ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-80184/2023

Дело № А40-135116/23

г. Москва

18 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:                 И.А. Чеботаревой

судей:

И.В. Бекетовой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу КБ «Кубань Кредит» ООО 

на Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2023 по делу № А40-135116/23, 

по заявлению Коммерческого банка «Кубань Кредит» общество с ограниченной ответственностью (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к Московскому УФАС России по Москве 

третьи лица: 1) ГУП «Московский метрополитен», 2) ГКУ «ДТЗ», 3) ООО «Свободные ресурсы», 4) АО «ЕЭТП» 

о признании недействительным решения и предписания

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по дов. от 04.08.2023;

от третьих лиц:

1) ФИО4 по дов. от 30.12.2022; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен; 4) не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Коммерческий банк «Кубань Кредит» общество с ограниченной ответственностью (далее — заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решения и предписания от 19.05.2023 по делу №077/10/104-6155/2023.

Решением суда от 13.10.2023 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель полагает, что Банком при выпуске гарантии не были нарушены положения Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее — Закон о контрактной системе), а также что в действиях Управления при вынесении оспариваемого решения имелись процессуальные нарушения.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель ГУП «Московский метрополитен» оставил вопрос об удовлетворении апелляционной жалобы, представил письменные пояснения.

Представители заявителя, ГКУ «ДТЗ», ООО «Свободные ресурсы», АО «ЕЭТП» в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Московское УФАС России поступило обращение ГУП «Московский метрополитен» (далее - Заказчик) о рассмотрении вопроса о включении сведений в отношении ООО «Свободные ресурсы» (далее — Победитель) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на выполнение работ по замене нижнего освещения в здании отстойно-ремонтного корпуса электродепо «Северное» (реестровый № 0373200082123000209) (далее — Аукцион).

В результате рассмотрения указанного обращения 19.05.2023 антимонопольным органом было вынесено решение № 077/10/104-6155/2023 об отказе во включении сведений о победителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Кроме того, указанным оспариваемым решением от 19.05.2023 по делу № 077/10/104-6155/2023 контрольный орган установил в действиях Заявителя нарушение ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе, принято решение выдать КБ «Кубань кредит» ООО обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Не согласившись с выводами Управления, Заявитель обратился в Арбитражный суд с заявлением об оспаривании вынесенных антимонопольным органом ненормативных актов без учёта всех конкретных фактических обстоятельств дела.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписание действующему законодательству не противоречат, доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя не представлено.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) контроль в сфере закупок органами контроля, указанными в пункте 1 части 1 статьи 99 закона о контрактной системе, осуществляется в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков. государственной корпорации «ВЭБ.РФ», региональных гарантийных организаций при осуществлении такими банками, корпорацией, гарантийными организациями действий, предусмотренных Законом о контрактной системе (далее - субъекты контроля), в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации.

Указанный порядок установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 № 1576 «Об утверждении Правил осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок, банков, государственной корпорации развития "ВЭБ.РФ", региональных гарантийных организаций и о внесении изменений в Правила ведения реестра жалоб, плановых и внеплановых проверок, принятых по ним решений и выданных предписаний, представлений».

Таким образом, банк является субъектом контроля в силу Закона о контрактной системе.

Частью 3 статьи 99 Закона о контрактной системе установлено, что контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения, в том числе проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

Проверка также может быть проведена по основаниям, указанным в части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в том числе при получении обращения о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В настоящем случае Московское УФАС России проводило внеплановую проверку в связи с поступлением информации, указанной в пункте 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание были приняты антимонопольным органом в пределах своей компетенции в соответствии с указанными положениями действующего законодательства Российской Федерации.

В связи с изложенным, Московское УФАС России правомерно провело внеплановую проверку, в том числе КБ «Кубань кредит» ООО.

В силу части 1 статьи 45 Закона о контактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень банков, соответствующих установленным требованиям, ведется федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте федерального органа исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Требования к форме независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, перечню документов, прилагаемых к ней, определены также в силу пункта 7 части 2, части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе и в постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Таким образом, банк обязан выдать независимую гарантию, которая соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

Типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки, исполнения контракта на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд, введена постановлением Правительства Российской Федерации от 09.08.2022 № 1397, которым дополнено постановление Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 №1005.

Вышеуказанные изменения вступили в силу с 1 октября 2022 года, в связи с чем независимые гарантии, выдаваемые банками в целях обеспечения заявок, исполнения контракта, должны соответствовать типовым формам, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в настоящем случае КБ «Кубань кредит» ООО выдал независимую гарантию 02.12.2022, следовательно, такая гарантия должна была быть выдана в соответствии с типовой формой, утвержденной Правительством Российской Федерацией.

