АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

г. Томск      Дело № А67-4022/2019

Резолютивная часть решения объявлена 23.08.2019

Полный текст решения изготовлен 30.08.2019

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Чиндиной Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению открытого акционерного общества «Томскгазпром» (634009, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе (125993, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 4-14.31-315/00-02-19

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО2 (доверенность от 01.01.2019);

от административного органа – ФИО3 (доверенность от 08.05.2019 №АД/38196/19);

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Томскгазпром» (далее также – ОАО «Томскгазпром», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 4-14.31-315/00-02-19.

В ходе судебного заседания представитель ОАО «Томскгазпром» поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, дополнительных пояснениях, в частности, указал, что квалификация действий ОАО «Томскгазпром» по ч. 2 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является неправомерной, поскольку административным органом при рассмотрении дела не был разрешен однозначно вопрос о том, к каким последствиям привели вменяемые действия: к недопущению, ограничению или устранению конкуренции либо к ущемлению интересов других лиц или неопределенного круга потребителей. ФАС России при рассмотрении дела не учтено наличие смягчающих ответственность обстоятельств. ФАС России не имела оснований делать выводы о наличии предусмотренных п. 1 ст. 4.3 и под. 1 п. 3 примечания к статье 14.31 КоАП РФ отягчающих ответственность обстоятельств, а именно: совершение длящегося правонарушения, продолжительность которого превышает год; продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных лиц прекратить его.

Представитель ФАС России заявленные требования не признал и просил отказать в их удовлетворении по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему, указав, что постановление по делу № 4-14.31-315/00-02-19 является законным и обоснованным. Постановлением ФАС России заявитель обоснованно привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ. Согласно резолютивной части решения ФАС России от 02.04.2018 № 1-10-75/00-02-17 допущенное обществом нарушение Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» привело к ограничению конкуренции на рынке сжиженных углеводородных газов. Перечень обстоятельств, которые могут быть признаны смягчающими административную ответственность, предусмотрен в примечании 2 к статье 14.31 КоАП РФ и является исчерпывающим. Довод ОАО «Томскгазпром» об отсутствии отягчающих административную ответственность обстоятельств является несостоятельным, поскольку в рамках дела № А40-82871/18, имеющего преюдициальное значение для настоящего дела, судами установлено, что с 2016 года общество реализовывало сжиженный углеводородный газ лишь одному хозяйствующему субъекту при наличии спроса со стороны иных хозяйствующих субъектов. Кроме того, ФАС России выдано предписание от 02.04.2018 о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, а также о заключении договоров поставки сжиженных углеводородных газов, что указывает на продолжение противоправного поведения.

Более подробно доводы лиц, участвующих в деле, изложены письменно.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает установленными следующие обстоятельства.

В адрес ФАС России поступило обращение ООО «СИТЭК» (письмо от 27.02.2017 № 30) о совершении ОАО «Томскгазпром» действий (бездействия), противоречащих нормам антимонопольного законодательства.

В рамках осуществления контроля в сфере антимонопольного законодательства на рынках нефти и нефтепродуктов ФАС России письмом от 16.06.2017 № ЦА/40504/17 был направлен запрос в ОАО «Томскгазпром» о предоставлении информации, в том числе, в части обращений хозяйствующих субъектов о поставке им сжиженных углеводородных газов и заключении с данными субъектами договоров поставки сжиженных углеводородных газов.

ОАО «Томкгазпром» письмом от 26.06.2017 № 01/3197 представило запрашиваемую информацию в полном объеме.

По результатам рассмотрения данной информации ФАС России были выявлены признаки нарушения пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), в связи с чем ФАС России выдано ОАО «Томскгазпром» предупреждение от 17.07.2017 № ИА/48450/17 о необходимости прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, путем устранения последствий такого нарушения, в том числе путем заключения договоров поставки сжиженных углеводородных газов (смесь пропан-бутана технических) (далее - СУГ) на недискриминационных условиях с ООО «СИТЭК», ООО «СИБГАЗ», АО «Газпром газэнергосеть», ООО «СИБАВТОГАЗ», ООО «КТС-ЛОГИСТИК», ООО «СИБГАЗСЕТЬ» и ООО «СаксессХимПласт», выразивших согласие на заключение договоров поставки СУГ.

