РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-50318/24-33-383

г. Москва

10 июня 2024 г.

Резолютивная часть решения объявлена 27 мая 2024года

Полный текст решения изготовлен 10 июня 2024 года

Арбитражный суд в составе судьи Ласкиной С.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Колесниковой Н.В.

рассмотрев в открытом  судебном заседании дело по заявлению КОНТРАКТНОЕ АГЕНТСТВО АО

к ФАС России,

третьи лица: Государственное казенное учреждение Архангельской области «Дорожное агентство «Архангельскавтодор»,  ООО «Лидер», ООО «РОНИС», ООО «РТС-тендер»,

о признании недействительным решения от 14.12.2023 по делу № 28/06/105-2893/2023 в части

при участии представителей:

от заявителя: извещен, не явился

от заинтересованного лица: ФИО1, по дов. от 27.11.203, удост

от третьих лиц: извещены, не явились 

 

УСТАНОВИЛ:

Контрактное Агентство АО (далее по тексту – заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 14.12.2023 по делу № 28/06/105-2893/2023 в части.

Ответчиком в материалы дела представлен письменный отзыв на заявление, согласно доводам которого он просит отказать в удовлетворении заявленных требований.

Третьим лицом 3 в материалы дела представлены письменные пояснения по заявлению, согласно которым ООО «РОНИС» поддерживает заявленные требования.

Представитель ответчика в ходе судебного заседания возражал против удовлетворения заявленных требований.

Заявитель и третьи лица, извещенные надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих  представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц в порядке ст. 156 АПК РФ.

Суд, выслушав позицию лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности представленные доказательства, пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Лидер» (далее – Податель жалобы) на действия ГКУ Архангельской области «Дорожное агентство Архангельскавтодор» (далее – Заказчик), Контрактного агентства Архангельской области                                 при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок Уполномоченного органа (далее – Комиссия по осуществлению закупок), ООО «РТС-тендер» (далее – Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на  выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Каргополь – Ширяиха – Гарь на участке км 0+000 – км 51+970 в Каргопольском районе (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) – 0124200000623007709) (далее соответственно  – Конкурс, Извещение).

По мнению Подателя жалобы, его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, Уполномоченного органа, а именно:

1) Заказчиком, Уполномоченным органом лот закупки сформирован без учета положений письма ФАС России от 26.07.2023 № МШ/59508/23 (далее — Довод № 1);

2) Заказчиком, Уполномоченным органом в составе Извещения проектная документация размещена не в полном объеме (далее — Довод № 2).

В соответствии с Извещением, протоколами, составленными в ходе проведения Конкурса:

1) Извещение размещено в ЕИС – 17.11.2023;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) – открытый конкурс в электронной форме;

3) начальная (максимальная) цена контракта (далее – НМЦК) – 1 197 277 080 руб.;

4) источник финансирования – областной бюджет, КБК – 1040409197R153930244;

5) дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе – 06.12.2023;

6) на участие в Конкурсе подано 4 заявки от участников закупки;

7) дата рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в Конкурсе – 08.12.2023;

8) по результатам рассмотрения заявок участников закупки 4 заявки признаны соответствующими требованиям Извещения и Закона о контрактной системе;

9) победителем Конкурса признано ООО «РСК» (далее – Победитель) с предложением о цене контракта в размере 1 195 277 080 руб.

По итогам рассмотрения жалобы ООО «Лидер» Довод № 1 и Довод № 2 признаны необоснованными.

Вместе с тем, в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013  № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) Комиссия ФАС России выявила в действиях Комиссии по осуществлению закупок нарушения пункта 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с указанным решением в части, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о его оспаривании. 

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку   оспариваемого  акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в том числе в случае получения обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) субъектов контроля.

В силу пункта 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случае несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

Извещением установлено дополнительное требование о необходимости  опыта выполнения работ в соответствии с позицией 18 приложения к Постановлению Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации»(далее – Постановление № 2571).

Так, согласно позиции 18 приложения к Постановлению № 2571 при выполнении работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги участникам закупки необходимо подтвердить наличие следующего опыта выполнения работ:

1) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги;

2) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги;

3) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильной дороги.

К документам, подтверждающим наличия опыта, предусмотренного пунктом 1 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» позиции 18 приложения к Постановлению № 2571:

1) исполненный договор;

2) акт приемки объекта капитального строительства, а также акт (акты) выполненных работ, подтверждающий (подтверждающие) цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ;

3) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности)или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

К документам, подтверждающим наличия опыта, предусмотренного пунктом 2 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» позиции 18 приложения к Постановлению № 2571:

1) исполненный договор;

2) акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ.

К документам, подтверждающим наличия опыта, предусмотренного пунктом 3 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» позиции 18 приложения к Постановлению № 2571:

1) раздел 11 «Смета на строительство объектов капитального строительства» проектной документации;

2) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

Таким образом, все указанные документы должны быть выданы в отношении участника закупки, в связи с чем предоставление участником закупки документов и информации об опыте иных лиц не соответствует требованиям позиции 18 приложения к Постановлению № 2571.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 08.12.2023 № ИЭОК1 заявка участника закупки № 115508954 (далее – Участник закупки) Комиссией по осуществлению признана соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе.

Вместе с тем Комиссией ФАС России установлено, что Участник закупки в качестве подтверждения наличия опыта выполнения работ в соответствии с позицией 18 приложения к Постановлению № 2571 предоставлены, в том числе следующие документы:

- копия договора субподряда от 23.08.2022 № 2122187376222554164000000/1615/2022, заключенного между ППК «ВСК» и ООО «Ронис», на выполнение на завершение строительно-монтажных работ по объекту: «Технологическая специальная автомобильная дорога на участках: станция Клен – площадка 101, площадка 26Ж – площадка 16» на сумму 292 107 168 руб. (далее – Договор);

- копии актов выполненных работ к Договору;

- разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Между тем, указанные документы не могут подтверждать наличие у ООО «Ронис» закупки опыта выполнения работ по позиции 18 Постановления № 2571 в силу следующего.

