ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

672000, Чита, ул. Ленина 100б 

http://4aas.arbitr.ru  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А58-7947/2020

г. Чита

21 апреля 2021 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2021 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Никифорюк Е.О., Антоновой О.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) с участием судьи Аринчёхиной А.Ю. при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания ФИО2 апелляционную жалобу акционерного коммерческого банка «Алмазэргиэнбанк» акционерное общество на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 25 января 2021 года по делу № А58-7947/2020 по заявлению акционерного коммерческого банка «Алмазэргиэнбанк» акционерное общество (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения от 07 октября 2020 года № 014/07/3-2758/2020, 

в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, в деле участвует общество с ограниченной ответственностью «Наш город» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) – ФИО3 – представителя по доверенности от 01.12.2020 № 02/4749,

от акционерного коммерческого банка «Алмазэргиэнбанк» акционерное общество – ФИО4 – представителя по доверенности от 21.12.2020 № 2703-2020,

от ООО «Наш город» – не явился, извещен,

установил:

акционерный коммерческий банк «Алмазэргиэнбанк» акционерное общество (далее – АКБ «Алмазэргиэнбанк» АО, банк или заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее – Якутское УФАС России, Управление или антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 07 октября 2020 года № 014/07/3-2758/2020.

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 18 ноября 2020 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Наш город» (далее – ООО «Наш город», общество или третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 25 января 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, АКБ «Алмазэргиэнбанк» АО обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В отзыве Якутское УФАС России возражает относительно доводов апелляционной жалобы, просит отказать полностью в удовлетворении заявленных в апелляционной жалобе требований.

В отзыве ООО «Наш город» просит в удовлетворении требований, заявленных в апелляционной жалобе АКБ «Алмазэргиэнбанк» АО отказать полностью.

19 марта 2021 года в Четвертый арбитражный апелляционный суд через систему подачи документов в электронном виде «Мой арбитр» от АКБ «Алмазэргиэнбанк» АО поступили возражения на отзыв от 17 марта 2021 года № 01-21-0-01984.

12 апреля 2021 года в Четвертый арбитражный апелляционный суд через систему подачи документов в электронном виде «Мой арбитр» от антимонопольного органа поступил отзыв на возражения банка.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), что подтверждается отчётами о публикации на официальном сайте Арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству и определений об отложении судебного разбирательства, однако ООО «Наш город» явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, возражений на отзыв и отзыва на них, выслушав представителей антимонопольного органа и банка,  изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права,  пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 22 сентября 2020 года на официальном сайте закупок www.zakupki.gov.ru АКБ «Алмазэргиэнбанк» АО опубликовано извещение №32009511477 о проведении открытого запроса цен в электронной форме на поставку картонных бесконтактных транспортных карт.

Заказчиком выступает АКБ «Алмазэргиэнбанк» АО (677000, 

<

...>).

Наименование закупки: поставка картонных бесконтактных транспортных карт.

Начальная (максимальная) цена договора: 4 240 800 (четыре миллиона двести сорок тысяч восемьсот) рублей 00 копеек с учетом НДС.

Дата начала срока подачи заявок – 23 сентября 2020 (время местное).

Дата и время окончания подачи заявок – 29 сентября 2020 в 09:00 (время местное).

Дата начала рассмотрения, оценки – 29 сентября 2020 в 09:00 (время местное).

Дата окончания рассмотрения, оценки, подведения итогов запроса цен – 29 сентября 2020 в 17:00 (время местное).

Закупка проводилась в соответствии с Законом о закупках и Положением о закупках.

07 августа 2020 года в Якутское УФАС России в соответствии с частью 11 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) поступила жалоба ООО «Наш город» на действия АКБ «Алмазэргиэнбанк» АО при проведении и организации открытого запроса цен в электронной форме на поставку картонных бесконтактных транспортных карт для нужд АКБ «Алмазэргиэнбанк» АО, которые ущемляют интересы потенциальных участников запроса цен в электронной форме, готовых поставить эквивалент товара, и ограничивают возможность их участия в закупочной процедуре.

Оспариваемым решением антимонопольного органа жалоба ООО «Наш город» признана обоснованной, заказчик нарушившим пункт 2 части 1, пункт 2 части 6.1, часть 3.2 статьи 3 и пункт 3 части 9 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) выдать предписание об устранении выявленных нарушений.

Полагая, что решение антимонопольного органа противоречит требованиям нормативных актов и нарушает права банка, последний обратился в суд с настоящим заявлением.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании решения государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

По сути, аналогичная правовая позиция содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 марта 2011 года № 14044/10, от 5 июля 2011 года № 651/11 и от 16 июля 2013 года № 3372/13.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК РФ, суд полагает, что требования банка могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения Якутского УФАС России закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов банка решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования банка удовлетворению не подлежат.

С учетом Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 331, приказа Федеральной антимонопольной службы от 23 июля 2015 года № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», Закона о защите конкуренции оспариваемое решение принято антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в рассматриваемом случае жалоба ООО «Наш город» была подана в связи с закупочной процедурой, проводившейся заявителем в соответствии с Законом о закупках.

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 названной статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Как указано в статье 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (Положение о закупке) (часть 1 указанной статьи).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности установлен в подпункте 2 пункте 1.5 Положения о закупке.

При рассмотрении жалобы Якутское УФАС России пришло к выводу, что проведенный заказчиком (банком) запрос цен полностью отвечает требованиям конкурентной закупки. Суд апелляционной инстанции, равно как и суд первой инстанции соглашается с данным выводом антимонопольного органа, исходя из следующего.

В силу части 2 статьи 3 Закона о закупках положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений Закона о закупках.