В связи с неисполнением ОАО «Томскгазпром» в установленный срок выданного предупреждения от 17.07.2017 № ИА/48450/17 ФАС России на основании части 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции издан приказ от 09.11.2017 № 1471/17 о возбуждении дела № 1-10-75/00-02-17 и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ОАО «Томскгазпром» пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения указанного дела № 1-10-75/00-02-17 решением ФАС России от 02.04.2018 действия (бездействие) ОАО «Томскгазпром», выразившиеся в уклонении от заключения с хозяйствующими субъектами договора поставки СУГ, а также создании дискриминационных условий, которые привели к ущемлению прав хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности и ограничению конкуренции на рынке СУГ, признаны нарушением пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. 

Также ОАО «Томскгазпром» выдано предписание от 02.04.2018 о прекращении нарушений пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем совершения указанных в пунктах 2- 5 предписания действий.

22.02.2019 начальником управления регулирования топливно-энергетического комплекса ФАС России ФИО4 вынесено определение от 22.02.2019 о возбуждении в отношении ОАО «Томскгазпром» дела № 4-14.31-315/00-02-19 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, по факту нарушений части 5 и 8 статьи 10 Закона о защите конкуренции и проведении административного расследования.

По результатам административного расследования 05.03.2019 начальником управления регулирования топливно-энергетического комплекса ФАС России ФИО4 в отношении ОАО «Томскгазпром» составлен протокол № 4-14.31-315/00-02-19 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

01.04.2019 заместителем руководителя ФАС России ФИО5, по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении № 4-14.31-315/00-02-19, вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 4-14.31-315/00-02-19, согласно которому ОАО «Томскгазпром» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ и последнему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 84 564 995 руб. 36 коп.

Полагая, что указанное постановление не соответствует законодательству Российской Федерации и нарушает его права и законные интересы, ОАО «Томскгазпром» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от № 4-14.31-315/00-02-19 от 01.04.2019, которое, по мнению арбитражного суда, не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту АПК РФ) по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Пунктом 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Необходимыми элементами состава административного правонарушения являются: надлежащий субъект, наличие события правонарушения, его противоправность, вина субъекта правонарушения.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 КоАП РФ.

Объективная сторона данного административного правонарушения заключается, в частности, в совершении занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Статья 23 Закона о защите конкуренции закрепляет, что антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Статья 4 Закона о защите конкуренции определяет товар как объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Согласно статье 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий. В частности, запрещаются экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, а также создание дискриминационных условий (п.п. 5, 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защиите конкуренции).

Из правового смысла и содержания понятия дискриминационных условий, создание которых запрещено антимонопольным законодательством, следует, что в качестве нарушения рассматриваются создаваемые доминирующим хозяйствующим субъектом, участвующим в экономических отношениях и конкурирующим между собой организациям/предпринимателям неравные условия осуществления предпринимательской деятельности.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Из материалов дела следует, что оспариваемое в рамках настоящего дела постановление о назначении административного наказания принято на основании решения антимонопольного органа от 02.04.2018 по делу №1-10-75/00-02-17, которым действия (бездействие) ОАО «Томскгазпром», выразившиеся в уклонении от заключения с хозяйствующими субъектами договора поставки СУГ, а также в создании дискриминационных условий, приведшие к ущемлению прав хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности и ограничению конкуренции на рынке СУГ, признаны нарушающими пункты 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 27.11.2018 по делу № А40-82871/2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2019, ОАО «Томскгазпром» отказано в признании незаконным решения ФАС России от 02.04.2018 по делу №1-10-75/00-02-17.

При этом, Арбитражным судом города Москвы в рамках рассмотрения дела установлены как факт того, что ОАО «Томскгазпром» является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, так и факт нарушения действиями (бездействием) ОАО «Томскгазпром» пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, результатом которых явилось ущемление прав хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности и ограничение конкуренции на рынке СУГ.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, событие вменяемого правонарушения установлено и доказано антимонопольным органом по изложенным выше мотивам, с учетом преюдиции, и не требует повторного доказывания в силу части 2 статьи 69 АПК РФ.

Факт нарушения антимонопольного законодательства в части требований пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (установленный решением ФАС России по делу № 1-10-75/00-02-17 о нарушении антимонопольного законодательства), ОАО «Томскгазпром» в ходе рассмотрения дела не оспаривался, в связи с наличием вступившего в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-82871/2018.

Оспаривая постановление от 01.04.2019 по делу № 4-14.31-315/00-02-19 ОАО «Томскгазпром» указывает на свое несогласие с квалификацией действий общества по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, поскольку в ходе проведения административного расследования и рассмотрения дела об административном правонарушении однозначно не установлен тот факт, что результатом действий ОАО «Томскгазпром» явилось или могло явиться именно недопущение, ограничение или устранение конкуренции (наказуемое по ч.2 ст. 14.31 КоАП РФ), а не ущемление интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности (наказуемое по ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ).

