АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г. Новосибирск

«11» ноября 2020 г.                                                                                       Дело №А45-4441/2020

резолютивная часть 05.11.2020

полный текст 11.11.2020

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Наумовой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "А-Строй" (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск 

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району города Новосибирска, г. Новосибирск 

о признании недействительным решения №1380 от 20.09.2019 в части

в присутствии представителей сторон: 

заявителя: ФИО2, паспорт, доверенность от 02.11.2020,  (срок действия 1 год),  ФИО3, паспорт, доверенность от 02.10.220  (срок действия 1 год),

заинтересованного лица: ФИО4, удостоверение УР №881799, доверенность от 17.07.2020 №14 (действительна до 31.12.2020), ФИО5, удостоверение  УР №161748, доверенность от 13.12.2018 №54 (действительна до 31.12.2020).

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «A-Строй» (прежнее наименование ООО «Гранит-Н», далее по тексту- Общество, заявитель, налогоплательщик, ООО «A-Строй» или ООО «Гранит-Н» при указании как стороны в сделках) обратилось в  арбитражный суд с заявлением  о признании недействительным решения ИФНС России по Заельцовскому району г. Новосибирска (по тексту- заинтересованное лицо, налоговый орган или Инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.09.2019 № 1380 (далее - Решение № 1380) в части доначисления налога на добавленную стоимость (по тексту- НДС) в размере 23804750 рублей, пени 6413786,25 рубля штрафа по ст. 122 НК РФ в размере 4760914 рублей и доначисления налога на прибыль в размере 26449519 рублей, соответствующих пени в размере 8842688,34 рубля и штрафа по ст. 122 НК РФ в размере 5289904 рубля. 

Общество указывает, что доказательства того, что весь объем спорных работ выполнил налогоплательщик самостоятельно отсутствуют; факты выполнения спорных работ и принятия их заказчиком Инспекцией не оспариваются. Инспекция, делая выводы о недостоверности документов, представленных Обществом в обоснование расходов, должна была определить размер расходов расчетным путем, что не было сделано. Инспекция не приняла во внимание, что ООО «Гранит-Н» не обладало необходимыми трудовыми ресурсами для самостоятельного выполнения работ, следовательно, не могло своими силами построить жилой дом, без привлечения субподрядчиков;  твердая цена в договоре субподряда с ООО «Рост» не свидетельствует о формальном заключении договора и проявлении безразличия руководителем ООО «Рост», поскольку согласование твердой цены не противоречит гражданскому законодательству и обычаям делового оборота, это не свидетельствует о невозможности руководителя ООО «Рост» объективно оценить работы и их стоимость. Выводы о выполнении работ физическими лицами, официально не трудоустроенными ни в ООО «Рост», ни у Общества, основанные только на допросах физических лиц, которые фактически выполняли работы на строительном объекте, являются необъективными; Инспекция оказывала давление на свидетелей, что подтверждается идентичностью ответов разных допрошенных лиц; ряд свидетелей заполняли документы от имени ООО «Рост», расписывались в получении товарно-материальных ценностей. Свидетели при ответе на вопросы о работодателе могли ошибаться, утверждая, что их работодателем является Общество, поскольку, тот факт, что сотрудник заявителя ФИО6 передавал денежные средства рабочим ООО «Рост» в качестве заработной платы, не свидетельствует о принадлежности этих денежных средств именно Обществу. ФИО7, руководитель ООО «Рост», дважды в месяц привозил деньги на объект и передавал их ФИО6 или ФИО8, которые осуществляли расчеты с рабочими.  

Заявитель указывает, что Инспекцией не доказан умысел Общества в совершении действий, направленных на получение налоговой выгоды;  кроме того, документально подтверждены расходы на приобретение бетона и арматуры в размере 67 млн. руб., следовательно, Заявителем обоснованно отнесена на расходы сумма 67 млн. руб., независимо от того, какая организация фактически покупала материалы. Налоговым органом факт поставки бетона и арматуры от реальных поставщиков ООО «Новый Мир Комплект» и ООО ТК «Химметалл» не отрицался. 

Так же заявитель указывает, что  в Постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 13.04.2019 отражено, что обстоятельства, свидетельствующие об использовании руководителем ООО «A-Строй» ФИО9 организации ООО «Рост» с целью уклонения от уплаты налогов, не установлены. Общество считает, что налоговым органом должны были быть учтены необходимые трудозатраты и как следствие расходы для осуществления работ по строительству. Заявитель также полагает, что имеются основания для уменьшения размера санкций в 6 раз по правилу ст. 112, 114 НК РФ. Более подробно доводы изложены в заявлении и дополнительных пояснениях по делу.

Налоговый орган возразил против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве. При этом указывает, что основанием для доначисления налогов, пеней, штрафных санкций, предусмотренных п. 3 ст. 122 НК РФ, явилась совокупность установленных Инспекцией фактов, свидетельствующих о неправомерном включении ООО «A-Строй» в расходы, учитываемые для целей исчисления налога на прибыль, и в вычеты по НДС сумм по сделкам с ООО «Рост» ИНН 

<

***>, которое фактически не исполняло обязательств по договорам (не выполняло работы по устройству монолитных железобетонных конструкций и не приобретало в этих целях бетон и арматуру). В результате Инспекция пришла к выводу о том, что ООО «A-Строй» неправомерно уменьшены налоговая база по налогу на прибыль и суммы налога на прибыль, подлежащие уплате в бюджет, а также завышены суммы НДС, подлежащие вычету. При этом положения ст. 54.1 Налогового кодекса РФ указывают на то, что не могут быть приняты во внимание документы, в отношении которых установлена недостоверность их содержания, в связи с чем, факт установления действительных поставщиков товаров, в отсутствии документов, оформленных от их  имени, не может явиться основанием для предоставления налоговых вычетов по НДС и для включения указанных сумм в расходы при исчислении налога на прибыль. Основания для проведения проверки расчетным способом отсутствовали, так как документы Обществом были предоставлены, но выявлена их недостоверность. При выполнении работ не трудоустроенными физическими лицами Общество имело налоговую экономию как в части не перечисленных страховых взносов с выплаченного вознаграждения, так и в части неперечисленного налога на доходы физических лиц. Основания принимать во внимание представленные Обществом расчеты трудозатрат по средним статистическим заработным платам отсутствуют, поскольку не подтверждают реальность несения затрат именно в таком размере. Представленные Обществом локальные сметные расчеты, подписанные с ООО «Рост» без указания в них материалов, трудовых ресурсов и механизмов, конкретных видом работ не позволяют соотнести работы с тем, что было отражено в актах с заказчиком, а также в актах отсутствовало указание на количество работников и их специальности. Представленные в дело акты КС-2, а также акты сверок не подписаны должным образом, в связи с чем, являются недопустимыми доказательствами. Подробно изложены доводы в отзыве и дополнительных пояснениях по делу. 

Суд, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле,  пришел к выводу о наличии  правовых оснований для удовлетворения заявленных требований частично.  

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ для признания решения налогового органа незаконным необходимо установить наличие двух обстоятельств: несоответствие такого решения (действий, бездействия) действующему законодательству и нарушение принятым решением (действиями, бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд по результатам оценки совокупности представленных в дело доказательств  установил основания для признания оспариваемого решения недействительным в части налога на прибыль по приобретенным товарам. При этом суд исходит из следующего.

ИФНС России по Заельцовскому району г. Новосибирска проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Гранит-Н» (ИНН 

<

***>) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль, НДС, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога и налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 23.07.2014 по 31.12.2016, по результатам которой составлены акт выездной налоговой проверки от 30.01.2019 № 484 (далее - Акт) и дополнение к Акту от 13.06.2019 № 4 (далее - дополнение к Акту).

По результатам рассмотрения Акта, дополнения к Акту, возражений на Акт, представленных ООО «Гранит-Н» в Инспекцию 11.03.2019, возражений на дополнения к Акту, представленных 16.07.2019, а также иных материалов налоговой проверки Инспекцией принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.09.2019 № 1380 (далее - Решение).