При этом в силу части 3.2 статьи 3 Закона о закупках неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 данной статьи.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о закупках конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

Согласно подпункту 20.1.1 Положения о закупках заказчика (банка) под запросом цен понимается неконкурентная закупка, при которой победителем запроса цен признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным в извещении о проведении запроса цен, и содержит наиболее низкую цену договора.

Так же, в соответствии с пунктом 8 Извещения о проведении запроса цен на поставку картонных бесконтактных транспортных карт для нужд АКБ «Алмазэргиэнбанк» АО запрос цен в электронной форме проводится на электронной торговой площадке (далее – ЭТП) – РТС-тендер в сети «Интернет» по адресу: www.rts-tender.ru в порядке, установленном регламентом данной электронной торговой площадки в соответствии с условиями и требованиями извещения по запросу цен. Для участия в запросе цен участникам необходимо быть аккредитованными на указанной электронной торговой площадке в соответствии с правилами данной электронной торговой площадки.

Указанное требование соотносится с требованием, установленным в пункте 2 части 3 статьи 3 Закона о закупках, поскольку принять участие в процедуре имеет возможность неограниченный круг лиц.

Согласно подпункту 20.1.2 Положения о закупках заказчика извещение о проведении запроса цен размещается заказчиком на электронной площадке и в Единой информационной системе (ЕИС) не менее чем за 4 дня до срока окончания подачи заявки.

Данное требование соотносится с установленным в подпункте «а» пункта 1 части 3 статьи 3 Закона о закупках.

В силу подпункта 20.1.3. Положения о закупках документация запроса цен не разрабатывается. Однако, заказчиком на электронной торговой площадке РТС-тендер помимо извещения о проведении запроса цен на поставку картонных бесконтактных транспортных карт для нужд АКБ «Алмазэргиэнбанк» АО размещены: информационная карта запроса цен, техническое задание, опись документов, заявка на участие, форма декларации, проект договора.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что сформулированные заказчиком (банком) в Положении о закупках особенности осуществления неконкурентной процедуры способом проведения запроса цен фактически отвечают условиям проведения конкурентной процедуры.

Как правильно указал суд первой инстанции, выводы антимонопольного органа о том, что заказчиком (банком) неправомерно избран способ проведения процедуры, заказчик должен был провести конкурентную процедуру одним из способов, предусмотренных частью 3.1 статьи 3 Закона о закупках, что свидетельствует о нарушении им принципов, установленных в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, сделаны верно.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

При этом согласно пункту 15 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должно быть указано описание предмета такой закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Частью 6.1 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;

3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев:

а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

Аналогичные требования закреплены заказчиком (банком) в пункте 12 Положения о закупке.

Согласно пункту 3 извещения о закупке предметом закупки является поставка бланка бумажного бесконтактного билета (транспортной карты) для нужд АКБ «Алмазэргиэнбанк» АО.

В соответствии с Техническим заданием Извещения о проведении запроса цен в электронной форме (далее – Техническое задание) заказчик закупает бланк бумажного бесконтактного билета «Транспортная карта» г. Якутска в количестве 304 000 штук.

Бланк билета и его компоненты (микросхема, инлей, бумажный бланк лицевой и оборотной стороны) должен производиться на территории Российской Федерации, соответствовать продукции промышленного производства первого уровня, произведенной в Российской Федерации. Подтверждается предоставлением заключения Минпромторга о подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации на микросхему (пункт 1 Технического задания).

В пункте 2 Технического задания указана спецификация микросхемы, встроенной в бланк билета: К5016ХС1М1Н4 компании Микрон, и ее основные характеристики.

Таким образом, заказчиком (банком) установлено требование о поставке товара исключительно российского происхождения и определенной компании. При этом возможность поставки эквивалентной продукции заказчиком (банком) не допускается.

Суд апелляционной инстанции, равно как и суд первой инстанции полагает, что доказательств, однозначно свидетельствующих о невозможности использования продукции иных производителей, не указанных в техническом задании не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции равно как суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что в отсутствие таких доказательств, а также подтверждения того, что при описании предмета закупки используются исключения, указанные в пункте 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, у антимонопольного органа отсутствовали основания для признания правомерным установленного в документации описания предмета закупки.

Судом первой инстанции рассмотрены доводы банка со ссылкой на письмо разработчика системы программно-аппаратного комплекса АСОП ООО «Эрлайн» № 21/04 от 21 апреля 2020 года о совместимости чипов и обосновано не принята судом во внимание, поскольку из указанного письма невозможно установить, что банком (заказчиком) запрашивается бланк билета именно с указанными в нем чипами.

Техническое задание не содержит сведений об указанных в письме чипах, а также сведений о несовместимости микросхем бланков бумажного бесконтактного билета иных производителей с программно-аппаратным комплексом Автоматизированной системы оплаты проезда г. Якутска, в проекте с транспортными картами которого участвует банк.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции, равно как и суд первой инстанции полагает, что вывод антимонопольного органа, сделанный им в оспариваемом решении, о том, что действия заказчика по описанию предмета закупки в извещении о проведении запроса цен ограничивают количество участников закупки, способных поставить иной товар (в том числе иностранный), противоречат пункту 2 части 1 статьи 3, нарушают пункт 2 части 6.1 статьи 3, пункт 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках, сделан обоснованно.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органа, осуществляющего публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришёл к законному выводу об отказе в удовлетворении требований заявителя.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, доводы которых проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Лица, участвующие в деле, могут получить информацию о движении дела в общедоступной базе данных Картотека арбитражных дел по адресу www.kad.arbitr.ru.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 25 января 2021 года по делу № А58-7947/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья Сидоренко В.А.

СудьиНикифорюк Е.О.

Антонова О.П.