Вместе с тем указанные доводы заявителя подлежат отклонению как необоснованные по следующим основаниям.

Исходя из содержания нормы ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, а также с учетом положений нормы ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ, последствия в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции, возможности наступления таких последствий и последствия в виде ущемления интересов других лиц влекут разную административную ответственность. Поэтому для правильной квалификации правонарушения необходимо установить, к каким последствиям приводят или могут привести действия, признаваемые злоупотреблением доминирующим положением, а именно к недопущению, ограничению, устранению конкуренции либо к ущемлению интересов других лиц.

Из анализа положений ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции следует, что хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, запрещаются действия (бездействие), результатом которых являются или могут являться:

- недопущение, ограничение, устранение конкуренции; 

- ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей;

- недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Следовательно, одним из результатов совершенных действий (бездействия) являются или могут являться одновременно как недопущение, ограничение, устранение конкуренции, так и ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

При этом, из положений ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ следует, что ответственность по данной норме наступает за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Ответственность по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ наступает, если результатом действий занимающего доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующего субъекта является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Соответственно, в случаях, когда результатом совершенных занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, являются или могут являться одновременно недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, такие действия не могут быть квалифицированы по ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ в силу прямого указания данной нормы на то, что результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции. В связи с этим, совершенные действия, признаваемые злоупотреблением доминирующим положением и недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, результатом которых являются или могут являться одновременно недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов других лиц, подлежат квалификации по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

При ином толковании, занимающие доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующие субъекты, совершившие действия, признаваемые злоупотреблением доминирующим положением и недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, результатом которых являются или могут являться одновременно недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов других лиц, могут избежать ответственности за допущенные нарушения.

Из решения комиссии ФАС России от 02.04.2018 (исх. №АГ723369/18) по делу № 1-10-75-00/02-17 прямо следует, что признанные нарушением пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) ОАО «Томскгазпром», выразившиеся в уклонении от заключения с хозяйствующими субъектами договора поставки СУГ, а также в создании дискриминационных условий, привели к ущемлению прав хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности и ограничению конкуренции на рынке СУГ.

Таким образом, комиссией ФАС России применительно к факту установления совершения ОАО «Томскгазпром» действий, признаваемых злоупотреблением хозяйствующим субъектом доминирующим положением, также был установлен результат совершенных действий (бездействия): ущемление прав хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности и ограничение конкуренции на рынке СУГ, что является правомерным применительно к положениям ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Законность указанного решения комиссии ФАС России от 02.04.2018 по делу № 1-10-75-00/02-17 являлась предметом рассмотрения Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-82871/2018, возбужденного по заявлению ОАО «Томскгазпром» о признании незаконным решения и предписания от 02.04.2018 по делу № 1-10-75-00/02-17. При этом, Арбитражным судом города Москвы в ходе рассмотрения дела подтвержден факт нарушения ОАО «Томскгазпром» требований положений пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в уклонении от заключения с хозяйствующими субъектами договора поставки СУГ, а также в создании дискриминационных условий, приведший к ущемлению прав хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности и ограничению конкуренции на рынке СУГ.

Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2019 и  Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2019 решение Арбитражного суда города Москвы оставлено без изменения.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ указанное обстоятельство имеет преюдициальное значение и не подлежит доказыванию в рамках рассмотрения настоящего дела.

Ссылки ОАО «Томскгазпром» на то, что устанавливая факт законности и обоснованности оспоренного решения комиссии ФАС по делу № 1-10-75-00/02-17, суды, по сути, подтвердили лишь факт совершения ОАО «Томскгазпром» действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, и при этом оценка наличия и вида негативных последствий как обязательного и квалифицирующего элемента объективной стороны административного правонарушения судами не дана, а, следовательно, какая-либо преюдиция в указанной части отсутствует, не могут быть приняты арбитражным судом.

В силу положений ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции результаты действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта являются обязательным составным элементом понятия «злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением». Следовательно, установление антимонопольным органом факта нарушения положений ст. 10 Закона о защите конкуренции без установления результатов таких действий не будет свидетельствовать о наличии факта злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением. В оспариваемом решении ФАС России содержится прямое указание на результаты совершенных действий.

