ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

Березина ул., д. 4, г. Владимир, 600017

http://1aas.arbitr.ru,  тел/факс: (4922) телефон 44-76-65, факс 44-73-10 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А43-8738/2011

05 октября 2023 года

г. Владимир

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28.09.2023.

Постановление в полном объеме изготовлено 05.10.2023.

 

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Рубис Е.А., 

судей Кузьминой С.Г., Сарри Д.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2 

на определение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.09.2022 по делу № А43-8738/2011, 

принятое по заявлению конкурсного управляющего закрытого акционерного общества «Нижегородский Домостоительный комбинат» ФИО3 об определении размера субсидиарной ответственности бывшего руководителя закрытого акционерного общества «Нижегородский Домостоительный комбинат» ФИО2,

 

при участии в судебном заседании: от ФИО2 –      ФИО4 на основании доверенности 52 АА 5099946 от 21.10.2021 сроком действия три года;

от конкурсного управляющего закрытого акционерного общества «Нижегородский Домостоительный комбинат» ФИО3 – ФИО5 на основании доверенности от 11.08.2022 сроком действия три года, ФИО6 на основании доверенности от 12.11.2021 сроком действия три года, ФИО7 основании доверенности от 09.11.2021 сроком действия пять лет.

 

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества «Нижегородский Домостроительный комбинат» (далее ЗАО «Нижегородский ДСК», должник) Арбитражный суд Нижегородской области рассмотрел вопрос об определении размера субсидиарной ответственности ФИО2.

Определением от 19.09.2022 Арбитражный суд Нижегородской области установил субсидиарную ответственность ФИО2 (ДД.ММ.ГГГГ г.р.)   г. Нижний  Новгород     по   обязательствам  закрытого   акционерного   общества «Нижегородский домостроительный комбинат» (ИНН5263034584,ОГРН 

<

***>), в размере 361521133 руб. 28 коп. Взыскал с ФИО2 (ДД.ММ.ГГГГ г.р.) г.Нижний Новгород в пользу закрытого акционерного общества «Нижегородский домостроительный комбинат» (ИНН5263034584,ОГРН 

<

***>), 361521133 руб. 28 коп.

ФИО2 не согласился с определением суда первой инстанции от 19.09.2022 и обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по основаниям, изложенным в жалобе, и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что судом не дана обоснованная оценка тому факту, что представленный управляющим в материалы настоящего дела расчет ущерба от непередачи документов в отношении определенного имущества, который учитывается для уменьшения размера субсидиарной ответственности, основан на непередаче иных документов в отношении иного имущества, которые не были указаны в определении Арбитражного суда Нижегородской области от 17.01.2020 г. в качестве оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности и не вменялись ему в вину.

Заявитель указывает, что оспариваемый судебный акт не содержит никакой обоснованной проверки расчета ущерба, представленного истцом, и контррасчета, представленного ответчиком.

Суд указал, что в предмет оценки по настоящему спору, действия конкурсного управляющего по проведению инвентаризации имущества, его реализации, не входят. Однако в судебном заседании 11.11.2021 г. ответчиком было заявлено ходатайство о приостановлении производства по настоящему спору до вступления в законную силу судебного акта по спору Дело № А43-8738/2011 (шифр дела в отделе судьи 33-32/649) по жалобе на бездействие конкурсного управляющего в части инвентаризации и выявления имущества Должника, что непосредственно влияет на размер субсидиарной ответственности. Однако суд определением от 11.11.2021 г. отказал в приостановлении производства по настоящему спору по сути, не обосновав основания для отказа, формально сославшись только на пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57.

Заявитель полагает, что рассмотрение настоящего спора об определении размера субсидиарной ответственности невозможно до рассмотрения по существу жалобы на конкурсного управляющего (шифр дела в отделе судьи 3332/649).

Судом необоснованно не учтено, что в составе размера субсидиарной ответственности не могут быть учтены требования ликвидированных кредиторов, а также требования аффилированных кредиторов.