Сумма доначисленных Решением налогов составляет 50 256 039 руб. (НДС - 23 804 570 руб., налог на прибыль - 26 449 519 руб., НДФЛ - 1 950 руб.); пеней - 15 271 575,77 руб. (по НДС - 6 413 786,25 руб., по налогу на прибыль - 8 842 688,34 руб., по НДФЛ - 15 101,18 руб.); штрафных санкций - 10 053 564 руб. (по п. 3 ст. 122 НК РФ - 10 050 818 руб., по ст. 123 НК РФ - 1 846 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ - 900 руб.) с учетом применения правил ст. 112, 114 НК РФ и смягчающих вину обстоятельств с уменьшением размера санкции в два раза. 

Основанием для доначисления налогов, пеней, штрафных санкций, предусмотренных п. 3 ст. 122 НК РФ, явилась совокупность установленных Инспекцией фактов, свидетельствующих о неправомерном включении ООО «Гранит-Н» в расходы, учитываемые для целей исчисления налога на прибыль, и в вычеты по НДС сумм по сделкам с ООО «Рост» ИНН 

<

***>, которое фактически не исполняло обязательств по договорам (не выполняло работы по устройству монолитных железобетонных конструкций и не приобретало в этих целях бетон и арматуру). В результате Инспекция пришла к выводу о том, что ООО «Гранит-Н» неправомерно уменьшены налоговая база по налогу на прибыль и суммы налога на прибыль, подлежащие уплате в бюджет, а также завышены суммы НДС, подлежащие вычету.

ООО«A-Строй», посчитав выводы Инспекции не соответствующими фактическим обстоятельствам и нормам законодательства, направило  апелляционную жалобу в Управление Федеральной налоговой службы по Новосибирской области, которое решением № 1284 от 31.12.2019 года оставило жалобу без удовлетворения, решение налогового органа без изменения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Общества в суд с настоящим заявлением по мотивам, указанным выше и изложенным в заявлении,  дополнительных пояснениях и озвученных в ходе судебного разбирательства. 

Суд, по результатам оценки представленных в дело доказательств в их совокупности,  руководствуясь положениями статей 169, 171, 172 НК РФ, Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление N 53), находит выводы Инспекции  обоснованными в части налога на добавленную стоимость и в части налога на прибыль по работам, соответствующих сумм пени и штрафа, но относительно исключения из состава расходов суммы по приобретенным товарам (бетон и арматура) у установленных действительных поставщиков ввиду не отрицания факта приобретения такого товара суд считает выводы налогового органа ошибочными. 

Так, Федеральным законом от 18.07.2017 №163-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации» в часть 1 НК РФ введена ст.54.1 НК РФ «Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов». Пункт 2 ст.2 данного закона указывает на ее применение к камеральным налоговым проверкам налоговых деклараций (расчетов), представленных после 19.08.2017, а также к выездным проверкам, назначенным после вступления в силу указанного закона.

Поскольку решение о проведении выездной налоговой проверки заявителя принято 28.12.2017, то есть после вступления в силу закона от 18.07.2017 №163-ФЗ, то ст.54.1 НК РФ подлежит применению к спорным правоотношениям.

В соответствии с п. 2 ст. 54.1 НК РФ при отсутствии обстоятельств, предусмотренных п. 1 ст. 54.1 НК РФ, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ при соблюдении одновременно следующих условий:

1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

В целях пунктов 1 и 2 настоящей статьи подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом, нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах, наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций) не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным (п.3 ст.54.1 НК РФ).

Налоговый орган считает, что, таким образом, подп. 2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ законодатель фактически отказал налогоплательщикам вправе учитывать расходы и вычеты по сделкам при исполнении их лицами, не указанными в первичных документах.  При этом налоговый орган не определяет расчетным путем объем прав и обязанностей налогоплательщика, допустившего искажение действительного экономического смысла финансово-хозяйственной операции. При установлении налоговыми органами наличия в рамках заключенных налогоплательщиком сделок (операций) хотя бы одного из двух обстоятельств, определенных в п.2 ст.54.1 НК РФ, ему должно быть отказано в праве на учет понесенных расходов, а также заявления по ним к вычету (зачету) сумм НДС в полном объеме (Письмо Минфина России от 13.12.2019 N 01-03-11/97904, письма ФНС России от 16.08.2017 N СА-4-7/16152® и от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123®).

В соответствии с п. 5 ст. 82 НК РФ доказывание факта несоблюдения налогоплательщиком условий, предусмотренных п. 2 ст. 54.1 НК РФ, производится налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля в соответствии с разделом V «Налоговая декларация и налоговый контроль» НК РФ, в частности, при проведении выездной налоговой проверки.

В соответствии с п. 2 ст. 110 НК РФ налоговое нарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Пунктом 1 ст. 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п. 2 ст. 171. п. 1 ст. 172 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг). Налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных учетных документов.

Согласно п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Из п. 6 ст. 169 НК РФ следует, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, содержащие недостоверную информацию, также составленные и выставленные с нарушением порядка, установленною п. 5 и п. 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, сведения, указанные в счетах-фактурах, должны содержать достоверную информацию. При этом формальное соблюдение налогоплательщиком требований п. 5 и п. 6 ст. 169 НК РФ само по себе не является достаточным основанием принятия сумм НДС к вычету.

Кроме того, для учета расходов при исчислении налога на прибыль и налоговых вычетов по НДС необходимо, чтобы сделки носили реальный характер, а документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов и учета расходов, содержали достоверную информацию об условиях сделки и участниках хозяйственных операций.

Как установлено в ходе налоговой проверки, во исполнение обязательств перед заказчиком (генеральным подрядчиком) ФГУП «Кавказский ВСО» ФСБ России по договору подряда от 24.02.2016 № 259/Н-2016 по строительному объекту по адресу: 

<

...>, ООО «Гранит-Н» (переименовано в ООО «A-Строй») поручило ООО «Рост» выполнение работ по устройству монолитных железобетонных конструкций и устройству подпорной стенки, а именно:

1) договор субподряда от 01.03.2016 № 22, согласно которому субподрядчик ООО «Рост» обязуется по заданию Общества выполнить своими силами, используя собственные материалы (бетон, арматуру) и собственные механизмы, работы по устройству монолитных железобетонных конструкций на отметке ниже «0.00» на объекте - строительстве 200-квартирного жилого дома, расположенного по адресу: 

<

...>;

2) договор субподряда от 16.05.2016 № 35, согласно которому ООО «Рост» обязуется выполнить, используя собственные материалы (бетон, арматуру) и собственные механизмы, работы по устройству монолитных железобетонных конструкций на отметке выше «0.00» (1 -6-й этажи);

3) договор субподряда от 29.06.2016 № 41, согласно которому ООО «Рост» обязуется выполнить работы по устройству подпорной стенки, используя собственные материалы (бетон, арматуру) и собственные механизмы;

4) договор субподряда от 15.07.2016 № 55, согласно которому ООО «Рост» обязуется выполнить, используя собственные материалы (бетон, арматуру) и собственные механизмы, работы по устройству монолитных железобетонных конструкций на отметке выше «0.00» (7-14-й этажи).

Договоры со стороны ООО «Рост» подписаны от имени ФИО7

ООО «Рост» представило сведения по форме 2-НДФЛ за 2016 г. в отношении 2 человек: ФИО7 и ФИО10

ФИО7 (протокол допроса от 20.08.2019) признал, что в 2014-2017 гг. являлся директором ООО «Рост». ФИО7 указал, что в 2016 г. численность сотрудников ООО «Рост» составляла около 20 человек, в том числе, прораб ФИО8, который должен был привлекать работников. ФИО7 сообщил, что лично выплачивал ФИО8 заработную плату. 

ФИО8 (протокол допроса от 21.08.2018) признал, что между ним и ООО «Рост» был заключен трудовой договор без внесения записей в трудовую книжку, однако, опроверг показания ФИО7 и сообщил, что не привлекал работников на объект ООО «Гранит-Н», так как бригада на тот момент, когда он устроился на работу, была уже сформирована.