Подтверждая факт наличия в действиях ОАО «Томскгазпром» нарушения пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и признавая решение ФАС России от 02.04.2018 по делу № 1-10-75/00-02-17 законным, Арбитражный суд города Москвы, а также суды апелляционной и кассационной инстанции, подтвердили факт наличия соответствующих последствий совершенных действий (бездействия), отраженных в оспариваемом решение от 02.04.2018 по делу № 1-10-75/00-02-17, а именно: ущемление прав хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности и ограничение конкуренции на рынке СУГ.

Во всех вынесенных по административному делу № 4-14.31-315/00-02-19 процессуальных документах (определение о возбуждении дела об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении, постановление о привлечении к ответственности) ОАО «Томскгазпром» вменяется нарушение пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в экономически или технологически необоснованном уклонении от заключения договоров поставки СУГ, а также в создании дискриминационных условий, которые привели к ущемлению прав хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности и ограничению конкуренции на рынке СУГ.

В связи с этим, доводы заявителя о том, что ФАС России в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении однозначно не установлен факт, что результатом действий ОАО «Томскгазпром» явилось или могло явиться именно недопущение, ограничение или устранение конкуренции, а не ущемление интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности, подлежат отклонению как необоснованные.

При таких обстоятельствах действия заявителя образуют объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

В силу ч. 1 ст. 1.5, ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина; юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых установлена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По смыслу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ оценка виновности юридического лица должна осуществляться с учетом его реальных возможностей и разумности (адекватности) мер, которые принимаются юридическим лицом в целях соблюдения правил и норм, предусмотренных административным законодательством.

Согласно пункту 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Исходя из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 27.04.2001 № 7-П для освобождения от ответственности лица, привлекаемого к административной ответственности за административное правонарушение, правонарушение должно быть вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне контроля этого лица, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения публично-правовой обязанности, и с его стороны к этому были предприняты все необходимые меры.

ОАО «Томскгазпром», обязанное выполнять соответствующие требования нормативных актов в сфере законодательства о защите конкуренции, при наличии возможности не нарушать соответствующие правила и при отсутствии каких-либо чрезвычайных, объективно непредотвратимых обстоятельств и непредвиденных, непреодолимых препятствий, находящихся вне его контроля, не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, не предприняло всех необходимых и достаточных, зависящих от него мер по обеспечению соблюдения установленных правил в сфере защиты конкуренции.

Доводы ОАО «Томскгазпром» об отсутствии его вины в совершенном правонарушении в связи с тем, что общество было лишено возможности в установленном законом порядке принять превентивные меры в части недопущения совершения нарушения антимонопольного законодательства, устранения признаков наличия в его действиях (бездействии) нарушения требований антимонопольного законодательства в связи с наличием одновременно двух предупреждений, содержащих сходные требования, но разные механизмы их реализации, подлежат отклонению в связи со следующим.

По мнению суда, наличие двух предупреждений не могло препятствовать обществу совершить действия по заключению договора с соответствующими хозяйствующими субъектами. При этом, заявитель имел возможность самостоятельно определить механизм распределения объема СУГ между соответствующими хозяйствующими субъектами в целях исполнения выданных предупреждений.

С учетом изложенного, наличие события правонарушения, вина лица, в отношении которого составлен протокол, в его совершении, подтверждены материалами дела; обстоятельств, исключающих производство по делу, не установлено.

Содержание протокола об административном правонарушении № 4-14.31-315/00-02-19 от 05.03.2019 соответствует требованиям, предусмотренным статьей 28.2 КоАП РФ; протокол содержит сведения, перечисленные в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в том числе о времени и месте события правонарушения и составления протокола, сведения о лице, его составившем, о лице, совершившем правонарушение, о статье КоАП РФ, предусматривающей ответственность, и др.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено уполномоченным лицом в пределах срока давности.

Постановление от 01.04.2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 4-14.31-315/00-02-19 вынесено ФАС России в рамках предоставленных полномочий с учетом всех обстоятельств дела, размер административного штрафа определен с учетом степени вины общества в пределах санкции, установленной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ (с учетом положений пунктов 2, 3, 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ).

Относительно довода ОАО «Томскгазпром» о том, что ФАС России при вынесении постановления от 01.04.2019 не были учтены смягчающие ответственность обстоятельства, арбитражный суд отмечает следующее.

В соответствии с ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Перечень обстоятельств, признаваемых смягчающими административную ответственность, установлен частью 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

При этом, частью 3 статьи 4.2 КоАП РФ установлено, что КоАП РФ могут быть предусмотрены иные обстоятельства, смягчающие административную ответственность за совершение отдельных административных правонарушений, а также особенности учета обстоятельств, смягчающих административную ответственность, при назначении административного наказания за совершение отдельных административных правонарушений.