Из материалов дела следует, что Договор, заключен в рамках исполнения обязательств по государственному контракту от 25.11.2020 № 2122187376222554164000000, заключенному между ППК «ВСК» и Министерством обороны Российской Федерации (далее – Контракт).

Согласно Договору, ООО «Ронис» в рамках Договора поименован как «субподрядчик».

Таким образом, генеральным подрядчиком выполнению строительно-монтажных работ по объекту: «Технологическая специальная автомобильная дорога на участках: станция Клен – площадка 101, площадка 26Ж – площадка 16» являлся ППК «ВСК», а не ООО «Ронис».

В соответствии с преамбулой Договора Договор заключен в рамках исполнения обязательств по Контракту.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В силу пункта 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком – ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Учитывая изложенное, именно ППК «ВСК» является генеральным подрядчиком, который осуществляет завершение строительно-монтажных работ по объекту и сдает результат выполненных работ заказчику – Министерству обороны Российской Федерации. 

При этом разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 12.05.2023 № 29-29304000-2833-2023-153 выдано Федеральному казенному предприятию «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации». 

Согласно Постановлению № 2571 в случае осуществления закупок, позиции по которым не указаны в абзаце пятом подпункта «б» пункта 3 Постановления № 2571, подтверждением соответствия дополнительному требованию о наличии опыта у участника закупки является любой исполненный участником закупки договор, в том числе заключенный в соответствии с Законом № 44-ФЗ или в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт того, что ООО «Ронис» не являлся исполнителем по выполнению строительно-монтажных работ по объекту: «Технологическая специальная автомобильная дорога на участках: станция Клен – площадка 101, площадка 26Ж – площадка 16» поскольку исполнителем работ выступало ППК «ВСК», а ООО «Ронис» выполнял часть работ по объекту в качестве субподрядчика.

Кроме того, ООО «Ронис» не имел каких-либо взаимоотношений с Федеральным казенным предприятием «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации» и не сдавал Объект для получения разрешения на ввод его в эксплуатацию.

Основная цель установления дополнительных требований к участникам закупки – допуск к участию только тех участников, которые смогут выполнить полный комплекс работ, необходимый Заказчику для достижения основной цели проводимой закупки. То есть определить участников, которые уже выполняли такие работы от начала и до конца. Иное нивелировало бы суть применения дополнительных требований, установленных Постановлением № 2571.

Аналогичная позиция изложена в письме Минфина России от 31.05.2022 № 24-06-08/50855 по вопросу о применении положений Постановления № 2571 в части возможности подтверждения участником закупки опыта выполнения работ, оказания услуг договором субподряда:

В соответствии с абзацем пятым подпункта «б» пункта 3 Постановления № 2571 договором, предусмотренным пунктом 1 позиции 2, пунктом 1 позиции 9, пунктом 1 позиции 10, пунктом 1 позиции 11, пунктом 1 позиции 12, позицией 14, пунктами 1 и 2 позиции 15, пунктом 2 позиции 17, пунктами 1 и 2 позиции 18, позицией 32 и позициями 33 - 36 приложения в графе «Дополнительные требования к участникам закупки», считается контракт, заключенный и исполненный в соответствии с Законом № 44-ФЗ, либо договор, заключенный и исполненный в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ).

Таким образом, при осуществлении закупок в соответствии с позициями, указанными в абзаце пятом подпункта «б» пункта 3 Постановления № 2571, подтверждением соответствия дополнительному требованию о наличии опыта у участника закупки является исполненный участником закупки контракт, заключенный в соответствии с Законом № 44-ФЗ, или исполненный договор, заключенный в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

В случае осуществления закупок, позиции по которым не указаны в абзаце пятом подпункта "б" пункта 3 Постановления № 2571, подтверждением соответствия дополнительному требованию о наличии опыта у участника закупки является любой исполненный участником закупки договор, в том числе заключенный в соответствии с Законом № 44-ФЗ или в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

При этом такой договор (контракт) должен быть заключен с участником закупки и исполнен участником закупки в полном объеме, то есть выполнение работ, оказание услуг по соответствующему договору (контракту) должно быть завершено, что будет являться подтверждением наличия опыта у конкретного лица, позволяющего сделать вывод об объеме выполненных работ, оказанных услуг непосредственно этим участником.».

Таким образом, представленный Участником закупки Договор является договором субподряда и не может подтвердить наличие опыта работы, связанного с предметом контракта, поскольку Участник закупки выполнял отдельные этапы или виды работ в качестве субподрядчика и не обладает опытом выполнения работ по объекту в целом.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В силу пункта 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком – ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные этапы или виды строительно-монтажных работ на объекте капитального строительства, не может быть признано лицом, имеющим опыт строительства, реконструкции самого объекта капитального строительства в совокупном объеме возникающих обязательств, поскольку в силу положений ГК РФ окончательный результат выполненных работ, в данном случае построенный объект капитального строительства передается заказчику генеральным подрядчиком, при этом именно генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору подряда.

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемое решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое заключение соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований полагает отсутствующими.

При таких данных, вопреки позиции заявителя, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение является законным и обоснованным.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем оснований для взыскания государственной пошлины за рассмотрение дела не имеется.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 4, 27-28, 65, 67, 68, 75, 110, 123, 156, 167- 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям действующего законодательства, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

С.О. Ласкина