Материалами проверки установлено неисполнение ООО «Рост» обязательств по сделкам с ООО «Гранит-Н» (отсутствие финансово-хозяйственных взаимоотношений с Обществом на объекте, расположенном по адресу: 

<

...>, неприобрегение ООО «Рост» материалов (бетона и арматуры)).

Так, результаты проведенных контрольных мероприятий свидетельствуют, что фактически работы на объекте выполняли не работники ООО «Рост», а физические лица, привлеченные Обществом без заключения  трудовых договоров. Приобретение бетона и арматуры осуществлялось не ООО «Рост», а сотрудниками Заявителя, заявки напрямую направлялись поставщикам товаров ООО «Новый Мир Комплект» и ООО ТК «Химметалл».

При этом руководящему составу Заявителя (руководителю ФИО9, заместителю директора ФИО11, техническому директору ФИО6 об этом было известно.

Согласно объяснениям ФИО8 от 30.10.2018, полученным УЭБиПК ГУ МВД России по Новосибирской области, собеседование при устройстве на работу по строительству объекта по ул. Титова, 232/1 с ним проводил ФИО6 Документы по трудоустройству ФИО8 выдал ФИО6, вопросы о заработной плате решали с ним же. ФИО6 представил ФИО8 бригадирам Общества. На объекте строительства ФИО8 подчинялся начальнику участка ООО «Гранит-H» ФИО12, ежемесячно зарплату получал от ФИО6 Никаких производственных процессов с ФИО7 ФИО8 не обсуждал. 

При оценке показаний ФИО8 суд не принимает доводы Общества, о недопустимости протокола допроса от 30.10.2018 года, составленного в ходе следственных мероприятий УЭБиПК ГУ МВД России по Новосибирской области, и противоречивости показаний в протоколе допроса от 30.10.2018, показаниям, отраженным в протоколе допроса от 21.08.2018 года, составленного налоговым органом. 

Так, в ходе допроса 21.08.2018 года в Инспекции ФИО8 не отрицал факт того, что на работу его принимал в ООО «Рост» ФИО7, он же выплачивал согласованную заработную плату 45000 рублей, ФИО8 принимал товар (бетон и арматуру) на объекте. Однако ФИО8 в ходе указанного допроса не смог указать обстоятельства направления письма от 20.04.2016 № 1 о перечне лиц-работников ООО «Рост» на объекте, подтвердил, что бригаду он сам не формировал, по вопросу использования техники ООО «Рост» тоже не смог дать пояснений, не отрицал, что его работу контролировал ФИО6

Показания по протоколу допроса от 3.10.2018 года не являются противоречивыми, поскольку в них также указано, что ФИО7 присутствовали при собеседовании, однако, фактически собеседование вел ФИО6, он же и указал на заработную плату 45000 рублей, не отрицался и факт того, что с ФИО7 он знаком, видел его на площадке.   В ходе показаний ФИО8 указал, что перед допросом в налоговом органе он сам звонил Ричарду, чтобы спросить для чего его вызывают в налоговый орган, но тот не ответил на звонок, но потом перезвонил, на заданный вопрос сказал, что это ерунда и формальность, дал телефон ФИО7, с которым переговорить не удалось. Ричард проинструктировал ФИО8 о линии поведения в налоговой, сказал, что не нужно говорить, что получал от него заработную плату, что надо сказать, что получал ее от ФИО7 

С учетом последнего заявления, налоговый орган обосновано критически отнесся к показаниям ФИО8 от 21.08.2018 года в части лица, которое нанимало его на работу и выплачивало заработную плату, но в остальном показания не отличались от показаний данных 30.10.2018 года. 

В связи с чем, имеющиеся противоречия объяснены самим ФИО8, доказательства обратного в материалы дела Обществом не представлены. 

Согласно пункту 1 статьи 36 НК РФ по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

В Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом Министерства внутренних дел России и Федеральной налоговой службы от 30.09.2009 N 495/ММ-7-2-347, предусмотрено, что сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации "О полиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В рамках оперативно-розыскной деятельности полиция вправе проводить опросы на основании Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В соответствии с пунктом 3 статьи 82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы, органы внутренних дел, следственные органы и органы управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

В рассматриваемом случае проверка ООО «Гранит-Н» проводилась Инспекцией совместно с УЭБиПК ГУ МВД России по Новосибирской области. Объяснение ФИО8 представлено в налоговый орган в рамках обмена информацией между налоговыми органами и органами внутренних дел; сотрудник органов внутренних дел был привлечен к проведению выездной налоговой проверки.

Действующее законодательство не содержит запретов на использование письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

В связи с чем, протокол допроса от 30.10.2018 является допустимым доказательством по делу. 

Кроме того, такие показания согласуются с показаниями иных свидетелей и другими добытыми доказательствами. 

В подтверждение, что ФИО8 является работником ООО «Гранит-Н», также свидетельствуют «заказы на выполнение лабораторных испытаний строительных материалов», заказчиком выступало ООО «Гранит-Н». На данных заказах подпись уполномоченного лица от заказчика выполнялась прорабом ФИО8

Согласно протоколам допроса от 09.10.2018 № 4962, от 14.11.2018 № 4963 ФИО12 сообщил, что ФИО8 поступил в подчинение ФИО12 и ФИО6 При этом собеседование с ФИО8 проводил ФИО13 ФИО12 сообщил, что ФИО14 давал ему доверенности на получение бетона и арматуры по документам, в которых указано ООО «Рост». ФИО12 также сообщил, что по указанию ФИО6 заполнял журналы общих работ, совмещенных общестроительных работ, зимнего прогрева бетона, бетонных работ, сварочных работ, по технике безопасности, входного контроля качества материалов и изделий, акты освидетельствования скрытых работ за Общество и ООО «Рост». ФИО12 утверждает, что не имеет отношения к ООО «Рост», заработную плату от данной организации не получал.

Общество указывает, что показания ФИО12, относительно получения доверенности на получение бетона и арматуры от имени ООО «Рост» противоречат показаниям ФИО6, данным им в протоколе допроса № 4963 от 14.11.2018 г., который пояснил, что такую доверенность он не выдавал, при этом налоговый орган не предоставил допустимых доказательств по делу, относительно того, на основании каких материалов проверки (данных) ставятся под сомнения показания ФИО6, данные им в протоколе допроса.

Указанные возражения Общества суд находит голословными, поскольку все выводы налогового органа основаны не только на показаниях свидетелей, а на совокупности добытых в ходе налоговой проверки доказательств. К показаниям ФИО6, как и к показаниям допрошенной в ходе судебного разбирательства ФИО15 суд относится критически, поскольку указанные лица являются зависимыми от Общества, либо от контролирующих его должностных лиц (ФИО6 технический директор, на которого указано свидетелями как на лицо, которое организовывало работу и расчеты; а ФИО15, которая хотя в проверяемом периоде представляла интересы Заказчика при приемке работ, но была при этом временно трудоустроена на период строительства, а в настоящее время работает в ООО «Гранит-Н» (ИНН 

<

***>), которое создавалось ФИО9, находится по тому же адресу (в настоящее время осуществлена смена руководителя и учредителя).

ФИО16 (протокол допроса от 31.10.2018 № 4971) считает, что ФИО8 работал в ООО «Гранит-Н» в должности прораба общестроительных работ, так как он подчинялся ФИО16, ФИО17, ФИО6 и ФИО11 Свидетель ФИО16 сообщил, что ФИО8 никогда не выдавал денежные средства бригаде, заработную плату монолитчикам и каменщикам выдавал ФИО6

Со слов ФИО16, ООО «Рост» не выполняло монолитные работы, не предоставляло строительную технику. ФИО16 сообщил, что получение товарно-материальных ценностей (далее ТМЦ)(бетона и арматуры) по распоряжению ФИО6 входило в его обязанности. Так, бригадиры ФИО18, ФИО19 подавали предварительную заявку на бетон и арматуру, ФИО16 вместе с прорабами ООО «Гранит-Н» проверяли объем материалов и передавали заявку в отдел снабжения Общества. ФИО16 подтвердил факт подписания товарно-транспортных накладных (далее - ТТН), которыми оформлено получение бетона и арматуры для Заявителя. При этом распоряжение на подписание ТТН получено им от ФИО6 ФИО16 не смог пояснить, почему в TTН в качестве получателя товара указано ООО «Рост». ФИО16 также сообщил, что по указанию ФИО6 заполнял журналы общих работ, совмещенных общестроительных работ, зимнего прогрева бетона, бетонных работ, сварочных работ, по технике безопасности, входного контроля качества материалов и изделий, акты освидетельствования скрытых работ за Общество и ООО «Рост».