Согласно пункту 2 примечания к статье 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2 или 14.33 КоАП РФ, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 – 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, к которым относятся: 2) добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение; 3) добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении; 4) оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении; 5) предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения; 6) добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда; 7) добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор).

Таким образом, в пункте 2 примечания к статье 14.31 КоАП РФ в порядке ч. 3 ст. 4.2 КоАП РФ установлены особенности учета обстоятельств, смягчающих административную ответственность, при назначении административного наказания за совершение конкретных административных правонарушений, предусмотренных ст.ст. 14.31, 14.31.2 и 14.33 КоАП РФ.

Следовательно, указанный перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

В качестве смягчающих вину обстоятельств общество ссылается на совершение правонарушения впервые, а также на исполнение на момент рассмотрения дела предписания от 02.04.2018 по делу № 1-10-75/00-02-17 в части действий, совершение которых зависит исключительно от ОАО «Томскгазпром».

Вместе с тем, такое обстоятельство, как совершение правонарушения впервые не входит в перечень смягчающих вину обстоятельств, перечисленных в пунктах 2 – 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ. Возможность применения положений ч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ в данном случае исключается положениями пункта 2 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, установившего конкретный перечень подлежащих учету при назначении наказания обстоятельств, смягчающих административную ответственность, и не предусмотревшего возможность учета при назначении наказания каких-либо иных обстоятельств, помимо указанных в примечании.

Ссылки ОАО «Томскгазпром» на исполнение на момент рассмотрения дела предписания от 02.04.2018 по делу № 1-10-75/00-02-17 в части действий, совершение которых зависит исключительно от ОАО «Томскгазпром», не может быть признано судом смягчающим ответственность обстоятельством, установленным пунктом 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, поскольку предписание от 02.04.2018 по делу № 1-10-75/00-02-17, предусматривающее заключение ОАО «Томскгазпром» в срок до 03.05.2018 договоров поставки СУГ с ООО «Ситэк», ООО «Сибавтогаз» и ООО «Сибгаз», а также иные действия, указанные в пунктах 2 - 5 предписания, в полном объеме ОАО «Томскгазпром» не исполнено. Возможность признания смягчающим административную ответственность обстоятельства частичного исполнения предписания нормой пункта 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ не предусмотрена.

Таким образом, административным органом обоснованно указано в оспариваемом постановлении от 01.04.2019 на отсутствие смягчающих ответственность обстоятельств.

Применительно к доводам ОАО «Томскгазпром» о том, что ФАС России не имела оснований делать выводы о наличии предусмотренных п. 1 ст. 4.3 и под. 1 п. 3 примечания к статье 14.31 КоАП РФ отягчающих ответственность обстоятельств, арбитражный суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 3 примечания к статье 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2 или 14.33 КоАП РФ, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

1) совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год;

2) причинение в результате совершения административного правонарушения ущерба гражданам, организациям или государству в размере более одного миллиона рублей либо извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей;

3) совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.8 КоАП РФ, если за это административное правонарушение лицо уже подверглось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 КоАП РФ. Данное обстоятельство может быть применено только к тому административному правонарушению, в рамках дела о котором были истребованы сведения (информация), необходимые для расчета размера административного штрафа.

Согласно оспариваемому постановлению от 01.04.2019 при рассмотрении дела об административном правонарушении ФАС России были установлены следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

- совершение длящегося правонарушения, продолжительность которого превышает один год (подпункт 1 пункта 3 примечания к статье 14.31 КоАП РФ);

- продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных лиц прекратить его (подпункт 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ).

Подпунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ установлено, что обстоятельством, отягчающим административную ответственность, признается продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его.

Продолжение противоправного поведения рассматривается как нежелание правонарушителя отказаться от противоправного поведения, игнорирование правомерных требований уполномоченных на то лиц.

Соответственно, для признания наличия отягчающего ответственность обстоятельства подлежит установлению факт наличия требования уполномоченного лица на прекращение противоправного поведения и факт продолжения противоправного поведения после получения данного требования.

Как следует из материалов дела, ФАС России заявителю было выдано предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (от 17.07.2017 № ИА/48450/17), в том числе путем заключения договоров поставки СУГ (СПБТ) с рядом хозяйствующих субъектов (ООО «СИТЭК», ООО «Сибавтогаз», ООО «СИБГАЗ», ООО «КТС-Логистик», ООО «СаксессХимПлатс», АО «Газпром газэнергосеть»).

