﻿﻿АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-8908/2019

г. Краснодар

17 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 января 2020 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей  Андреева Е.В. и Илюшников С.М., при участии в судебном заседании от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) – Иваненнко И.С. (доверенность от 09.01.2020), от общества с ограниченной ответственностью «Веселовское ДСУ» – Кураева В.Ф. (доверенность от 11.01.2020), Пантюхина В.А. (довренность от 11.01.2020),  от государственного унитарного предприятия Ростовской области «Ростовавтодор» – Тищенко З.С. (доверенность от 29.07.2019), в отсутствие общества с ограниченной ответственностью «Волгоградское ДСУ», общества с ограниченной ответственностью «Тацинское ДСУ», администрации Зимовниковского района Ростовской области, извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев с использованием системы видеоконференц-связи Арбитражного суда Ростовской области кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.07.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2019 по делу № А53-8908/2019, установил следующее.

ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Веселовское ДСУ» и ГУП РО «Ростовавтодор» обратились в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, антимонопольный орган) и к ООО «Волгоградское ДСУ», администрации Зимовниковского района Ростовской области (далее – администрация) о признании незаконным решения от 21.01.2019 по делу № 787/05.

На основании заявлений возбуждены дела № А53-8908/2019, А53-11276/2019, А53-14541/2019.

Дела № А53-8908/19, А53-11276/19, А53-14541/19 объединены в одно производство с присвоением делу номера А53-8908/19.

Решением суда от 19.07.2019, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 05.11.2019, требования удовлетворены,  решение управления признано недействительным.

В кассационной жалобе управление просит отменить принятые по делу судебные акты и отказать в удовлетворении требований заявителей. По мнению подателя жалобы, судебные акты приняты с нарушением норм материального права, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела. Управление ссылается на то, что суды необоснованно не приняли во внимание аукционы с аналогичным поведением участников. Кроме того, поведение участников свидетельствует о том, что рассматриваемые в рамках дела аукционы № 0158300018916000012 и 0158300018916000015, были поделены участниками между собой; при проведении аукционов участники придерживались позиции пассивного участия, предоставляя конкретному участнику возможность однозначной победы в аукционе. Такое поведение позволяет сделать вывод об обусловленности действий каждого из участников рассматриваемого электронного аукциона действиями остальных участников, т.е. заранее оговоренного группового поведения, направленного на исключение конкурентной борьбы между хозяйствующими субъектами – конкурентами. С учетом того, что основные характеристики аукциона, заранее известны неопределенному кругу лиц, в том числе, и участникам аукциона, то факт подачи заявки на аукцион свидетельствует о приемлемости и целесообразности (экономической, технологической) условий аукциона для его участников.

В отзывах на жалобу ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Веселовское ДСУ», ГУП РО «Росавтодор» возражают против доводов жалобы, просят отказать в удовлетворении кассационной жалобы.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы жалобы, просил судебные акты отменить, принять новый, об отказе в удовлетворении заявленных требований, а представители ООО «Веселовское ДСУ», ГУП РО «Росавтодор» поддержали доводы отзывов на кассационные жалобы, просили решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ООО «Тацинское ДСУ», ГУП РО«Ростовавтодор», ООО «Веселовское ДСУ» и ООО «Волгоградское ДСУ» участвовали в аукционах от 29.02.2016 № 0158300018916000012 «Строительство автомобильной дороги х. Садовский – х. Петровский Кутейниковского сельского поселения Зимовниковского района Ростовской области» и от 02.03.2016 № 0158300018916000015 «Строительство автомобильной дороги х. Петровский – х. Калинин Кутейниковского сельского поселения Зимовниковского района Ростовской области», проведенных Администрацией Зимовниковского района Ростовской области.

Согласно извещению о проведении закупки № 0158300018916000012 начало проведения аукциона 24.03.2018 в 12 часов 05 минут. Ценовое предложение от ГУП РО «Ростовавтодор» (в размере 25 412 061 рубля 20 копеек) поступило 24.03.2016 в 12 часов 05 минут 19 секунд. Иные участники ценовые предложения не подавали. Итоговая цена контракта была снижена на 0,5%. Победителем аукциона было признано ГУП РО «Ростовавтодор», с которым был заключен государственный контракт. Окончание процедуры закупки состоялось 24.03.2016 в 12 часов 15 минут.

Согласно извещению о проведении закупки № 0158300018916000015 начало проведения аукциона 24.03.2016 в 11 часов 50 минут. Ценовое предложение от ООО «Тацинское ДСУ» (в размере 42 241 123 рублей 05 копеек) поступило 24.03.2016 в 11 часов 50 минут 54 секунды. Иные участники ценовые предложения не подавали. Итоговая цена контракта была снижена на 0,5%. Победителем аукциона было признано ООО «Тацинское ДСУ», с которым был заключен государственный контракт. Окончание процедуры закупки состоялось 24.03.2016 в 12 часов 00 минут.

