67/2023-309560(1) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-70598/2023

Дело № А40-252297/22

г. Москва

07 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 07 ноября 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи: Порывкина П.А., судей: Новиковой Е.М., Титовой И.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «ЛАУТ», 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2023 по делу № А40-252297/22,  по иску ООО «СТРОЙМОНОЛИТСЕРВИС» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)  к АО «ЛАУТ» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)  

о взыскании 4 944 007 руб. 86 коп. при участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по доверенности от 10.11.2023, от ответчика: ФИО3 по доверенности от 13.06.2023, 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Строймонолитсервис» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с учетом  уточнения предмета исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании 3  708 933, 13 руб. задолженности и 560 048, 90 руб. неустойки по договору № 1 от  26.08.2021, 65 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 сентября 2023 года исковые  требования удовлетворены частично.  

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной  жалобой, в которой просит решение суда отменить, поскольку выводы суда не  соответствуют материалам дела, кроме того, судом нарушены нормы материального  права и процессуального права при принятии решения по делу.  

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном  объеме.  

Представитель истца в судебном заседании против доводов жалобы возражал,  направил отзыв на жалобу.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей  266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы  жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для  отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 06 сентября 2023  года на основании следующего.  

Как следует из материалов дела, 26.08.2021 между истцом и ответчиком заключен  договор № 1.  

В соответствии с вышеуказанным договором, истец обязался выполнять работы, а  ответчик принимать и оплачивать их.  

11.10.2021 сторонами подписано дополнительное соглашение № 1. 

В порядке ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые  предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять  выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора,  ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об  этом подрядчику.  

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на  них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были  оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об  их устранении.  

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без  проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть  установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).  

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора  подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе  приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты  подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.  

Как следует из материалов дела, истцом в одностороннем порядке составлены  акты по форме КС-2 и КС-3 № 1 от 03.06.2022, согласно которым стоимость  выполненных истцом работ составила 11 914 334, 48 руб.  

При этом из материалов дела следует, что ответчиком перечислен истцу аванс в  размере 8 205 401, 35 руб. в соответствии с платежными поручениями 1197 от 07.09.2021,   № 1444 от 26.10.2021.  

Истец указывает на то, что 02.12.2021 ответчиком получено уведомление № 69-21  от 01.12.2021 о готовности работ и документов для сдачи-приемки результатов работ.  

20.12.2021 письмом № 71-21 истец предложил ответчику 14.01.2022 провести  осмотр объекта.  

20.12.2021г. письмом № 662-12/21 ответчик уведомил истца о том, что истец  допустил нарушение своих обязательств о качестве выполняемых им работ, в качестве  обоснования чего представил протокол испытания вырубок (кернов) из  асфальтобетонного покрытия № 149 от 15.12.2021, согласно которому качество работ не  соответствует требованиям ГОСТ.  

31.05.2022 письмом № 158-22 истец уведомил ответчика о том, что все замечания  согласно акту о выявленных дефектах от 06.12.2021 устранены и предложил провести  приемку 03.06.2022.  

08.09.2022 письмом № 310-Т истец просил произвести ответчика оплату по  договору.  

21.09.2022 ответчик ответным письмом № 360-09/22 проинформировал истца о  том, что утверждение о том, что заказчик не явился для осуществления приемки  выполненных работ 03.06.2022 не соответствует действительности.  

В ходе приемки работ в указанную дату заказчиком в присутствии подрядчика  выявлены повторные дефекты выполненных работ, устранением которых подрядчик  занимался на протяжении июня, июля, августа и начала сентября 2022 года.  

Акты КС-2 и КС-3 по результатам устранения, являющимися основаниями для  оплаты, сторонами не оформлялись и не подписывались.  

Ответчик также указал на то, что истцом не устранены следующие недостатки  выполненных работ: нормативные уклоны асфальтобетонного покрытия выполнены с  нарушением требований СП 42.13330.2016 п. 11.10, рабочей документации на  

разгрузочную рампу ГМ «Глобус» в ТРЦ «Саларис»; нарушены объемы работ,  предусмотренные договором - не уложена армирующая сетка в объеме 2225,15 м2.; не  предъявлена в полном объеме проливка поверхности разгрузочной рампы и мест  примыкания к зданию на предмет определения качества выполненной гидроизоляции; не  устранены ранее выданные замечания к исполнительной документации (акт о  выявленных дефектах № 06.12.2021/01 от 06.12.2021, приложение к претензии № 63712/21 от 07.12.2021) и потребовал от истца устранить недостатки работ в соответствии с  условиями договора.  