В ходе судебного разбирательства ОАО «Томскгазпром» указывало на то, что общество в целях исполнения предупреждения в установленные в нем сроки совершило все необходимые действия, в том числе направило оферты для заключения договоров поставки СПБТ.

Вместе с тем, согласно материалам дела ООО «Эволти-Ресурс» письмом № 180208-3 направило в адрес ОАО «Томскгазпром» предложение о пролонгации действующего договора поставки СПБТ от 03.11.2016 № 256 на период 2018-2019 годы в связи с тем, что срок действия договора заканчивается 30.04.2018.

В ответ на вышеуказанное предложение письмом от 22.02.2018 № 01/977 ОАО «Томскгазпром» направило в адрес ООО «Эволти-Ресурс» подписанное ОАО «Томскгазпром» Дополнительное соглашение от 09.02.2018 № 3 к действующему договору поставки СПБТ от 03.11.2016 № 256. Данное Дополнительное соглашение предусматривает сохранение всех существенных условий действующего договора со сроком действия с 15.04.2018 по 31.10.2018 на весь производимый объем ОАО «Томскгазпром» СПБТ.

Несмотря на то, что на рассмотрении у ОАО «Томскгазпром» находились оферты ООО «Сибгаз», ООО «Сибгазсеть», ООО «Сибавтогаз», содержащие информацию о намерении заключить договор поставки, а также письма ООО «СИТЭК», ООО «Сибавтогаз» и ООО «Сибавтогаз» с приложением подписанных с их стороны договоров поставки СПБТ, поступившие до 08.02.2018, ОАО «Томскгазпром» был пролонгирован договор поставки всего производимого объема СПБТ с ООО «Эволти-Ресурс», что свидетельствует о непрекращении создания дискриминационных условий в отношении вышеуказанных хозяйствующих субъектов.

Также в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18.07.2019 по делу № А40-82871/2018 указано, что Комиссия ФАС России пришла к правомерному выводу о том, что требование ОАО «Томскгазпром» документального подтверждения компаниями наличия собственной или привлеченной спецтехники для перевозки СУГ до законтрактования с ОАО «Томскгазпром» необходимого для нужд указанных компаний объема поставки СУГ является не действием, направленным на исполнение предупреждения ФАС России, а продолжением действий, в которых выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Это же относится к установлению ОАО «Томскгазпром» в договоре поставки СУГ обязанности каждого покупателя по ежесуточной выборке СУГ в размере 600 тонн (+/- 10%), в том числе каждые 8 часов 200 тонн (+/- 10%).

Кроме того, по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России выдано ОАО «Томскгазпром» предписание по делу № 1-10-75/00-02-17 от 02.04.2018 о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, а также о заключении договоров поставки СУГ, что указывает на наличие продолжения противоправного поведения.

Факт оспаривания предписания по делу № 1-10-75/00-02-17 от 02.04.2018 и приостановление в связи с этим исполнения данного предписания в указанном случае не имеет определяющего значения, поскольку факт продолжения противоправного поведения несмотря на требование уполномоченного органа о его прекращении, изложенного в предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 17.07.2017 № ИА/48450/17, подтверждается материалами дела, а также установлен судом в рамках рассмотрения дела № А40-82871/2018.

С учетом указанных обстоятельств арбитражный суд считает обоснованным вывод административного органа о наличии такого отягчающего ответственность обстоятельства как продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его.

В соответствии с пунктом 3 примечания к статье 14.31 КоАП РФ отягчающим ответственность обстоятельством признается совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год.

Согласно пункту 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. При этом следует учитывать, что такие обязанности могут быть возложены и иным нормативным правовым актом, а также правовым актом ненормативного характера, например представлением прокурора, предписанием органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль). Невыполнение предусмотренной названными правовыми актами обязанности к установленному сроку свидетельствует о том, что административное правонарушение не является длящимся.

Аналогичная позиция изложена и в абзацах втором и третьем пункта 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», согласно которым под длящимся административным правонарушением следует понимать действие (бездействие), выражающееся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении возложенных на лицо обязанностей и характеризующееся непрерывным осуществлением противоправного деяния, за исключением случаев, охватываемых абзацем третьим настоящего пункта. В соответствии с указанным абзацем административные правонарушения, выражающиеся в невыполнении обязанности к конкретному сроку, не могут быть рассмотрены в качестве длящихся.

Изложенное позволяет выделить следующие признаки длящегося административного правонарушения, а точнее, его объективной стороны:

- длительное непрекращающееся невыполнение или ненадлежащее выполнение предусмотренных законом, иным нормативно-правовым актом, правовым актом ненормативного характера обязанностей;

- отсутствие установленного законом или иным правовым актом срока выполнения обязанности.

