АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА 

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва 27.02.2023 Дело № А40-110227/2022 

Резолютивная часть постановления объявлена 21.02.2023  Полный текст постановления изготовлен 27.02.2023  

Арбитражный суд Московского округа в составе:  

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С., судей: Холодковой Ю.Е., Шевченко Е.Е., при участии в заседании: 

от ОАО «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения»:  ФИО1 по доверенности от 18.01.2023, паспорту;  

от Федеральной антимонопольной службы: ФИО2 по доверенности от  21.11.2022, удостоверению;  

от ООО «РТС-Тендер»: не явился, извещён; от ООО «СПС»: не явился, извещён; 

рассмотрев 21.02.2023 в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной  антимонопольной службы  

на решение от 31 августа 2022 года Арбитражного суда города Москва 

на постановление от 10 ноября 2022 года Девятого апелляционного  арбитражного суда  

по делу № А40-110227/2022 

по заявлению ОАО «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и  снабжения»  

к Федеральной антимонопольной службе третьи лица: ООО «РТС-Тендер», ООО «СПС» 

о признании недействительными решения ФАС России от 14.04.2022 № 223ФЗ- 148/22,  

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее -  ОАО «РЖД», общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с  заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России) о  признании незаконным решения ФАС России от 14.04.2022 № 223ФЗ-148/22.  

К участию в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО  «РТС-Тендер», ООО «СПС».  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 августа 2022 года,  оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного  апелляционного суда от 10 ноября 2022 года, заявленные требования  удовлетворены.  

В кассационной жалобе ФАС России просит отменить данные судебные  акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права,  принять новый судебный акт.  

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы,  изложенные в кассационной жалобе, представитель общества возражал против  удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве  (приобщен к материалам дела).  

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени  судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих  представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК  РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их  отсутствие.  

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц участвующих в  судебном заседании, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, суд  округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых  судебных актов ввиду следующего.  

Арбитражные суды установили, что в ФАС России поступила жалоба  ООО «СПС» от 06.04.2022 № 27/22 на действия (бездействие) заказчика ОАО  «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной  форме на право заключения договора на выполнение комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту «Техническое  перевооружение ЗРУ-6 кВ ФП № 3 ст. Челябинск-Главный», расположенному в  границах Южно-Уральской железной дороги (извещение № 425/ОКЭ-ТЭ/22,  размещенное на сайте www.rts-tender.ru) (далее - Конкурс, Жалоба).  

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о  закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением  Совета директоров ОАО «РЖД» (ред. от 16.02.2022 № 33) (далее - Положение о  закупке).  

По результатам рассмотрения жалобы ООО «СПС» ФАС России принято  решение от 14.04.2022 по делу № 223ФЗ-148/22, которым Жалоба признана  обоснованной в части ненадлежащего установления квалификационного  требования к участникам закупки о наличии опыта выполнения работ по  предмету закупки исключительно на тяговых подстанциях, а также в части  установления наименований комплектующих элементов подлежащего к поставке  оборудования, которым соответствует товар конкретного производителя.  

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд с  соответствующим заявлением.  

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из следующего. 

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в  арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных  правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов,  осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что  

оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие)  не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают  их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо  обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании  ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов,  осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в  судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его  отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и  устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту,  устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли  оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия  (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение  и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения,  действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо  наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта,  решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых  законом интересов заявителя.  

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность  доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших  основанием для принятия государственными органами, должностными лицами  оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается  на соответствующие орган или должностное лицо.  

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ,  услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках)  

устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные  требования к их закупке.  

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров,  работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации,  Гражданским кодексом Российской Федерации, законом о закупках, другими  федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской  Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными  заказчиками правовыми актами, регламентирующими правила закупки  (положениями о закупке).  