Управление в рамках проверки информации, указанной в заявлении АНО «Центр "ТИ-Р"», переданном из Прокуратуры Ростовской области, установило признаки сговора между участниками аукционов от 29.02.2016 № 0158300018916000012 и от 02.03.2016 № 0158300018916000015, проведенных администрацией.

Решением управления от 21.01.2019 № 831/05 по делу № 787/05 участники аукциона ООО «Тацинское ДСУ», ГУП РО «РостовАвтодор», ООО «Веселовское ДСУ» и ООО «Волгоградское ДСУ» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) в части заключения и реализации соглашения по поддержанию цен на торгах.

Считая незаконным решение антимонопольной службы, ООО «Тацинское ДСУ», ГУП РО «Ростовавтодор», ООО «Веселовское ДСУ» обратились в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» названные ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. На основании пункта 1 названного постановления, если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть, между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Часть 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет соглашение как договоренность в письменной форме, содержащееся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать то, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для вмененного управлением нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Исследовав представленные в дело доказательства, оценив их по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные инстанции пришли к обоснованному выводу об отсутствии в действиях ООО «Тацинское ДСУ», ГУП РО «Ростовавтодор», ООО «Веселовское ДСУ» нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Суды правомерно исходили из следующих обстоятельств. Управление не представило в материалы дела доказательства заключения между участниками аукциона антиконкурентного соглашения в какой-либо форме, в том числе в устной. Управление также не представило доказательства допущения участниками аукциона такого поведения, которое свидетельствовало бы о согласованности их действий и направленности на получение конкретного экономического результата. Управление не опровергло факт того, что участники аукциона действовали независимо, самостоятельно, при принятии решений о поведении на аукционе исходили из своих возможностей и экономической целесообразности.

Суды приняли во внимание пояснения участников аукционов, из которых следует, что 04.03.2016 ООО «Веселовское ДСУ» подало заявку на участие в закупке № 0158300023816000006 «Строительство внутрипоселковой автомобильной дороги по ул. Гагарина в с. Плодородное Михайловского сельского поселения Целинского района Ростовской области» с начальной ценой – 22 648 883 рублей и в этот же день получило отказ в допуске к участию в этом аукционе. ООО «Веселовское ДСУ» обратилось в управление с жалобой на отклонение заявки и параллельно приняло решение подавать заявки на участие в лотах на строительство дорог по Зимовниковскому району (на случай не удовлетворения жалобы поданной в управление), закупки по которому были размещены в конце февраля – начале марта 2016 года № 0158300018916000012 и 0158300018916000015. По результатам рассмотрения жалобы ООО «Веселовское ДСУ» по аукциону № 0158300023816000006 жалоба признана обоснованной, вынесено предписание о допуске заявки ООО «Веселовское ДСУ». Заседание управления состоялось 15.03.2016. К этому времени денежные средства для участия в аукционах по Зимовниковскому району уже были внесены. 18.03.2018 до 10 часов 00 минут общество подало заявки № 0158300018916000012, 0158300018916000015. В дальнейшем, проанализировав себестоимость строительства трех дорог (одна в Целинском районе и две в Зимовниковском районе, с учетом места расположения и близости к организации – Целинский район гораздо выгоднее) ООО «Веселовское ДСУ» не стало торговаться на аукционах № 0158300018916000012 и 0158300018916000015 по Зимовниковскому району. Таким образом, ООО «Веселовское ДСУ» указывает на экономическую обоснованность действий.

В период проведения спорных аукционов ГУП РО «РостовАвтоДор» участвовало в иных электронных аукционах: 0158200000516000020, 0158300000816000002, 0158300014316000001, 0158300018016000014, 0158300053316000014, 0158300044816000062, 0158300002516000006, 0158300007816000160, 0158300015816000003, 0158200000516000005, 0158200000516000006, 0158300040016000006, 0158300049616000045, 0158300018916000012, 0158300018916000015, 0158300029916000003, 0158300052116000016, 0158300048816000001, 0158300048816000002, 0158300054416000001, 0158300054516000001, 0158300026916000013, 0158300010216000007, 0158300003616000014, 0158300002716000007, 0158300007516000005, 0158300014916000006, 0158300053116000009, 0158300026916000007, 0158300010216000004, 0158300014416000010, 0158300030816000005, 0158300001216000002, 0158300030016000002. В большей части из аукционов победителем признано ГУП РО «РостовАвтоДор». Таким образом, с учетом достаточного количества выигранных аукционов, ГУП РО «РостовАвтоДор» посчитало целесообразным отказаться от участия аукционе № 0158300018916000012.

Участники аукциона также пояснили, что предметом аукциона являлось строительство, а не ремонт дороги, при этом строительство дороги является менее рентабельным видом деятельности по сравнению с ремонтом авдорог, в связи с чем все участники аукциона ссылаются на наличие определенных экономических рисков при снижении цены аукциона.

Приведенные обстоятельства и экономическое состояние участников аукциона (применительно к наличию заключенных контрактов, объемам работ) управление не опровергло.