Как следует из оспариваемого постановления от 01.04.2019 ОАО «Томскгазпром» допущено нарушение положений п.п. 5 и 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, согласно которым занимающему доминирующее положение хозяйствующему субъекту запрещаются экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; создание дискриминационных условий.

При этом, ФАС России в указанном постановлении указано на то, что ОАО «Томскгазпром» уклонилось от доведения причин незаключения договоров до сведения обществ, а также что ОАО «Томскгазпром», занимая доминирующее положение на оптовых рынках СУГ, при заключении очередного договора поставки и продлении срока действия договора поставки № 256 от 03.11.2016 не учитывало предложения (заявки, оферты) других участников рынка, в связи с чем хозяйствующие субъекты были поставлены ОАО «Томскгазпром» в неравное положение по сравнению с ОАО УК «Газойл» и ООО «Эволти-Ресурс». Кроме того, ОАО «Томскгазпром» не только реализует СУГ одному лишь хозяйствующему субъекту (ООО «Эволти-Ресурс») при наличии спроса со стороны иных участников рынка, но и создает льготные условия формирования отпускной цены на товар.

По мнению арбитражного суда, злоупотребление ОАО «Томскгазпром» доминирующим положением путем экономически или технологически не обоснованного уклонения от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) и создания дискриминационных условий, фактически выразившиеся в нерассмотрении заявок хозяйствующих субъектов и уклонении от доведения до сведения данных хозяйствующих субъектов причин незаключения с ними договоров поставки СУГ, является длящимся нарушением, поскольку уклонение от заключения договора состоит в длительном непрекращающемся невыполнении обязанности по рассмотрению поступивших заявок и заключению договоров либо направлению экономически или технологически обоснованного отказа.

Вместе с тем, согласно материалам дела в период с 29.03.2016 по 11.05.2017 ряд хозяйствующих субъектов направляли в адрес ОАО «Томскгазпром» предложения (заявки) о заключении договора поставки СУГ. При этом, ОАО «Томскгазпром» уклонилось от доведения причин незаключения договоров до сведения обществ. Предложения оставлены без ответа и не расценены ОАО «Томскгазпром» в качестве оферты на заключение договора поставки СУГ по ряду указанных обществом причин, которые по результатам анализа признаны антимонопольным (административным) органом несостоятельными.

Соответственно, в данном случае злоупотребление ОАО «Томскгазпром» доминирующим положением путем уклонения от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) и создания дискриминационных условий, выразившиеся в не рассмотрении заявок хозяйствующих субъектов и уклонении от доведения до сведения данных хозяйствующих субъектов причин незаключения с ними договоров поставки СУГ, в игнорировании заявок других участников рынка при заключении очередного договора поставки и продлении срока действия договора поставки № 256 от 03.11.2016 признается судом длящимся правонарушением.

Доводы заявителя о том, что в связи с наличием установленного ст. 445 Гражданского кодекса Российской Федерации 30-дневного срока для направления другой стороне извещения об акцепте или об отказе от акцепта, выявленное нарушение не может быть признано длящимся, поскольку представляет собой не исполнение установленной законом обязанности к установленному сроку, подлежат отклонению как необоснованные. В рассматриваемом случае обществу вменяется не нарушение установленного ст. 445 Гражданского кодекса Российской Федерации срока направления извещения об акцепте или об отказе от акцепта, а нарушение положений пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, заключающееся в злоупотреблении доминирующим положением, выразившимся в уклонении от заключения договора и создании дискриминационных условий.

Доводы ОАО «Томскгазпром» о том, что длящееся правонарушение может прекратиться путем обнаружения правонарушения административным органом подлежат отклонению, поскольку выявление длящегося правонарушения не свидетельствует о прекращении противоправного действия (бездействия) лица.

Ссылки заявителя на то, что период длящегося административного правонарушения ограничен моментом (датой) принятия решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства, то есть 02.04.2018, и в связи с этим включение в исчисление периода совершения вмененного обществу административного правонарушения периода после 02.04.2018 и до 05.03.2019 по мотиву непрекращения противоправного поведения, также подлежат отклонению арбитражным судом.