ФИО20 (протоколы допроса от 23.05.2018, от 03.08.2018) сообщил, что работал в Обществе в должности прораба, непосредственным его начальником был ФИО21 (начальник участка ООО «Гранит-Н») и ФИО12, которые давали ему задания для производства строительно-монтажных работ, заработную плату выдавали сотрудники Общества. ФИО20 отрицает, что ему известно ООО «Рост» и знакомы должностные лица. ФИО20 утверждает, что в его должностные обязанности входило получение ТМЦ только для ООО «Гранит-Н». При этом указания на получение ТМЦ он получал от ФИО6 и ФИО21 Свидетель ФИО20 сообщил, что в ходе выполнения своих должностных обязанностей он информировал ФИО21 и ФИО6 о необходимости приобретения бетона и арматуры. ФИО20 подтвердил факт подписания товарно-транспортных накладных и получения бетона и не смог пояснить, почему в ТТН указано ООО «Рост».

ФИО22 (протокол допроса от 09.08.2018), работавший в 2016 г. прорабом в ООО «Гранит-Н», также сообщил, что в его должностные обязанности входило получение ТМЦ только для ООО «Гранит-Н». При этом указания на получение ТМЦ получал от ФИО6 и ФИО21 ФИО22 утверждает, что в ходе выполнения своих должностных обязанностей он информировал ФИО21 и ФИО6 о необходимости приобретения бетона и арматуры. ФИО22 подтвердил факт подписания товарно-транспортных накладных и получения бетона и не смог пояснить, почему в ТТН указано ООО «Рост». ФИО22 также сообщил, что по указанию ФИО6 заполнял журналы общих работ, совмещенных общестроительных работ, зимнего прогрева бетона, бетонных работ, сварочных работ, по технике безопасности, входного контроля качества материалов и изделий, акты освидетельствования скрытых работ за Общество и ООО «Рост».

Из показаний прораба Общества ФИО23 (протокол допроса от 12.11.2018 № 4976) установлено, что распоряжения на получение бетона по ТТН, в которых было указано ООО «Рост», ему давали ФИО21 и ФИО6 ФИО24 отрицает, что ему известны ООО «Рост» и его должностные лица. ФИО23 утверждает, что ООО «Рост» не могло выполнять ни монолитные, ни какие-либо другие работы для Заявителя.

ФИО23 вел журналы совмещенных общестроительных и специализированных строительных работ, общих работ, бетонных работ, входного контроля материалов, сварочных работ, по технике безопасности, по пожарной и электробезопасности. В отношении Приобретения материалов ФИО23 пояснил, что поставщиком бетонной смеси являлось ООО «Новый мир комплект». ФИО23 получал бетон по транспортным накладным, оформленным на ООО «Рост», по устному распоряжению ФИО21 и ФИО6

Ответственным лицом для формирования и направления в адрес ООО «Новый мир комплект» заявки на поставку бетона являлся ФИО21 Необходимый объем бетона устанавливался ФИО6 В обязанности ФИО23 входило приглашение лаборанта ООО «Новый мир комплект» для взятия образцов проб бетонной смеси. ФИО25 не смог пояснить, почему в ТТН в качестве получателя указано ООО «Рост».

Бригадир Общества ФИО26 (протокол допроса от 08.08.2018) указал, что денежные средства, переданные ему ФИО6 и ФИО27 (сотрудником Общества), самостоятельно делил на сотрудников бригады. ФИО26 отрицает, что ему известны ООО «Рост» и его должностные лица.

Бригадир ООО «Гранит-Н» ФИО28 (протокол допроса от 22.08.2018) сообщил, что бригадир ФИО26 пришел работать на объект со своей бригадой. Различные производственные вопросы бригады ФИО28 решал с ФИО29, ФИО26 или ФИО6 ФИО6 выдавал денежные средства, которые затем распределялись между членами бригады. ФИО28 пояснил, что его бригаду пригласил работать на объект ФИО27 по согласованию с ФИО6 Иных лиц, контролирующих работу бригад, помимо ФИО6, на объекте не было. ФИО28 отрицает, что ему известно ООО «Рост» и его представители.

Следовательно, никаких распоряжений данной организации выполнять он не мог, денежные средства от ООО «Рост» не получал. ФИО28 представлено на ознакомление письмо ООО «Рост» от 20.04.2016 № 1, в котором содержится перечень физических лиц для оформления допуска на объект. В отношении указанных физических лиц ФИО28 сообщил, что все лица ему знакомы. Часть из них была приглашена на работу на объекте ФИО28 Другая часть пришла вместе с ФИО26, которого, в свою очередь, пригласил ФИО27 по согласованию с ФИО6 Со слов ФИО28, ФИО27 получил за оказанную услугу денежное вознаграждение от ФИО6 Иных привлеченных бригад на объекте не было.

Бригадир Общества ФИО18 (протокол допроса от 28.08.2018) сообщил, что устроился работать на объект в июне 2016 года. До этого времени на строительстве дома по ул. Титова, 232/1 работала бригада из 10-15 человек, бригадирами являлись ФИО26 и ФИО28 В июне 2016 г. ФИО26 и ФИО28 с частью бригады уволились. В связи с тем, что, со слов ФИО6, предыдущая бригада не справлялась со своими обязанностями, ФИО6 пригласил на работу ФИО18, который пришел со своей бригадой, в которой было  около 70 человек. ФИО18 утверждает, что монолитные работы с июня 2016 г. по декабрь 2016 г. велись только его бригадой. Производственные и финансовые вопросы согласовывал с ФИО6, который передавал ФИО18 наличные денежные средства для выдачи заработной платы. ФИО18 пояснил, что организацию ООО «Рост» не знает, должностные лица ему не известны. ФИО18 сообщил, что заполнял журнал общестроительных специализированных работ, составлял табель учета рабочего времени бригады.

Бригадир Общества ФИО19 (протокол допроса от 07.11.2018) сообщил, что определение количества бетона, необходимого для заливки на объекте в течение текущего и следующего дня, входило в обязанности ФИО12, ФИО8, ФИО16 Денежные средства за фактическое отработанное время, за выполненный объем работ в 2016 г. выплачивал ФИО6 Свидетель ФИО19 отрицает, что знает об организации ООО «Рост» и знаком с его должностными лицами. ФИО19 утверждает, что закупом бетона занимался отдел снабжения ООО «Гранит-Н». Входящий контроль осуществлял инженерный состав, находящийся на момент заливки бетона на объекте.

Приемку бетона производили сотрудники бригады плотников-бетонщиков. Бригадиры бригад плотников-бетонщиков также сообщали инженерному составу, а именно ФИО12, ФИО8, ФИО16 о необходимости приобретения арматуры. Входящий контроль материалов осуществлял инженерный состав. Приемку арматуры производили сотрудники бригады плотников-бетонщиков.

Физические лица, выполнявшие работы на объекте, расположенном по ул. Титова, 232/1, указали, что были привлечены на работу бригадиром Общества ФИО26, ФИО27, при этом трудовые или гражданско-правовые договоры с ними не заключались, ООО «Рост» им не известно, представители ООО «Рост» не знакомы, распоряжений от ООО «Рост» или его представителей не получали, денежные средства ООО «Рост» не выплачивало.

