО8»

Услуги охраны ЧОО «Фортис-Н» оплачивало ООО «Фортуна».

Рекламные расходы по магазину «Визит», расходы по медицинскому осмотру персонала, расходы на обучение руководителя и персонала, расходы по закупу спецодежды работников магазина «Визит» в период с 2017 года по 2019 год несло ООО «Фортуна».

Торговое и производственное оборудование, установленное в магазине «Визит» и пекарне, расположенной по адресу: 

<

...> в период с 2017 года по 2019 год, приобреталось за счет средств ООО «Фортуна».

Материалами дела подтверждается использование обществами общих контактных данных (телефонных номеров, электронной почты).

В распространяемой рекламе (ссылка: https://ok.ru/profile/575801955507) розничная торговля ООО «Фортуна» и ООО «Реал» позиционируется как единая торговая сеть (магазин «Визит»).

Согласно информации, представленной рядом поставщиков продукции, контактным лицом по взаимоотношениям с ООО «Фортуна» и ООО «Реал» явилось одно лицо ФИО9 - управляющий в ООО «Фортуна», учредитель и руководитель ООО «Реал».

Согласно пояснениям представителя ООО ТД «Логистик» (ИНН 

<

***>) переговоры осуществлялись непосредственно с представителем ООО «Фортуна» ФИО9, действующим на основании доверенности от 05.01.2013, посредством телефонной связи (+79039109800), решение о сотрудничестве принимал управляющий ФИО9

Согласно данным, представленным ПАО «Ростелеком» (ИНН 

<

***>), договор об оказании услуг связи от 20.05.2020 №1289 заключен с ООО «Фортуна» по адресу: 

<

...>. В приложении №1 к вышеуказанному договору указаны номера телефонов: 

<

***>, (38532) 4-24-44, (38532) 4-28-88. В имеющихся справках 2-НДФЛ ООО «Реал» указан номер телефона (38532) 4-24- 44. В справочнике 2-ГИС в магазине «Визит» указан номер (38532) 4-24-05.

В документах, представленных ПАО Банк «ФК Открытие» в отношении ООО «Реал», установлено, что в заявлении на установку Интернет-банка E-plat, во втором разделе «Перечень владельцев сертификатов ключей проверки ЭП и их права» заявлен директор ООО «Реал» - ФИО9 и указан электронный адрес: Еmail:edem-777@ yandex.ru. 

Согласно анализу представленных вышеуказанными контрагентами документов по взаимоотношениям с ООО «Фортуна», указанный электронный адрес заявлен, как адрес электронной почты для ведения переговоров с ООО «Фортуна».

В заявлении о присоединении к договору комплексного банковского обслуживания юридических лиц и индивидуальных предпринимателей ПАО «МДМ БАНК» клиента ООО «Реал» в качестве кодового слова установлено: Фортуна.

Вышеизложенные обстоятельства также свидетельствуют о едином процессе деятельности (ФИО9 фактически выполнял обязанности управляющего магазина «Визит»).

Использование участниками бизнеса одних и тех же вывесок, обозначений, информации в сети «Интернет», банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, контрольно-кассовой техники, терминалов, применение единых бонусных программ, а также наличие единой скидочной системы, свидетельствует о едином центре управления бизнесом.

Судом первой инстанции отклонены ссылки на договоры, заключенные ООО «Фортуна» с рядом поставщиков, поскольку они не опровергают совокупность представленных налоговым органом доказательств.

Таким образом, ООО «Фортуна» и его подконтрольным лицом ООО «Реал» созданы условия, направленные на сохранение обществом права на применение специального налогового режима - ЕНВД путем передачи в аренду торговой площади помещения магазина «Визит» в отсутствие реальной деловой цели.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности позиции налогового органа о сознании схемы «дробления бизнеса», то есть формального, не обусловленного разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), разделения единого объекта торговли между взаимозависимыми лицами с целью создания формальных условий для применения системы налогообложения в виде ЕНВД и необоснованного уменьшения налогового бремени. 

Налоговые обязательства заявителя рассчитаны Инспекцией с учетом документально подтвержденных сведений о доходах и расходах участников «схемы», учтены суммы налогов, исчисленные и уплаченные за проверяемый период заявителем и ООО «Реал».

Налоговым органом при вынесении решения учтены смягчающие ответственность обстоятельства.

С учетом полномочий, предоставленных налоговому органу, помимо соблюдения формальных требований Налогового кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о налоговом правонарушении при привлечении к ответственности, инспекция должна устанавливать размер налоговых санкций в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.06.1999 №41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ уменьшить его размер не менее, чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание требования справедливости и соразмерности, которым должны отвечать санкции штрафного характера, наличие смягчающих ответственность обстоятельств, экономическую ситуацию, суд первой инстанции пришел к выводу о возможности снижения размера штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ до 202541,05 руб.

Данная сумма штрафа соответствует тяжести и обстоятельствам вменяемого налогоплательщику правонарушения и не возлагает на последнего чрезмерного бремени по уплате штрафа, по мнению суда, достаточна для реализации превентивного характера налоговых санкций и согласуется с позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в пункте 17 Информационного письма от 17.03.2003 №713 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса РФ».

Таким образом, исследовав в соответствии с требованиями статей 9, 65, 67, 68, 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства, входящие в предмет доказывания по данному делу, в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции правомерно не принял во внимание доводы налогоплательщика как необоснованные и противоречащие фактически установленным обстоятельствам по делу, в том числе, положенным инспекцией в основу принятого решения о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Само по себе несогласие налогоплательщика с выраженной судом оценкой представленным доказательствам и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам не может считаться основанием для отмены  судебного акта в обжалуемой части.

В целом, доводы апелляционной жалобы налогоплательщика повторяют доводы, сформулированные и заявлявшиеся последним в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте, и направлены лишь на переоценку обстоятельств дела.

Оценивая иные доводы апеллянта применительно к данному решению, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого решения, приходит к выводу об отсутствии оснований для признания решения незаконным по указанным в апелляционной жалобе причинам. Доказательств, полученных налоговым органом с нарушением требований НК РФ и не соответствующих положениям статей 67, 68 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 АПК РФ и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 20.03.2023 Арбитражного суда Алтайского края по делу № А03-8349/2022 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фортуна» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной подписью судьи, в связи с чем направляется  лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

 

Председательствующий  

 

ФИО1

 

Судьи

 

ФИО2

 

ФИО3