Вместе с тем, Федеральная антимонопольная служба направила 21.11.2022 письма в адрес Ассоциации российских банков, Ассоциации банков «Россия» по вопросу предоставления независимых гарантий в качестве обеспечения заявок, обеспечения исполнения контрактов(№ ПИ/105297/22, № ПИ/105307/22).

Как установлено антимонопольным органом в рамках проведения проверки в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 27.04.2023 № ИЭА1 ООО «Свободные ресурсы» признано победителем Аукциона.

Согласно ч. 2 ст. 51 Закона о Контрактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, заказчик формирует с использование единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект государственного Контракта.

02.05.2023 Заказчиком размещен на электронной площадке проект Контракта.

11.05.2023 Победителем размещен на электронной площадке подписанный со своей стороны проект Контракта.

12.05.2023 Заказчиком в единой информационной системе размещен протокол о признании Победителя уклонившимся от заключения Контракта по итогам Аукциона на основании непредставления надлежащего документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения Контракта.

Установлено, что Победителем подписан проект Контракта, а также в качестве обеспечения исполнения Контракта представлена независимая гарантия от 11.05.2023 № 320845, выданная КБ «Кубань кредит» ООО, которая содержит условие: «16.1. Настоящая независимая гарантия не обеспечивает...оплату упущенной выгоды...».

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона о Контрактной системе заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 96 Закона о Контрактной системе, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте Контракта, приглашении должно быть установлено требование обеспечения исполнения Контракта.

Пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о Контрактной системе установлено, что основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 статьи 45 Закона о Контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 45 Закона о Контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения Контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи 45 Закона о Контрактной системе.

Как следует из протокола признания Победителя уклонившимся: «в качестве обеспечения исполнения контракта представлена независимая гарантия от 11.05.2023 № 320845, выданная коммерческим банком «Кубань Кредит» общество с ограниченной ответственностью, (далее - Гарантия), которая содержит условие:

«16.1. Настоящая независимая гарантия не обеспечивает... оплату упущенной выгоды...».

Пунктом 20.2 документации по проведению аукциона в электронной форме установлено, что гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару сумму Гарантии или ее часть, а именно:

обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом;

обязательство возместить убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по Контракту;

обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу, и оно им не выполнено.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, в Гарантии отсутствует обязательство возместить убытки в полном объеме, что противоречит требованиям документации по проведению аукциона в электронной форме.

На основании части 2 статьи 45 Закона о Контрактной системе независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных статьей 44 Закона о Контрактной системе случаях для предъявления требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной для обеспечения заявки на участие в закупке, или сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона о Контрактной системе, а также идентификационный код закупки, при осуществлении которой предоставляется такая независимая гарантия;

обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией;

обязанность гаранта в случае просрочки исполнения обязательств по независимой гарантии, требование об уплате денежной суммы по которой соответствует условиям такой независимой гарантии и предъявлено заказчиком до окончания срока ее действия, за каждый день просрочки уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате по такой независимой гарантии;

условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по независимой гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

срок действия независимой гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона о Контрактной системе;

отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из Контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения Контракта;

установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии.

Кроме того, постановлением Правительства Российской Федерации от 09.08.2022 № 1397 утверждена типовая форма независимой гарантии.

В соответствии с п. 20.2 документации по проведению аукциона в электронной форме установлено, что гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару сумму Гарантии или ее часть, а именно:

обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных Контрактом;

обязательство возместить убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по Контракту;

обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями Контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу, и оно им не выполнено.

Между тем, п. 16.1 указанной независимой гарантии содержит условие: «16.1. Настоящая независимая гарантия не обеспечивает... оплату упущенной выгоды...».

Таким образом, в Гарантии отсутствует обязательство возместить убытки в полном объеме, что противоречит требованиям документации по проведению аукциона в электронной форме.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, принявшего решение о признании Заявителя уклонившимся от заключения Контракта, не противоречат положениям пункта 2 части 6 статьи 45 Закона о Контрактной системе, в то время как независимая гарантия, выданная Банком, не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации, в связи с чем вышеуказанные действия Банка нарушают часть 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Таким образом, при принятии обжалуемого решения антимонопольным органом правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы, изложенные в данном решении, соответствуют фактическим обстоятельствам оспариваемого дела и имеющимся в нем доказательствам.

При указанных обстоятельствах, учитывая ч. 3 ст. 201 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся к повторению доводов, заявленных КБ «Кубань Кредит» ООО в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции.

При этом данные доводы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2023 по делу № А40-135116/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                   И.А. Чеботарева 

 

Судьи:                                                                                                           И.В. Бекетова 

 

                                                                                                                       ФИО1 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.