Так, ФИО30 (протокол допроса от 28.08.2018) сообщил, что с марта 2016 г. по май-июнь 2016 г. работал в ООО «Гранит-Н» на объекте по адресу: 

<

...>, в должности плотника-бетонщика, арматурщика по предложению ФИО26 Инструктаж по технике безопасности проводил сотрудник ООО «Гранит-Н». Ежедневные задачи ставил ФИО26, он же выдавал заработную плату. ФИО30 утверждает, что принимал бетон прораб ООО «Гранит-Н» ФИО20, он же ставил свою подпись о приемке бетона в транспортных накладных. ООО «Рост» ФИО30 не известно.

ФИО31 (объяснения от 05.09.2018), ФИО32 (объяснения от 04.09.2018) сообщили, что ООО «Рост» и должностные лица данной организации ему не известны.

ФИО33 (протокол допроса от 24.08.2018 № 4958), ФИО34 (протокол допроса от 24.08.2018 № 4959), ФИО35 (протокол допроса от 24.08.2018 № 4951), ФИО36 (протокол допроса от 23.08.2018 № 4960), ФИО37 (протокол допроса от 22.08.2018 № 4947), ФИО38 (протокол допроса от 07.08.2018 № 4949), ФИО39 (протокол допроса от 07.08.2018 № 4982), ФИО40 (протокол допроса от 07.08.2018 № 4983), ФИО41 (протокол допроса от 21.05.2018 № 4827) сообщили, что на стройку их пригласил ФИО26 или ФИО27 Распоряжения, касающиеся производственной деятельности, получали от ФИО6 От иных лиц поручения не поступали. Заработную плату выдавал ФИО6, ФИО27, ФИО26, затем ФИО18 Строительные инструменты выдавали представители Заявителя. Возведением монолитной коробки занимались рабочие Общества, сотрудников каких-либо иных организаций на стройке не было.

Доводы Заявителя о том, что допрошенные физические лица заблуждались, утверждая, что к работам их привлекало Общество, поскольку обладали информацией только о том, что генеральным подрядчиком на строительстве выступает ООО «Гранит-Н», а также об оказании на них давления сотрудниками инспекции отклоняются, так как основаны на предположении, являются голословными в части оказания давления.

ФИО42 (протокол допроса от 12.11.2018 № 4977) сообщил, что с апреля по октябрь 2016 г. занимал должность начальника отдела снабжения Общества. В его обязанности входило снабжение объектов Заявителя материалами и оборудованием. Финансовыми вопросами занималась бухгалтерия. После поступления заявок ФИО42 направлял их поставщикам. Поставщиком бетона являлось ООО «Новый мир комплект», арматуры - ООО ТК «Химметалл». ФИО42 пояснил, что ему было известно о том, что бетон и арматура предназначались для ООО «Рост», хотя никогда не являлся сотрудником данной организации, денежные средства от ООО «Рост» не получал, поручения ООО «Рост» не выполнял. ФИО42 утверждает, что приобретал материалы по распоряжению ФИО6 и ФИО9

ФИО43 (протокол допроса от 14.11.2018 № 4961) сообщил, что с октября 2016 г. по май 2017 г. работал в Обществе начальником отдела снабжения. В его обязанности входил сбор заявок начальника участка и прорабов на получение бетона и арматуры. После поступления заявок ФИО43 направлял их поставщикам. Поставщиком бетона являлось ООО «Новый мир комплект», арматуры - ООО ТК «Химметапл». ФИО43 утверждает, что ООО «Рост» ему не известно, с должностными лицами данной организации он не знаком.

Факт приобретения бетона именно Обществом подтверждается показаниями менеджера по продажам ООО «Новый мир комплект» ФИО44 

Так, ФИО44 (протокол допроса от 23.04.2019) указал, что ему известно ООО «Гранит-Н», и ничего не смог сообщить об ООО «Рост». ООО «Новый мир комплект» в 2016 г. ежедневно поставляло бетон на объект, расположенный по ул. Титова, 232/1. ФИО44 сообщил, что узнал о строительстве данного дома в 2016 г., в целях поставки бетона на объект он связался с сотрудниками отдела снабжения ООО «Гранит-Н» ФИО42 и ФИО43 От них ФИО44 получал заявки, в которых были отражены наименование ООО «Гранит-Н», марка и количество бетона, время, дата, адрес доставки. Диспетчеры ООО «Новый мир комплект» общались также с прорабами ООО «Гранит-Н». ФИО44 утверждает, что вопросы поставки бетона, его стоимости решали с ФИО9 и ФИО42 Если происходили задержки оплаты за поставленный бетон, то ФИО44 звонил ФИО9, который решал данный вопрос, ФИО6 решал производственные вопросы в отсутствие ФИО9 

ФИО44 сообщил, что ООО «Рост» стало известно ему лишь из документов (договоров поставки бетона, согласно которым покупателем являлось ООО «Рост»). ФИО44 отрицает знакомство с должностными лицами ООО «Рост».

Таким образом, показания свидетелей, как бригадиров и начальников участков, так и рабочих ООО «Гранит-Н», свидетельствуют о том, что работы, перечисленные в договорах субподряда, заключенных между Обществом и ООО «Рост», выполняли сотрудники Заявителя. Результаты допросов этих же лиц подтверждают вывод Инспекции о приобретении бетона и арматуры Обществом у поставщиков ООО «Новый мир комплект» и ООО ТК «Химметалл». При этом показания свидетелей соответствуют показаниям должностного лица организации-поставщика бетона.

Факт приема бетона и арматуры от поставщика Заявителем подтверждается также документами, представленными в ходе проведения мероприятий налогового контроля ООО «Новый мир комплект» и ООО ТК «Химметалл».

Так, по поручению Инспекции от 14.06.2018 № 34117 об истребовании документов (информации) по взаимоотношениям ООО «Рост» и ООО «Новый мир комплект» ИНН 

<

***> организацией ООО «Новый мир комплект» 27.06.2018 представлены документы, в том числе транспортные накладные.

Согласно транспортным накладным бетон на объекте по ул. Титова, 232/1 получали прорабы и начальники участка ООО «Гранит-Н»: ФИО21, ФИО12, ФИО16, ФИО20, ФИО22, ФИО23, ФИО8, ФИО45

Таким образом, из анализа представленных документов следует, что бетон получали производители работ ООО «Гранит-Н» (прорабы и начальники участка). ООО «Рост» являлось покупателем бетона только по документам, фактически заявки на поставку бетона оформляли сотрудники отдела снабжения ООО «Гранит-Н» и непосредственно отправляли их в ООО «Новый мир комплект».

По поручению Инспекции от 21.06.2018 № 34161 об истребовании документов (информации) по взаимоотношениям ООО «Рост» и ООО ТК «Химметалл» ИНН 

<

***> организацией ООО ТК «Химметалл» 04.07.2018 представлены документы, в том числе, товарные и транспортные накладные.

Согласно транспортным и товарным накладным арматуру на объекте по ул. Титова, 232/1, получали прорабы и начальники участка ООО «Гранит-Н»: ФИО21, ФИО12, ФИО16, ФИО20, ФИО22, ФИО23, ФИО8

В соответствии с представленными доверенностями на получение товара арматуру получали ФИО12, ФИО46, ФИО16

Таким образом, из анализа представленных документов следует, что арматуру на объекте получали производители работ ООО «Гранит-Н» (прорабы и начальники участка). ООО «Рост» являлось покупателем арматуры только по документам, фактически заявки на поставку арматуры оформляли сотрудники отдела снабжения ООО «Гранит-Н» и отправляли их в ООО ТК «Химметалл».

Заявитель, объясняя обоснованность приема материалов работниками Общества, ссылается на п. 21 Постановления Госстроя СССР № 132, Госплана СССР № 109 от 03.07.1987 "Об утверждении Положения о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями" (далее Постановление № 132/109), согласно которому до прибытия на строительство персонала субподрядчика генподрядчик обязан принимать адресованные субподрядчику грузы, выгружать их, складировать, составлять акты приемки по количеству и качеству, а также другие акты и передавать эти акты субподрядчику. Однако Заявитель не учитывает, что абзацем 2 п. 21 Постановления № 132/109 предусмотрена обязанность субподрядчика возмещать генподрядчику все его расходы по приемке, доставке на склады и хранению грузов, прибывших в адрес субподрядчика. При этом Общество не представило доказательств того, что оно выставило ООО «Рост» все свои расходы на приемку материалов, поступивших в адрес ООО «Рост», и полученных работниками Заявителя.