По мнению заявителя, заявленные требования дольщиков об убытках на достройку дома (C 15 по 209 в разделе: часть 2 раздела 3 РТК (со стр. 74 РТК) являются ущербом от преступления, что было, в частности, установлено Апелляционным определением Нижегородского областного суда от 25.05.2021 г. по делу №2-1898/2020, которое вступило в законную силу. Поэтому они не могли быть учтены в составе размера субсидиарной ответственности.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Конкурсный управляющий должника ФИО3 в отзывах на апелляционную жалобу просит определение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

В судебном заседании 20.04.2023 Первый арбитражный апелляционный суд удовлетворил ходатайства конкурсного управляющего ЗАО «Нижегородский Домостоительный комбинат» ФИО3 о приобщении к материалам дела копии документов: ответа Сормовского районного суда г. Нижний Новгород, сводная таблица, определение Верховного суда РФ от 24.08.2022, таблица мероприятий, составленная на основании отчетов конкурсного управляющего; таблица сравнения, сопроводительное письмо и акты приема-передачи квартир, решение районного суда г. Нижний Новгород, ответ Гентехнадзора; запрос Прокуратуры, письмо №345, ответ ООО «Инвестконсалтинг», отзыв налогового органа на жалобу, доказательства направления документов по инвентаризации в уголовное дело, таблица №1, таблица № 2, таблица №3, таблица №4, письмо №345.

В судебном заседании 25.05.2023 Первый арбитражный апелляционный суд удовлетворил ходатайство ФИО2 о приобщении к материалам дела копии материалов уголовного дела №170429 том 12. Удовлетворил ходатайство конкурсного управляющего ЗАО «Нижегородский Домостоительный комбинат» ФИО3  о приобщении к материалам дела таблицы рыночной и балансовой стоимости имущества конкурсной массы, сведения (выписка по счету) в отношении лизинга и абонирования мощности. 

К судебному заседанию 07.09.2023 в материалы дела поступили следующие документы: от ФИО2 ходатайство о приобщении к материалам дела флэш-носителя «Smartbuy 4gb» белого цвета с видеозаписью осмотра оригиналов документов, диск CD-R с файлом «190724_001МР3 аудиозапись (входящий №01Ап-710/12 (15) от 17.08.2023), от ФИО2 пояснения к диску с аудиозаписью  (входящий №01Ап-710/12 (15) от 06.09.2023), от конкурсного управляющего ЗАО «Нижегородский ДСК» ФИО3 обобщенные возражения, с приложением копии определения по делу №30-КГ23-5-К5 (входящий №01Ап-710/12 (15) от 05.09.2023), ФИО2 правовая позиция (входящий №01Ап-710/12 (15) от 31.08.2023), от УФНС по Нижегородской области ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствии (входящий №01Ап-710/12 (15) от 31.08.2023), от ФИО2 правовая позиция с приложением копии письма конкурсного управляющего ЗАО «Нижегородский ДСК» ФИО3 в Сормовский суд г. Нижнего Новгорода позиция (входящий №01Ап-710/12 (15) от 31.08.2023), от ФИО8 письменная позиция по апелляционной жалобе, с приложением копий определения Арбитражного суда Нижегородской области от 15.02.2012, определения об исправлении опечатки Арбитражного суда Нижегородской области от 10.08.2012 (входящий №01Ап-710/12 (15) от 30.08.2023), конкурсного управляющего ЗАО «Нижегородский ДСК» ФИО3 дополнительное обоснование позиции (входящий №01Ап-710/12 (15) от 29.08.2023),  от ФИО2 возражения ответчика на отзыв ФИО8 (входящий №01Ап-710/12 (15) от 06.09.2023), ФИО2 возражения ответчика на отзыв на объединенный отзыв кредиторов (входящий №01Ап-710/12 (15) от 06.09.2023), от ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО9, ФИО20 объединенный отзыв кредиторов на апелляционную жалобу (входящий №01Ап-710/12 (15) от 05.09.2023).