Принятие антимонопольным органом решения по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не влечет прекращения выявленного противоправного действия (бездействия), выражающегося в злоупотреблении доминирующим положением в одной из форм, указанных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Длящиеся противоправные действия (бездействия) считаются оконченными в момент их фактического прекращения, а не в момент принятия решения антимонопольного органа. Из материалов дела следует, что противоправное поведение ОАО «Томскгазпром», заключающееся в злоупотреблении доминирующим положением в с связи с уклонением от заключения договора и созданием дискриминационных условий продолжалось в период и после вынесения ФАС России решения от 02.04.2018 по делу № 1-10-75/00-02-17. О продолжающемся характере выявленного нарушения также свидетельствует выдача ФАС России предписания о прекращении нарушения положений Закона о защите конкуренции.

Принятие антимонопольным органом решения и выдача предписания о прекращении нарушений Закона о защите конкуренции не изменяет оценку совершенных действий (бездействия) соответствующего лица применительно к положениям Закона о защите конкуренции в плане установления продолжения злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением. То обстоятельство, что не исполнение лицом выданного предписания по прекращению выявленных нарушений может повлечь за собой привлечение данного лица к административной ответственности за неисполнение выданного антимонопольным органом предписания не влечет изменение или прекращение факта наличия злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, продолжающегося до момента его фактического устранения.

Оспаривание решения и предписания антимонопольного органа в судебном порядке и приостановление их исполнения, на что ссылается заявитель, не является основанием для вывода об отсутствии в указанный период противоправного поведения в выявленных действиях (бездействии) общества. Приостановление исполнения оспариваемого предписания не устраняет факта наличия нарушения в виде злоупотребления доминирующим положением в связи с уклонением от заключения договора и созданием дискриминационных условий, которое считается продолжающимся независимо от подачи заявления об оспаривании решения и предписания и приостановлении их действия. При этом, по результатам рассмотрения заявления ОАО «Томскгазпром» судом отказано в удовлетворении заявленных требований общества.

Ссылки ОАО «Томскгазпром» на то, что общество узнало о наличии статуса хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, и, следовательно, о необходимости соблюдении норм антимонопольного законодательства, только 18.07.2017 - при получении предупреждения ФАС России от 17.07.2017 № ИА/48450/17, с учетом указанных выше выводов, не свидетельствует об отсутствии указанного административным органом отягчающего ответственность обстоятельства в виде совершения длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год. Даже исчисляя срок продолжительности совершенного обществом правонарушения с 18.07.2017 до момента его фактического прекращения (заключения договоров с хозяйствующими субъектами), этот срок превышает один год.

В связи с этим, выводы административного органа о наличии отягчающего ответственность обстоятельства, установленного под. 1 п. 3 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, признаются судом обоснованными.

Внесение административным органом исправлений в определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 22.02.2019 не может быть признано обстоятельством, влекущим признание оспариваемого постановления незаконным. Из содержания мотивировочной части определения от 22.02.2019 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования следует, что обществу вменялось нарушение именно пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, и допущенная в резолютивной части опечатка в виде указания на части 5 и 8 статьи 10 Закона о защите конкуренции, с учетом содержания мотивировочной части данного определения, не означает замену административным органом нормы права, по факту нарушения которой возбуждается дело об административном правонарушении, лишь свидетельствует о технической ошибке при составлении определения.

Отсутствие в ст. 29.12.1 КоАП РФ прямого указания на возможность исправления опечатки, описки в определении о возбуждении дела об административном правонарушении не является основанием для признания неправомерности вынесенного административным органом определения об исправлении опечатки от 21.03.2019, поскольку внесенные исправления не повлекли изменение содержания определения о возбуждении дела об административном правонарушении от 22.02.2019, вынесенного именно в связи с установленным актом нарушения пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Нарушение срока рассмотрения дела об административном правонарушении, на что указывает заявитель, не может быть признано существенным нарушением процедуры привлечения к ответственности и само по себе не может являться основанием для признания незаконным оспариваемого постановления при подтверждении представленными документами факта совершения правонарушения.

Оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным, с учетом норм статьи 2.9 КоАП РФ, правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пунктах 18, 18.1 Постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», допущенных заявителем нарушений в сфере антимонопольного законодательства и их длительности, не усматривается, поскольку существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих обязанностей.

В силу положений ч. 2 ст. 4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Поскольку факты нарушения и вина ОАО «Томскгазпром» подтверждены с учетом представленных материалов, нарушений установленного КоАП РФ порядка производства, имеющих существенный характер, не выявлено, оснований для признания постановления от 01.04.2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 4-14.31-315/00-02-19 незаконным у арбитражного суда не имеется, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований открытого акционерного общества «Томскгазпром» о признании незаконным постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 4-14.31-315/00-02-19, отказать.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд в десятидневный срок со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

СудьяЕ.В. Чиндина