В ходе судебного разбирательства представитель Общества данные обстоятельства не отрицал.

В пользу вывода Инспекции также свидетельствуют признаки отсутствия заинтересованности руководителя ООО «Рост» ФИО7 в исполнении договорных обязательств, которые выражаются в подписании договора без обоснованности расчета стоимости работ, при отсутствии штата сотрудников, специального образования и опыта в строительстве. ФИО7 подтвердил, что документы по расчету стоимости работ, предусмотренных договорами подряда, ему не предоставляли. Следует отметить, что при допросе ФИО7 отказался отвечать на вопросы, касающиеся деловой репутации ООО «Рост».

Факт заключения Заявителем договоров с ООО «Рост», численность сотрудников которого составляла 2 человека, свидетельствует об отсутствии у Общества намерения привлекать к выполнению работ действующую субподрядную организацию.

Акты выполненных работ составлены формально, а именно, конкретное наименование вида работ в них не содержится. Информация о стоимости и объеме использованных материалов отражена в общем виде, без детализации, что не позволяет сопоставить выполненные работы с наименованием и количеством использованных материалов на объекте, а также с работами, переданными по актам, подписанным с Заказчиком по государственному контракту.

Доводы Общества, что отсутствие обоснования цены в договоре с ООО «Рост» обусловлено в том числе тем, что передавались работы по договору субподряда в пределах договорных отношений по генеральному договору-государственному контракту, в связи с чем, не могло быть превышение цены, суд  находит голословными. Так, по договору субподряда передавалась ООО «Рост» только часть работ, при этом сформированная по итогам аукциона цена по государственному контракту не гарантировала того, что субподрядчик готов выполнить работы за ту же цену, не усматривается согласования цены работ как с учетом стоимости материалов, так и трудовых затрат, работы механизмов.

Материалами проверки было установлено, что управление расчетными счетами ООО «Гранит-Н» и ООО «Рост» осуществлялось с одного IP-адреса по одному номеру телефона, принадлежащим Обществу, что свидетельствует о согласованности, взаимосвязанности Заявителя и ООО «Рост», а также о наличии доступа ООО «Гранит-Н» к расчетным счетам ООО «Рост».

Возражения Общества по данному обстоятельству с указанием на то, что ФИО7 бывал в офисе с ноутбуком и, соответственно, мог через Wi-fi подсоединяться к сети интернет ООО «Гранит-Н» и управлять банковскими счетами ООО «Рост», суд находит голословными, поскольку доказательства того, что ФИО7  был именно в офисе по юридическому адресу заявителя, в деле отсутствуют, согласно показаниям свидетелей ФИО7 видели на строительной площадке объекта, а не в офисе. 

Кроме того, IP-адреса бывают двух видов: статические и динамические. Динамический IP-адрес - это сервер, расположенный в офисном здании и позволяющий производить подключение к Сети в разное время значительному числу устройств связи. Статическим IP-адресом является тот адрес, который присваивается устройству на постоянной основе, идентифицируя его, и со временем не изменяет своего значения. В своем ответе от 28.11.2018 ООО «Сибирские сети» сообщили, что 1Р-адрес 89.189.186.110 в период с 10.07.2015 по 31.12.2016 принадлежал только ООО «Гранит-Н» и являлся статическим. Так, при нарушении принципа уникальности адреса внутри одной локальной сети (т.е. использование одного IP-адреса двумя и более устройствами в одной локальной сети), два и более одинаковых IP-адреса вызывают конфликт адресов, в результате чего будет невозможным доступ к сети Интернет. 

Таким образом, в случае действительного использования ООО «Рост» и ООО «Гранит-Н» для входа в Интернет сеть Wi-Fi, IP-адреса с точки зрения технологического процесса данных лиц должны быть разними. В рассматриваемом случае IР-адреса Общества и «спорного контрагента» идентичны, что в очередной раз подтверждает использование одного компьютера для использования системы «клиент-банк».

В материалах проверки отсутствуют документы, подтверждающие факт согласования заказчиком ФГУП «Кавказский ВСО» привлечения к выполнению строительных работ ООО «Рост». Общество представило на проверку только письмо, адресованное заказчику, в котором сообщило о привлечении субподрядчика ООО «Рост». При этом исходящая дата указанного письма - 13.09.2016, в то время как фактически субподрядчик привлечен в марте 2016 года.

Анализ условий договоров, заключенных ООО «Гранит-Н» с ООО «Рост», первичных документов, обстоятельств фактического исполнения условий договоров свидетельствует о формальном заключении договоров и об отсутствии у сторон намерения вступить в реальные гражданско-правовые отношения, ООО «Рост» не располагало необходимыми ресурсами для выполнения работ.

Кроме того, никто из допрошенных физических лиц не признал, что выполнял спорные работы на объекте, расположенном по ул. Титова, 232/1, в интересах ООО «Рост», что приобретал бетон или арматуру по поручению должностного лица ООО «Рост», никто не сообщил, что получал денежные средства от руководителя ООО «Рост», что был принят на работу по приглашению, рекомендациям, результатам собеседования сотрудника ООО «Рост». Создавая видимость выполнения строительных работ, перечисленных в договорах субподряда с ООО «Рост», субподрядчиком и приобретения им материалов в целях выполнения этих работ, Общество самостоятельно приобретало необходимые материалы, привлекало работников и выплачивало им заработную плату.

В судебном заседании ООО «A-Строй» были представлены копии актов освидетельствования скрытых работ, которые не были представлены в период проверки, а также во время апелляционного обжалования решения Инспекции.

Как верно указано налогоплательщиком в своих дополнениях, акт освидетельствования скрытых работ является строго формализованным документом, не допускающим участия в приемке и подписании лиц, не имеющих отношения к их фактическому выполнению. В представленных же актах скрытых работ в качестве лица, осуществлявшего строительство и выполнявшего работы, подлежащие освидетельствованию указано ООО «Рост», представителем ООО «Рост» указан прораб ФИО47 Однако в проверяемый период ФИО47, согласно справки о доходах физического лица являлся работником налогоплательщика, а не ООО «Рост», и, следовательно, не мог подписывать данные акты от лица ООО «Рост». Допрошенная в судебном заседании ФИО15, также путалась в пояснении, где же работал ФИО47, указывая, что он является работником ООО «Гранит-Н», а в последующем путано на уточняющий вопрос  налогового органа стала указывать, что он был работником ООО «Рост», что она принимала работы, и не важно было кто их фактически выполнил и подписал акт.

Кроме прораба ФИО47 в актах скрытых работ от 19.12.2016 в качестве лица, осуществлявшего строительство и выполнявшего работы, указан прораб ФИО8, который в своих показаниях сообщил, что никогда не являлся работником ООО «Рост», и на объекте работал с марта по ноябрь. Следовательно, помимо того, что он не являлся работником ООО «Рост», так он уже и не работал на данном объекте и никак не мог подписать акты скрытых работ в указанные в них даты.

Таким образом, представленные копии актов скрытых работ, не подтверждают факт выполнения спорных строительных работ ООО «Рост», а, напротив, указывают на формальный документооборот составленный налогоплательщиком.

Заявитель полагает, что вынесенное следственным управлением Следственного комитета Российской Федерации по Новосибирской области (далее - СУ СК РФ по НСО) Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 13.04.2019 свидетельствует об использовании ФИО9 (и Обществом) организации ООО «Рост» с целью уклонения от уплаты налогов.

Указанный довод суд находит несостоятельным. Суд соглашается с позицией налогового органа, что такие выводы в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела не применимы к сфере налоговых правоотношений в силу специфики уголовной и налоговой отраслей права, в том числе в части круга регулируемых этими отраслями правоотношений, видов правонарушений, круга субъектов, привлекаемых к юридической ответственности, и существенных условий для такого привлечения.

Публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагают, что по таким делам требуется обнаружение (выявление) и документирование доказательств, именно налоговых правонарушений, не являющихся эквивалентом налоговых преступлений, выявляемых и документируемых правоохранительными и следственными органами, то есть налоговые правонарушения и налоговые преступления имеют разную правовую природу.

Сделанный СУ СК РФ по НСО в отношении конкретного физического лица (ФИО9) вывод об отсутствии в его действиях признаков состава уголовно наказуемого деяния, ответственность за которое предусмотрена п. «б» ч. 2 ст. 199 Уголовного Кодекса РФ, не может преюдициально влиять на выводы Инспекции о наличии в действиях юридического лица ООО «Гранит-Н» признаков состава налогового правонарушения, предусмотренного НК РФ.

Суд считает необходимым отметить, что по результатам налоговой проверки не были представлены Обществом доказательства произведенных полностью расчетов с ООО «Рост», так всего по счетам-фактурам выставлено от ООО «Рост» 180335114 рублей, а оплачено 121101045 рубля, при этом в настоящее время ООО «А-Строй» находится в стадии ликвидации и указанную задолженность также в учете не отражает.

Общество представило дополнительные документы: акты сверок, акты зачетов встречных требований, в обоснование завершения расчетов.

Суд к представленным доказательствам относится критически, поскольку акты сверок составлены в одностороннем порядке текущей датой, отраженные в них операции по встречным обязательствам и акты зачетов не подтверждены первичной документацией и такие документы не были представлены в ходе налоговой проверки и на стадии апелляционного обжалования. Каким образом они были добыты представителем доказательств суду не предоставлены, со слов представителя, они получены от Общества из архива, были присланы руководителем, который в настоящее время в Новосибирске отсутствует. Но доказательства таких пояснений суду не представлены, как не указаны и уважительные причины невозможности представления таких доказательств в ходе налоговой проверки. 

Общество полагает, что выводы налогового органа, указывающие на фактическое самостоятельное выполнение работ и приобретение товаров, должны были явиться основанием для расчета налогов расчетным способом для целей установления реальных налоговых обязательств, чего, однако, налоговым органом сделано не было, расходы и налоговые вычеты, несмотря на установление фактических поставщиков товаров, лиц, выполняющих работы, приняты во внимание не был.

В обоснование своего довода ООО «A-Строй» представило расчет необходимых затрат на выплату заработной платы работникам, которые выполняли спорные работы.

При расчете стоимости 1 чел/часа налогоплательщиком учтена заработная плата арматурщика, монтажника по данным представленным Росстатом за октябрь 2017 года, а именно в сумме 36 814 руб., в месяц, а также заработная плата сварщика и электрика в сумме 32 141 руб., в месяц, тогда как документы со спорным контрагентом ООО «РОСТ» на выполнение работ представлены за 2-4 квартал 2016 года.

Следовательно, данные по заработной плате за 2017 год, представленные Росстатом, никоим образом не могут однозначно и достоверно подтверждать несение Обществом расходов исходя из зарплат по данным Росстата в более поздний период (2017 год). 

Более того, в представленных актах выполненных работ только с мая по август 2016 года в столбце «Наименование» указан состав звена с расшифровкой должностей и количества работников. В остальных актах выполненных работ отсутствует состав звена с расшифровкой должностей и количества задействованных работников. Отсутствует информация в сделанном расчете о работниках ООО «A-Строй». Вместе с тем, прорабы, начальники участка, которые контролировали процесс строительства, являлись работниками Общества и заработная плата уже была учтена налоговым органом в составе расходов. 

Доводы заявителя о фактическом выполнении работ, что, по его мнению, свидетельствует о несении соответствующих расходов и является достаточным основанием признать заявленные Обществом расходы в составе расходов по налогу на прибыль, сами по себе не могут являться основанием для учета данных расходов, поскольку в силу ст. 252 НК РФ основополагающим фактором является именно документальное подтверждение затрат.

При этом ни в ходе проверки, ни в ходе рассмотрения настоящего дела фактическое несение расходов в заявленной сумме Обществом не подтверждено.

Налогоплательщик, заявляя о расходах на выплату заработной платы, которую якобы он понес, упускает из виду неуплату в данном случае им страховых взносов, а также неперечисление  НДФЛ. Общество не несет никакой ответственности за нанятых неофициально работников (больничные, отпуск, травмы на производстве и т.д.), не обеспечивает удержание НДФЛ, не перечисляет страховые взносы, что в свою очередь приводит к существенной экономии расходов в организации. Следовательно, заявляя о необходимости налоговым органом учесть спорные расходы по налогу на прибыль, Общество получает от государства двойные «преференции». Доказательства несения расходов в части оплаты труда работников при выполнении заявленных работ Обществом не представлены. 

Следует также отметить, что реальная заработная плата по справкам НДФЛ в отношении работников Общества, отличается от озвученной в ходе допросов свидетелями, а именно, свидетели говорили о заработной плате 40-60 тыс. рублей, в справках о доходах фигурируют суммы 10-22 тыс. рублей, при этом в каждом месяце такие суммы меняются, что не позволяет даже расчетным путем установить по документам налогоплательщика реальные возможные расходы по работам заявленным от имени ООО «Рост», в связи с чем, налоговый орган обосновано исключил все затраты, отраженные в учете Общества по ООО «Рост». 

Таким образом, материалами проверки подтверждается, что цель формирования Заявителем документооборота с ООО «Рост» и отражения документов в бухгалтерском и налоговом учете Общества была обусловлена не подтверждением совершения фактов хозяйственной жизни, а мотивами получения неосновательного обогащения за счет средств бюджета в виде налоговых вычетов по НДС (ст.ст. 171, 172 НК РФ) и завышения расходов по налогу на прибыль организаций (ст. 252 НК РФ) по документам от организации, фактически не осуществлявшей указанных в этих документах хозяйственных операций.

В части расходов на приобретение товаров у реальных поставщиков напрямую –у ООО «Новый мир комплект» и ООО ТК «Химметалл» суд приходит к обоснованному выводы налогового органа в части налога на добавленную стоимость, поскольку указанные вычеты должны быть основаны на достоверных данных по счетам-фактурам, однако, счета-фактуры оформлены через ООО «Рост», которое НДС в бюджет не перечисляло, им были в декларациях заявлены суммы налога к уплате сопоставимые с налоговыми вычетами. 

Тот факт, что реальные поставщики налог в бюджет отражали и уплачивали, не является безусловным основанием для предоставления налогового вычета Обществу, поскольку  его документы являются недостоверными, что препятствует получению налогового вычета в силу положения ст. 171, 172, 54.1 Налогового кодекса РФ. 

Однако, как установлено судом, доначисляя налог на прибыль, Инспекция, не оспаривая факт поступления продукции Обществу напрямую от указанных поставщиков ООО «Новый мир комплект» и ООО ТК «Химметалл», не отрицая факт использования товара при строительстве объекта, также исходила из невозможности учета в полном объеме расходов, связанных с приобретением продукции, на основании статьи 54.1 НК РФ, поскольку они понесены не по операциям с "проблемным" Контрагентом, а по неоформленным отношениям с реальными поставщиками.

Суд, руководствуясь Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2001 № 3-П, Определениями Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 № 138-О и от 04.07.2017 № 1440-О, Постановлением № 53, пунктом 31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации от 16.02.2017 №1, считает решение Инспекции в части доначисления налога прибыль на сумму 11304908 руб. (соответствующих сумм пеней и штрафа) незаконным, поскольку приходит к выводу о необходимости определения Инспекцией в рамках выездной налоговой проверки действительного размера налоговых обязательств заявителя. Отказ в учете экономически обоснованных расходов по формальному признаку влечет искажение реального размера налоговых обязательств в соответствии с действительным экономическим смыслом осуществленных налогоплательщиком хозяйственных операций.