Таким образом, из изложенного следует, что между сторонами имеется спор о  качестве и объеме фактически выполненных истцом работ, в связи с чем судом в рамках  рассмотрения дела назначена судебная экспертиза.  

Перед экспертами поставлены следующие вопросы: 

1) Соответствует ли объем работ, произведенный ООО «Строймонолитсервис»  условиям договора № 1 от 26.08.2021 с приложениями к нему?  

2) Соответствует ли качество работ, произведенных ООО  «Строймонолитсервис» требованиям договора № 1 от 26.08.2021 с приложениями к нему,  нормам СНиП и ГОСТ и требуется ли укладка армирующей сетки?  

3) Имеются ли в результате работ дефекты, препятствующие приемке  результата работ?  

4) Определить стоимость фактически выполненных ООО  «Строймонолитсервис» работ по договору № 1 от 26.08.2021, соответствующих  требованиям договора с учетом выявленных недостатков в выполненных работах.  

При ответе на 1 вопрос эксперт пришел к выводу, что кроме работ по устройству  армирующей сетки, работы выполнены в полном объеме в соответствии с приложением №  1 к договору № 1 от 26.08.2021. При этом работы по устройству асфальтобетон на  полимерно-битумном вяжущем ВДПБ выполнены в большем объеме, чем предусмотрено  приложением № 1 к договору № 1 от 26.08.2021.  

Согласно ответу на 2 вопрос экспертом определено, что качество работ,  произведенных истцом, соответствуют нормам СНиП и ГОСТ. Толщина слоя  асфальтобетонного покрытия превышает требования проекта; показатели предела  прочности при сжатии при 50С, переформованных образцов асфальтобетонного покрытия  соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013, коэффициент уплотнения,  асфальтобетонного покрытия, соответствует требованиям СП 82.13330.2016. По  результатам испытаний гидроизоляции протечки не выявлены. Сток дождевой воды с  поверхности рампы обеспечен.  

Экспертом указано, что нормативные документы не содержат требований по  укладке армирующей сетки, данный вопрос должен быть предусмотрен проектом.  

В материалах дела отсутствует проектная документация по устройству асфальтного  полотна, в связи с чем невозможно определить требовалась ли данная сетка согласно  проекта, однако по условиям договора укладка сети предусмотрена.  

Эксплуатация асфальтобетонного покрытия без армирующей сети возможна,  отсутствие сетки не привело к нарушениям прочностных характеристик покрытия, так как  коэффициенты уплотнения и прочности слоев асфальта согласно лабораторным  исследованиям превышают минимальные нормы.  

Соответственно работа может быть принята без учета не выполненных работ по  укладке армирующей сетки.  

В соответствии с ответом на 3 вопрос дефекты, препятствующие приемке  результатов работ, не выявлены.  

Эксперт пришел к выводу при ответе на 4 вопрос, что стоимость фактически  выполненных истцом работ по договору № 1 от 26.08.2021, соответствующих требованиям  договора с учетом выявленных недостатков в выполненных работах составляет 11 914 334,  49 руб.  

Таким образом, стоимость фактически качественно выполненных истцом работ в  соответствии с экспертным заключением составила 11 914 334, 49 руб.  

В порядке ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом  в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.  

Таким образом, поскольку ответчиком оплачено истцу 8 205 401, 35 руб., то его  задолженность составляет 3 708 933, 13 руб. (11 914 334, 48 руб. - 8 205 401, 35 руб.) и до  настоящего времени не оплачена.  

На основании изложенного, в действиях ответчика усматривается односторонний  отказ от исполнения обязательств, что в соответствии со ст. 310 ГК РФ не допускается,  следовательно, суд первой инстанции пришел к выводу, что требование истца о взыскании  3 708 933, 13 руб. задолженности является обоснованным и подлежит удовлетворению в  судебном порядке.  

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки, предусмотренной  п. 7.4. договора, согласно которому в случае нарушения ответчиком сроков оплаты  выполненных работ по договору, ответчик уплачивает пеню в размере 0,1% от суммы  задолженности за каждый день просрочки, что по расчету истца составляет 560 048, 90  руб. за период с 16.12.2021 по 31.03.2022 и с 01.10.2022 по 14.11.2022.  

Рассмотрев заявленное требование, суд пришел к выводу о его частичном  удовлетворении по следующим основаниям.  