Ссылка управления на аукционы, проведенные государственными и муниципальными заказчиками Ростовской области в период с 01.01.2016 по 30.09.2016, предметом которых являлось строительство, реконструкция либо ремонт дорог, а именно № 0158300032616000001; 158200000516000023; 0158300060116000019; 0158200000516000125; 0158300060116000016; 0158200000516000124; 0158200000516000016; 0158200000516000015; 0158200000516000025; 0158300032615000003; 0158300010115000036; 0158300032516000001; 0358300156915000024; 0158300006416000004; 0158300040416000001; 0158300008416000007 верно отклонена судами, поскольку управление не обосновало, какими критериями руководствовалось при отборе именно названных аукционов.

Судебные инстанции дали оценку действиям ООО «Тацинское ДСУ» и ГУП РО «РостовАвтоДор» при участии в иных закупках на ремонт автомобильных дорог в Ростовской области, в результате чего пришли к выводу о том, что при проведении аукционов на ремонт и строительство автодорог в некоторых случаях участники аукциона делали ценовые предложения, в некоторых случаях предложение поступало только от одного участника аукциона, который соответственно становился победителем. Вместе с тем, само по себе наличие аукционов, при проведении которых ценовое предложение поступает только от одного участника, не подтверждает наличие сговора между участниками.  Судами отмечены противоречивые выводы управления, изложенные в решении, а именно аукцион № 0158300018916000012, в котором победителем определено ГУП РО «Росавтодор» начался в 12:05, а аукцион № 0158300018916000015, в котором победителем определено ООО «Тацинское ДСУ» окончился в 12:00, следовательно, ГУП РО «Росавтодор» еще не одержал победу в аукционе  № 0158300018916000012, поскольку он начался позднее. Кроме того,  судами принято во внимание, что по аукциону № 0158300018916000012 ГУП РО «Росавтодор» подало первым заявку, следовательно, если исходить из того, что остальные участники целенаправленно придерживались пассивной позиции и не собирались голосовать, ГУП РО «Росавтодор» мог вообще не подавать заявку и был бы признан победителем.

Суды отметили, что управление не представило анализ поведения участников, из которых следовала бы синхронность либо какая-либо закономерность, позволяющая установить однотипность поведения участников рынка применительно к определенным временным промежуткам, либо стоимости контрактов, объемам работ, из которых следовал бы вывод о достижении определенного экономического результата всеми участниками вменяемого соглашения. Управление не обосновало, какую выгоду получили два участника – ООО «Волгоградское ДСУ» и ООО «Веселовское ДСУ», не подавшие вообще ценовые предложения ни в одном из двух аукционах.

Суды оценили довод управление о том, что спустя 2,5 месяца ООО «Веселовское ДСУ» заключило договор субподряда с ГУП РО «РостовАвтоДор» по другому контракту (на содержание дорог), указав на отсутствие доказательств, свидетельствующих о выгоде, полученной ООО «Веселовское ДСУ» от неучастия в аукционе от ООО «Тацинское ДСУ.

Суды верно указали на то, что совпадение IP-адресов с которых поданы заявки  ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Волгорадское ДСУ» в данном случае может свидетельствовать о совпадении территории (адреса), использовании названными участниками доступа к Интернету посредством одного и того же интернет-шлюза. IP-адрес, с которого была осуществлена коммуникация, идентифицирует конечное устройство, с которого она была сделана, но не само лицо. При этом доказательства того, кому принадлежит указанный IP-адрес, управлением в материалы дела не представлены. Доказательства какой-либо зависимости участников аукциона друг от друга в материалах дела отсутствуют.

Изложенное свидетельствует о правомерности выводов судебных инстанций о незаконности решения управления по делу № 787/05 в связи с недоказанностью заключения участниками аукциона антиконкурентного соглашения в целях снижения цены на торгах.

Хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют свое экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов и ценовой политики, отказ от конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер ответственности, включая публично-правовые.

Избранная заявителями модель осуществления предпринимательской деятельности не свидетельствует об ограничении конкуренции на соответствующем рынке. Доводы антимонопольного органа о том, что контракты могли быть заключены на более выгодных для заказчика условиях и строительство дороги могло быть осуществлено по более низкой цене, основаны на предположениях.

При таких обстоятельствах является правильным вывод судов об отсутствии у управления правовых оснований для признания заявителей нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Возражения подателя кассационной жалобы относительно заключения и реализации заявителями антиконкурентного соглашения направлены на иную оценку представленных доказательств и установленных судами фактических обстоятельств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции исходя из определенных в статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

Нормы права при рассмотрении дела применены судебными инстанциями правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену определения суда и постановления суда апелляционной инстанции (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Таким образом, основания для отмены обжалуемых судебных актов по доводам кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.07.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2019 по делу № А53-8908/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий                                                                                  А.Н. Герасименко

Судьи                                                                                                                 Е.В. Андреева

                                                                                                                           С.М. Илюшников