Так, в соответствии с п.1 ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций для российских организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, а именно - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно п. 1 ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

По вопросам правоприменения при выявлении необоснованной налоговой выгоды выработаны правовые позиции, изложенные в Постановлении Конституционного Суда РФ от 20.02.2001 года № 3-П и в Определении от 25.07.2001 года № 138-О; постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №53 от 12.10.2006 года «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»; п.31 "Обзора судебной практики Верховного Суда РФ №1 (2017)" от 16.02.2017; постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 03.07.2012 № 2341/12; п.77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"; п.8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации"; определениях Верховного Суда РФ от 13.09.2016 по делу № 310-КГ16-5041, от 26.01.2017 № 305-КГ16-13478, от 06.03.2018 №304-KГ17-8961 по делу №A27-25564/2015.

Конституционный Суд РФ в определении от 04.07.2017 № 1440-О, обобщая подходы судебной практики по вопросам необоснованной налоговой выгоды, указал, что признание налоговой выгоды необоснованной предполагает доначисление суммы налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет так, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом, на основании соответствующих норм НК РФ, регулирующих порядок исчисления и уплаты конкретного налога и сбора.

Выявление налоговым органом недобросовестных, в том числе, умышленных действий налогоплательщика, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды:

- не снимает с налогового органа обязанностей по определению действительного размера налоговых обязательств налогоплательщика, хотя и возлагает на последнего риски, связанные с применением расчетного метода;

- не является основанием для искажения данного размера вследствие отказа в принятии расходов по соответствующим операциям при полном учете связанных с ними доходов;

- не является основанием для применения не предусмотренных законом дополнительных санкций в виде не учета расходов, отказа в применении надлежащей ставки налога;

- влияет на выбор основания привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения: п.1 ст. 122 НК РФ (без умысла) или п.3 ст. 122 НК РФ (при наличии умысла).

Те нормы налогового законодательства, на основании которых высшими судебными инстанциями были выработаны вышеизложенные правовые позиции, не претерпели изменений, в том числе и с введением в действие ст.54.1 НК РФ. Поэтому суд руководствуется указанными правовыми позициями.

Для выявления смысла ст.54.1 НК РФ суд применяет способы толкования права: языковой, функциональный, систематический, исторический.

Из наименования и содержания ст.54.1 НК РФ следует, что при формальном документообороте с заявленным контрагентом, но при фактическом исполнении обязательства третьим лицом при несоблюдении условий п.2 указанной статьи, установлен запрет на получение необоснованной налоговой выгоды налогоплательщиком именно по недостоверным (формальным) документам, что не освобождает налоговые органы от обязанности проверить осуществлялись ли в действительности какие-либо хозяйственные операции под прикрытием формального документооборота, выявить их действительный экономический смысл и определить действительный размер соответствующих налоговых обязательств.

Иное понимание приводит к тому, что налогоплательщик, вовсе не представивший налоговому органу на проверку никаких документов по совершенным сделкам будет вправе рассчитывать на применение расчетного метода по правилу ст. 31 НК РФ, то есть будет поставлен в лучшее положение по сравнению с налогоплательщиком, представившим документы, не соответствующие требованиям ст.54.1 НК РФ, что не отвечает принципам справедливости и правовой определенности.

Статья 54.1 НК РФ вводилась одновременно как мера по противодействию уклонению от налогообложения и механизм защиты налогоплательщиков, надлежащим образом исполняющих обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах. В пояснительной записке к законопроекту № 529775-6 "О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации" обосновывается преемственность законопроекта выработанной судебной практикой и наукой концепции налоговой выгоды со ссылкой на Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". Предлагается законодательно закрепить соответствующие понятия, в частности ввести принцип добросовестности налогоплательщика, определить понятие "злоупотребление правом"; снизить риски применения таких оценочных категорий как "экономическая обоснованность", "должная осмотрительность", "злоупотребление правом"; исключить негативные налоговые последствия для налогоплательщиков, надлежащим образом исполняющих свои налоговые обязанности.

В Решении Комитета по бюджету и налогам от 13.05.2015 по данному законопроекту также отмечено, что в целях обеспечения нормальных и стабильных условий для ведения предпринимательской деятельности законопроектом закрепляются положительные элементы правоприменительной практики, которая была выработана налоговыми органами и арбитражными судами при рассмотрении налоговых споров, связанных с признанием (непризнанием) обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды.

Введение ст.54.1 НК РФ в главу 8 общей части НК РФ «Исполнение обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов» не сопровождалось изменением принципов правового регулирования в сфере налогообложения, введением дополнительных составов налоговых правонарушений и санкций, сужением полномочий налоговых органов.

Также не претерпело изменения и понятие объекта налогообложения по налогу на прибыль организаций, он по-прежнему сформулирован как прибыль, то есть доходы, уменьшенные на величину расходов, независимо от того, допущены ли злоупотребления при их оформлении при сохранении признаков реальности и экономической обоснованности расходов по существу.

Суд учитывает, что в проверяемом периоде, когда складывались спорные правоотношения (2016 год), норма ст.54.1 НК РФ не только не действовала, но и не существовала вовсе, следовательно, ее положения не могут применяться к спорным правоотношениям без учета действовавшего в тот период правового регулирования и выработанных судебной практикой правовых позиций по его применению. Иной подход чреват нарушением принципов определенности и стабильности правового регулирования.

По мнению суда, несоблюдение хотя бы одного из условий п.2 ст.54.1 НК РФ не позволяет налогоплательщику уменьшить налоговую базу на основании именно тех документов, при формировании которых допущены злоупотребления, но не лишает его права, а налоговый орган - обязанности, определить действительный размер экономически обоснованных расходов и учесть их в целях налогообложения.

В рассматриваемом случае искажение имело место в сведениях относительно участия заявленного контрагента ООО «Рост» в поставке товаров  (бетона и арматуры), при этом установлены реальные контрагенты - ООО «Новый мир комплект» и ООО ТК «Химметалл», в отношениях с которыми налогоплательщиком понесены расходы, размер которых проверен судом, не оспаривался налоговым органом, при этом оплата была осуществлена напрямую Обществом указанным контрагентам, минуя счета ООО «Рост».

При таких обстоятельствах подход, предложенный Инспекцией (полное непринятие затрат при исчислении налога на прибыль), в ситуации, когда не отраженные в учете налогоплательщика факты хозяйственной деятельности с реальными контрагентами и понесенные в этой связи расходы налоговым органом в ходе проверки не опровергнуты, неизбежно влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль, поскольку обязательным условием для принятия к учету Обществом расходов при исчислении налога на прибыль является лишь действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые влекут затраты налогоплательщика (статьи 252, 272, 273, 313 НК РФ).

Следовательно, выявление искажений в сведениях о фактах хозяйственной деятельности предполагает доначисление суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, таким образом, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом. В рассматриваемом случае, - как если бы отношения были оформлены с ООО «Новый Мир Комплект» и ООО ТК «Химметалл».

Согласно представленному расчету по указанным операциям расходы уменьшены Обществом обоснованно на сумму 56524544 рубля (без НДС), налог на прибыль составит  11304908 рубля, на указанную сумму приходится штраф по ч. 3 ст. 122 НК РФ с учетом принятых налоговым органом смягчающих вину обстоятельств и уменьшения санкции в два раза 2260981 рубль 50 копеек (11304908*40% =4524963 рубля /2) и соответствующие суммы пени, которые в настоящее время не представляется возможным рассчитать без учета оплаченных сумм за каждый день.

Оснований для снижения ответственности с учетом правил ст. 112, 114 НК РФ более, чем в два раза, как снижена санкция налоговым органом, судом не установлено с учетом установленных умышленных действий со стороны налогоплательщика.

На основании изложенного, требования заявителя подлежат удовлетворению частично.

Государственная пошлина подлежит отнесению на заинтересованное лицо как распределение судебных расходов по нематериальному требованию.  

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167-176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение  №1380 от 20.09.2019, принятое  Инспекцией Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району города Новосибирска, в части доначисления налога на прибыль в размере 11304908 рублей, штрафа в размере 2260981 рубль 50 копеек и соответствующих пени.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району города Новосибирска устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "А-Строй".

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району города Новосибирска в пользу  общества с ограниченной ответственностью "А-Строй" судебные расходы  на уплату государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Решение вступает в законную силу  по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия. 

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

СУДЬЯ                                                                                                            Т.А. Наумова