В соответствии с п. 1 Постановления Правительства РФ от 28.03.2022 № 497 «О  введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым  кредиторами» введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям,  подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе  индивидуальных предпринимателей. Настоящее Постановление вступает в силу со дня его  официального опубликования и действует в течение 6 месяцев.  

Согласно подп. 2 п. 3 ст. 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О  несостоятельности (банкротстве)» на срок действия моратория в отношении должников,  наступают последствия, предусмотренные абзацами пятым и седьмым - десятым пункта 1  статьи 63 настоящего Федерального закона, в частности не начисляются неустойки  (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее  исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих  платежей.  

С учетом приведенных обстоятельств, с 01.04.2022 до окончания срока моратория  (01.10.2022 включительно) начисление финансовых санкций, в том числе неустойки, не  производится.  

Таким образом, суд приходит к выводу о возможности взыскания неустойки за  период с 16.12.2021 по 31.03.2022 и с 02.10.2022 по 14.11.2022, что по расчету суда  составляет 556 339, 97 руб.  

Также, учитывая, что исковые требования удовлетворены частично, то судебные  расходы, подлежат взысканию пропорционально размеру удовлетворенных исковых  требований в размере 64 943, 53 руб.  

Отклоняя доводы жалобы, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то,  что ответчик считает неверным тот факт, что судом первой инстанции применена ст. 726  ГК РФ со ссылкой на недоказанность ответчиком невозможности использовать результат  работ без переданной исполнительной документации, которую истец, якобы, так и не  передал ответчику.  

Однако, судом исследовался данный факт в полной мере, несмотря на то  обстоятельство, что судебный спор сторон как видно из сущности искового заявления и  предшествующему ему претензионному спору - состоит не в действиях по передаче  исполнительной документации, а в качестве и объеме выполненных работ, в связи с  которыми истец настаивает на их полном исполнении, а ответчик указывает, что в  результате самих произведенных работ присутствуют недостатки.  

В связи с чем, судом было удовлетворено ходатайство истца о проведении  независимой судебной экспертизы, результаты которой и были рассмотрены судом первой  инстанции.  

Кроме того, ответчик мог бы реализовать свое право на получении исполнительной  документации от истца предъявив соответствующее требование.  

Также, судом был исследован тот факт, что истец неоднократно уведомлениями от  01.12.2021 № 69-21 (ответчиком было получено 02.12.2021) и от 31 мая 2022 года исх.  письмом № 158-22 уведомлял ответчика о готовности работ и документов для сдачи-приемки результатов работ, однако ответчик не являлся на их приемку и предоставлял  протоколы исследования работ, проведенных без вызова представителя истца.  

Помимо этого, ст. 726 ГК РФ, как и указанная судом практика по аналогичным  спорам предусматривает взаимосвязь использования результата работ и сопутствующей  документации.  

Ответчик же в свою очередь не только не смог пояснить почему дважды не явился  на приемку результата работ и документов, но и необходимость взаимосвязи  использования с такой документацией.  

Ответчик указывает, что согласно ст. 310 ГК РФ и ст. 328 ГК РФ - односторонний  отказ и одностороннее изменение его условий не допускается, а также, ни одна из стороне  не вправе требовать исполнения требования, не предоставив причитающегося.  

При этом, ответчик указал, что из материалов дела прямо следует, что истец в  нарушение положений договора подряда и спецификации к нему в одностороннем порядке  изменил объем обязательства, которое он должен был исполнить, а в части  предоставления документации и вовсе отказался от исполнения такого обязательства.  

Указание ответчиком на неисполнение какого-то встречного обязательства истца,  без конкретного указания такого, просто невозможно обоснованно принять во внимание, в  виду отсутствия конкретизации такого обязательства.  

Суд первой инстанции обоснованно указал на необходимость оплаты ответчиком  фактически выполненной работы истцом, объем которой к тому же подтвержден  исследованием эксперта, поскольку это прямо предусмотрено ст. 711 ГК РФ и ст. 746 ГК  РФ, которые никак не упоминают и не предусматривают необходимость расторжения  договора подряда при этом.  

Однако ответчик, неверно толкует смысл данных статей и указывает именно на  отсутствие расторжения договора подряда.  

Ответчик указывает, что судом первой инстанции неверно истолкована норма  ст.746 ГК РФ, поскольку финальная оплата по договору предусмотрена только после  окончательной сдачи результата работ.  