Положение о закупке является документом, который регламентирует  закупочную деятельность заказчика, и, в силу части 2 статьи 2 Закона о закупках,  должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и  проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их  применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные  связанные с обеспечением закупки положения.  

Согласно оспариваемому решению, ФАС России сделан вывод о  неправомерном установлении ОАО «РЖД» в закупочной документации  требования о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки  исключительно на тяговых подстанциях.  

Признавая указанный вывод ФАС России необоснованным, суды  исходили из следующего.  

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках, заказчик определяет  требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в  соответствии с положением о закупке.  

Согласно подпункту 3 пункта 199 Положения о закупке товаров, работ,  услуг для нужд ОАО «РЖД», утв. Советом Директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018  (далее - Положение о закупке ОАО "РЖД") во исполнение требований части 6  статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках к числу  квалифицированных требований относится требование о наличии у участника  закупки опыта по поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг по  предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов  

начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении,  документации о закупке.  

На основании указанных положений Закона о закупках и Положения о  закупке ОАО «РЖД» Заказчиком в пункте 1.9.2 Конкурсной документации  установлено, что участник должен иметь опыт выполнения строительно-монтажных работ на объектах технического перевооружения и/или обновления  и/или реконструкции устройств тяговых подстанций и/или выполнения  строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, на объектах  технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств  тяговых подстанций, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати  процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС,  установленной в Техническом задании - приложении N 1.1 к конкурсной  документации.  

При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки  (с учетом правопреемственности) работ (по выбору участника закупки) по  выполнению строительно-монтажных работ на объектах технического  перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств тяговых  подстанций и/или выполнению строительно-монтажных работ, включая  поставку оборудования, на объектах технического перевооружения и/или  обновления и/или реконструкции устройств тяговых подстанций.  

Суды указали, что ФАС России был неправильно истолкован указанный  пункт Конкурсной документации, поскольку в данном пункте предполагается  также альтернативность необходимого опыта у участника закупки. Об этом  свидетельствует наличие в условиях об опыте союза "и/или". Согласно  приложению 1.1. к конкурсной документации (техническое задание),  техническое перевооружение предусматривает мероприятия по повышению  технико-экономического уровня отдельных участков объекта строительства на  основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и  автоматизации производства, модернизации и замены устаревшего и физически  изношенного оборудования на новое, более производительное.  

Техническим заданием конкурсной документации предусмотрено  выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку  оборудования, по объекту «Техническое перевооружение ЗРУ-6 кВ ФП № 3 ст.  Челябинск-Главный», расположенному в границах Южно-Уральской железной  дороги.  

ЗРУ (Закрытое распределительное устройство) - это электроустановка,  служащая для приема и распределения электрической энергии, оборудование  которых устанавливается в закрытых помещениях либо защищено от контакта с  окружающей средой специальными кожухами (в т.ч. в шкафах наружного  исполнения).  

К тяговым подстанциям относятся электрические трансформаторные  подстанции, предназначенные, в основном, для питания транспортных средств  на электрической тяге через контактную сеть (Правила технической  эксплуатации электроустановок потребителей, утв. приказом Минэнерго России  от 13.01.2003 № 6).  

К трансформаторным подстанциям относятся любые электрические  подстанции, предназначенные для преобразования электрической энергии  одного напряжения в электрическую энергию другого напряжения с помощью  трансформаторов (Правила технической эксплуатации электроустановок  потребителей, утв. приказом Минэнерго России от 13.01.2003 № 6).  

Тяговая подстанция железной дороги предназначена для распределения,  преобразования электроэнергии, питания тяговых (электроподвижного состава)  и нетяговых железнодорожных потребителей, в состав которой входят  распределительные устройства низкого и высокого напряжения.  

В состав трансформаторной подстанции, в том числе тяговой подстанции,  входят следующие элементы: силовые трансформаторы, распределительное  устройство, а также устройства автоматики и релейной защиты и иные  вспомогательные сооружения.  