В судебном заседании 07.09.2023 представители конкурсного управляющего ЗАО «Нижегородский ДСК» ФИО3 поддержали свои ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов. Возразили против удовлетворения ходатайств ФИО2 о приобщении документов к материалам дела.

Представитель ФИО2 поддержал свои ранее заявленные ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценке доказательств находится в пределах рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Суд, совещаясь на месте, определил: удовлетворить ходатайства конкурсного управляющего ЗАО «Нижегородский ДСК» ФИО3 о приобщении к материалам дела копии документов: акт осмотра Госстройнадзора (2012), комментарий к возражениям на сводную таблицу, пояснения к возражению ФИО2 (вх. от 16.08.2023), таблица рыночной и балансовой стоимости имущества в конкурсной массе (вх. от 11.08.2023). Удовлетворить ходатайства ФИО2 о приобщении к материалам дела копии документов: объяснения ФИО21 с приложением копии документов: акт осмотра документов ФИО2 от 20.09.2021, акт осмотра документов ЗАО «Нижегородский Домостоительный комбинат» от 20.09.2021, фото оригиналов инвентаризационных описей (вх. от 23.06.2023), возражения на сводную таблицу, протокол судебного заседания, акт инвентаризации, инвентаризационная опись основных средств, ответ Инспекции государственного строительного надзора НО от 27.01.2022, заключение специалиста, стенограмма аудиозаписи допроса, комментарии специалиста ЕСИН (вх. от 13.06.2023), решение по делу № 2-5040-19 от 19.12.2019, определение Арбитражного суда от 12.11.2013 по делу №А43-8738/2011 (вх. от 17.08.2023).

В судебном заседании представители конкурсного управляющего ЗАО «Нижегородский ДСК» ФИО3 ознакомились на личном компьютере с содержимым флэш-носителя (флэш-носитель «Smartbuy 4gb» белого цвета, на котором содержится видеозапись осмотра оригиналов документов), ходатайство о приобщении к материалам дела заявлено ФИО2

Представитель ФИО2 поддержал ходатайство о приобщении к материалам дела флэш-носителя «Smartbuy 4gb» белого цвета с видеозаписью осмотра оригиналов документов, диск CD-R с файлом «190724_001МР3 - аудиозапись.

Представители конкурсного управляющего ЗАО «Нижегородский ДСК» ФИО3 возразили против удовлетворения ходатайства  ФИО2 о приобщении к материалам дела флэш-носителя «Smartbuy 4gb» белого цвета с видеозаписью осмотра оригиналов документов, диск CD-R с файлом «190724_001МР3 - аудиозапись.

Суд, совещаясь на месте, определил: удовлетворить ходатайство ФИО2 о приобщении к материалам дела флэш-носителя «Smartbuy 4gb» белого цвета с видеозаписью осмотра оригиналов документов, диск CD-R с файлом «190724_001МР3 - аудиозапись.

Представитель ФИО2 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней. 

Представители конкурсного управляющего ЗАО «Нижегородский Домостоительный комбинат» ФИО3 просили определение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ФИО2 представил копию апелляционного определения по делу №33-10934/2023 (2-89/2022) от 08.08.2023.

Представители конкурсного управляющего ЗАО «Нижегородский ДСК» ФИО3 возразили против удовлетворения ходатайства  ФИО2 о фальсификации инвентаризационных описей.

Руководствуясь статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд объявил перерыв в судебном заседании 07.09.2023 до 14.09.2023.

В материалы дела поступили следующие документы: от ФИО2 ходатайство о приобщении судебного акта (входящий №01АП-710/12 (15) от 14.09.2023); от конкурсного управляющего ЗАО «Нижегородский ДСК» ФИО3 обобщение возражений № 3 на позиции (входящий №01АП-710/12 (15) от 14.09.2023) с приложением распечатки с сайта Сормовского районного города Нижний Новгород; от конкурсного управляющего ЗАО «Нижегородский ДСК» ФИО3 дополнительное обоснование позиции (входящий №01АП-710/12 (15) от 13.09.2023); от ФИО2 письменные пояснения (входящий №01АП-710/12 (15) от 11.09.2023; от  конкурсного управляющего ЗАО «Нижегородский ДСК» ФИО3 обобщенные возражения № 2 (входящий №01АП-710/12 (15) от 12.09.2023).