Именно нежелание ответчика осуществлять приемку работ и постоянное указание  на якобы имеющиеся недостатки работ, а также, отказ в удовлетворении требований истца  о полной оплате работ в претензионном споре послужило основанием возникновения  данного судебного спора.  

Истец неоднократно уведомлял ответчика о готовности работ, однако ответчик  игнорировал их приемку, продолжая пользоваться результатом работ и не устраняя так  называемы им дефекты работ своими силами.  

В виду чего истец ходатайствовал о проведении экспертного исследования  результатов работ на наличие дефектов и установление объема (соответствует ли  договору).  

Ответчик ссылается на то, что между сторонами не было спора о качестве и объеме  выполненных работ, а спор состоял в том, что истец якобы в одностороннем порядке  изменил объем работ.  

Данное заявление не соответствует действительности, поскольку изначально в  претензионном споре ответчик ссылался именно на некачественно выполненные работы«водонасыщение образцов-кернов, отобранных их верхнего слоя покрытия...не  

соответствует ГОСТ 9128-2013...» - выдержка из протокола испытаний от 15.12.2021,  представленного ответчиком, спор шел именно по имеющимся дефектам, а именно:  протечке рампы (погрузка-разгрузка торгового центра «Глобус») по причине  невыполненной гидроизоляции и протекания лотка ливневой канализации - о чем также на  заседании 13.02.2023 было заявлено представителем АО «Лаут» -Мещеряковой СМ.  

Кроме того, ответчик приводит ГОСТ9128-2013 «МЕЖГОСУДАРСТВЕННЫЙ  СТАНДАРТ СМЕСИ АСФАЛЬТОБЕТОННЫЕ, ПОЛИМЕРАСФАЛЬТОБЕТОННЫЕ,  АСФАЛЬТОБЕТОН, ПОЛИМЕР АСФАЛЬТОБЕТОН ДЛЯ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ  И АЭРОДРОМОВ, регламентирующий дороги и аэродромы, который в данном случае не  применим, поскольку этот участок не является ни аэродромом, ни дорогой.  

Ответчик заявляет о нарушении судом первой инстанции принципов  состязательности и равноправия сторон спора.  

При этом, в процессе рассмотрения настоящего спора в суде первой инстанции,  судом предлагалось представить сторонам кандидатуры экспертов/экспертных  организаций для проведения таковых - ответчиком не представлено.  

После же проведения самой экспертизы по настоящему делу - 22 августа 2023 года,  ответчик снова представил (уже после проведения экспертных действий и передачи  экспертного заключения в суд (31.07.2023), единолично осуществленную контрольную  геодезическую съемку, о чем им был составлен акт и 24 августа 2023 года копия  направлена истцу.  

Судом как раз рассмотрен вопрос о приобщении данного документа и в виду как  раз ст. 8 АПК РФ судом отказано в таком приобщении, поскольку на осмотр не был  вызван истец и каким образом производился данный осмотр Истцу не известно. А  приобщение к делу такого документа Ответчика как раз свидетельствовало бы об  ущемлении прав Истца.  

Кроме этого, ответчик указывает на массу нарушений выводов эксперта, не  подтверждая этим ни одним подтверждающим и обосновывающим документом.  

Помимо того, Ответчик не был лишен права ходатайствовать о проведении  повторной экспертизы, что сделано им не было, а также ответчик был вправе предоставить  рецензию на заключение эксперта от соответствующего специалиста, который имеет  определенную квалификацию для дачи такой рецензии, что тоже сделано не было.  

Ответчик указал, что суд первой инстанции неправомерно начислил неустойку и  взыскал ее с ответчика.  

Данное заявление не соответствует действительности, поскольку уведомление о  готовности результата работ было не только 31.05.2022 (повторное), но и ранее01.12.2021.  

Судом первой инстанции были исследованы периоды, в соответствии с которыми  истцом рассчитана неустойка в исковом заявлении и истцу поступило предложение  предоставить законное обоснование начисление неустойки в период т.н. «моратория» с  01.04.2022 по 30.09.2022, введенного Постановлением Правительства РФ от 28.03.2022 №  497.  

Таким образом, поскольку у истца отсутствовали такие обоснования и  действующими нормами законодательства РФ прямо не предусмотрено такое начисление,  истцом были изменены исковые требования в части взыскания неустойки.  

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и  процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд  апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов  апелляционной жалобы.  

При совокупности изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции  находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо  изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием  для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.  

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный  апелляционный суд,  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2023 по делу № А40252297/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья П.А. Порывкин  

Судьи:  Е.М. Новикова  

 И.А. Титова