Таким образом, в данном случае требуемый ОАО «РЖД» опыт по тяговым  подстанциям имеет наиболее расширенные границы нежели опыт по  распределительным устройствам.  

Суды указали, что наличие опыта выполнения работ, аналогичных  предмету Конкурса, значительно снижает риск возникновения чрезвычайных  ситуаций при выполнении работ и при дальнейшей эксплуатации законченных  строительством объектов.  

С учетом объема, перечня и специфики предполагаемых к выполнению  работ ОАО «РЖД» предъявило к участникам Конкурса квалификационное  требование, которое позволяет обществу оценить уровень  квалифицированности, деловую репутацию потенциальных контрагентов.  Данное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора  подрядчика, который в результате осуществления предпринимательской  деятельности по выполнению работ, аналогичных предмету Конкурса, приобрел  необходимую квалификацию в сфере осуществления данных видов работ и, как  следствие, максимально соответствует потребностям общества в получении  надлежащего исполнения работ по предмету данного Конкурса.  

Суды, руководствуясь пунктом 3 статьи 1, статьей 2, частью 2 статьи 20  Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в  Российской Федерации» пришли к выводу, что при установлении спорного  квалификационного требования ОАО «РЖД» учитывал особенности правового  регулирования строительных работ на железнодорожном транспорте.  

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации,  изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с  применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках  товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018,  уменьшение числа участников закупки в результате предъявления требования по  опыту, квалификации не является ограничением конкуренции, если такие  требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения  победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление  преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение  конкуренции.  

 Суды пришли к выводу, что устанавливая данное квалификационное  требование, ОАО «РЖД» проявило должную осмотрительность при выборе  

контрагента в целях исключения рисков ненадлежащего выполнения работ или  нарушения сроков их выполнения, установление ОАО «РЖД» данного  требования обусловлено интересами Заказчика и требованиями по безопасности  работ, а ФАС России не установлено, что какое-либо из условий документации  включено в документацию с целью обеспечения победы конкретного участника,  указанное требование не привело и не могло привести к необоснованному  ограничению числа участников закупки,  

Суды отклонили вывод ФАС России о том, что ОАО «РЖД», установив  наименование подлежащего поставке оборудования (которому соответствует  товар конкретного производителя), ограничивает конкуренцию,  

Суды установили, что в составе конкурсной документации представлены  опросные листы (приложение 1.8) с конкретными типами/марками и полными  техническими характеристиками комплектующих к оборудованию,  предназначенному для поставки на данном объекте.  

Заявитель пояснил, что данные комплектующие являются составляющими  компонентами. Например, по позиции № 1 опросный лист на оборудование КРУ  (комплектное распределительное устройство) представлены микропроцессоры с  полными техническими характеристиками.  

Указанная информация служит для облегчения участникам в плане  подбора необходимых комплектующих для представленного оборудования и  производства расчета начальной максимальной цены.  

Согласно пункту 2 технического задания (приложение 1.1 к конкурсной  документации) «Сведения о возможности предоставить эквивалентные товары,  работы. Параметры эквивалентности» участник может предложить иное  оборудование (эквивалент).  

С учетом всех установленных обстоятельств суды указали, что условия  конкурсной документации ОАО «РЖД» не ограничивают участников поставкой  комплектующих к оборудованию конкретного производителя.  

Суды пришли к выводу, что в данном споре имеется совокупность  условий, предусмотренных частью 1 статьи 198 АПК РФ и необходимых для  

признания недействительным оспариваемого решения, в связи с чем  удовлетворили заявленные требования общества.  

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате  оценки доказательств и на правильном применении норм материального и  процессуального права с учетом таких обстоятельств.  

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены  обжалуемых судебных актов не имеется.  

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31 августа 2022 года и  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2022  года по делу № А40-110227/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу  - без удовлетворения.  

Председательствующий-судья Ю.С. Петропавловская  

Судьи Ю.Е. Холодкова  

Е.Е. Шевченко