Руководствуясь статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд объявил  перерыв в судебном заседании 14.09.2023 до 21.09.2023.

В материалы дела поступили следующие документы: от конкурсного управляющего ЗАО «Нижегородский ДСК» ФИО3 письменное выступление в прениях (входящий №01АП-710/12 от 21.09.2023), от ФИО2 письменное выступление в прениях (входящий №01АП-710/12 от 18.09.2023).

Суд возобновил стадию исследования доказательств.

Представитель ФИО2 поддержал ранее изложенную позицию по апелляционной жалобе.

Представители конкурсного управляющего ЗАО «Нижегородский ДСК» ФИО3 поддержали ранее изложенную позицию по апелляционной жалобе. Поддержали ходатайство о приобщении к материалам дела копии документов: распечатка с сайта Сормовского районного суда, доказательства направления всех представленных позиций представителю заявителя жалобы, определение по делу №33-10934/2023 (2-89/2022) (вх. от 14.09.2023), заключение специалиста №026-21-00073 от 15.06.2022, отзыв специалиста от 24.10.2022 №2600/3797, письменные объяснения от 27.06.2022, сравнение содержания стенограммы (вх. от 12.09.2023).

Суд, совещаясь на месте, определил: оставить открытым ходатайство конкурсного управляющего ЗАО «Нижегородский ДСК» ФИО3 о приобщении к материалам дела копии документов: распечатка с сайта Сормовского районного суда, доказательства направления всех представленных позиций представителю заявителя жалобы, определение по делу №33-10934/2023 (2-89/2022) (вх. от 14.09.2023), заключение специалиста №026-21-00073 от 15.06.2022, отзыв специалиста от 24.10.2022 №2600/3797, письменные объяснения от 27.06.2022, сравнение содержания стенограммы (вх. от 12.09.2023).

Руководствуясь статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд объявил перерыв в судебном заседании 21.09.2023 до 28.09.2023.

В материалы дела поступили следующие документы: от ФИО2 возражения на речь конкурсного управляющего в прениях (входящий №01АП-710/12 от 26.09.2023), от ФИО2 ходатайство о приобщении к материалам дела копии документов: комментарий специалиста ООО «Центр экспертизы и оценки» от 26.09.2023, дополнительные комментарии в отношении письменных объяснений ФИО3 от 27.06.2022  (входящий №01АП-710/12 от 27.09.2023), от конкурсного управляющего ЗАО «Нижегородский ДСК» ФИО3 письменные пояснения, с приложением копии документов: распечатка с публичных источников в отношении ФИО2, постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.08.2023 по делу №А40-307114/2019  (входящий №01АП-710/12 от 28.09.2023), от конкурсного управляющего ЗАО «Нижегородский ДСК» ФИО3 речь в прениях (входящий №01АП-710/12 от 21.09.2023).

В судебном заседании 28.09.2023 представитель ФИО2 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней. Поддержал ходатайство о приобщении к материалам дела копии документов (вх. от 27.09.2023).

Представители конкурсного управляющего ЗАО «Нижегородский Домостоительный комбинат» ФИО3 просили определение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Поддержали ходатайства о приобщении к материалам дела копии документов (вх. от 27.09.2023), (вх. от 12.09.2023), (вх. от 14.09.2023).

Суд, совещаясь на месте, определил: удовлетворить ходатайство  конкурсного управляющего ЗАО «Нижегородский Домостоительный комбинат» ФИО3 о приобщении к материалам дела копии документов: распечатка с сайта Сормовского районного суда, доказательства направления всех представленных позиций представителю заявителя жалобы, определение по делу №33-10934/2023 (2-89/2022) (вх. от 14.09.2023), заключение специалиста №026-21-00073 от 15.06.2022, отзыв специалиста от 24.10.2022 №2600/3797, письменные объяснения от 27.06.2022, сравнение содержания стенограммы (вх. от 12.09.2023), распечатка с публичных источников в отношении ФИО2, постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.08.2023 по делу №А40-307114/2019  (вх. от 28.09.2023). Удовлетворить ходатайство ФИО2 о приобщении к материалам дела копии документов: комментарий специалиста ООО «Центр экспертизы и оценки» от 26.09.2023, дополнительные комментарии в отношении письменных объяснений ФИО3 от 27.06.2022  (вх. от 27.09.2023).

Представители лиц, участвующих в деле, указали на отсутствие ходатайств, на которых они настаивают.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных участвующих в деле лиц.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Первого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.1aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебного акта, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями статей 257-262, 266, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При принятии судебного акта арбитражный суд первой инстанции руководствовался статьями 10, 32, 61.11, 61.17 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 № 127-ФЗ (далее – Закон о банкротстве), положениями Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях»), пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации,  правовой позицией, изложенной в Постановлениях от 17.11.2005 N 11-П, от 20.02.2006 N 1-П, от 05.02.2007 N 2-П, от 19.03.2010 N 7-П,  пунктами  24, 43 постановления  Пленума  Верховного  Суда  Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», статьями  69, 184, 188, 223, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Первый Арбитражный апелляционный суд, изучив материалы обособленного спора в деле о банкротстве (в том числе приобщенные на стадии рассмотрения апелляционной жалобы) обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе (с учетом дополнений, письменных позиций), отзывах на нее, заслушав представителей конкурсного управляющего и представителя ФИО2, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Нижегородской области от 06.12.2011 закрытое акционерное общество «Нижегородский Домостроительный комбинат» (далее ЗАО «Нижегородский ДСК», должник) признано несостоятельным (банкротом), конкурсным управляющим утвержден ФИО3

Конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением о привлечении бывшего руководителя должника - ФИО2 к субсидиарной ответственности на основании ст.10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Определением Арбитражного суда Нижегородской области от 17 января 2020 года заявление конкурсного управляющего удовлетворено, ФИО2 привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам закрытого акционерного общества «Нижегородский домостроительный комбинат» (ИНН5263034584,ОГРН 

<

***>), вопрос об установлении размера субсидиарной ответственности приостановлен до окончания расчетов с кредиторами.

Постановлением Первого Арбитражного Апелляционного суда от 20 июля 2020 года определение Арбитражного суда Нижегородской области от 17 января 2020 года оставлено без изменения, апелляционная жалоба ФИО2 без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.11.2020 по делу № А43-8738/2011 определение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции оставлены в силе.

02.12.2020 конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением о возобновлении производства по делу.

Определением от 19.09.2022 Арбитражный суд Нижегородской области установил субсидиарную ответственность ФИО2 по обязательствам должника в размере 361521133 руб. 28 коп., взыскал с ФИО2 указанную сумму в пользу должника.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве, части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с абзацем вторым пункта 8 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в определении о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности указывается размер их ответственности, который устанавливается исходя из разницы между определяемым на момент закрытия реестра размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и размером удовлетворенных требований кредиторов на момент приостановления расчетов с кредиторами или исполнения текущих обязательств должника в связи с недостаточностью имущества должника, составляющего конкурсную массу.

По смыслу разъяснений, изложенных в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», а также исходя из общих правил действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 ГК РФ), положения Закона о банкротстве о материально-правовых основаниях субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц применяются к отношениям, в которых обстоятельства, являющиеся основаниями субсидиарной ответственности, имели место после вступления в силу закона, признавшего их таковыми.

Равным образом, поскольку последствием правонарушения в виде причинения вреда, каковым, по своей сути, является субсидиарная ответственность контролирующего должника лица, выступает возложение на деликвента обязанности по возмещению этого вреда в размере, определенном в момент деликта согласно действующим нормам права в абсолютной цифре либо в порядке, установленном определенной нормативной формулой, то последующее изменение нормативного регулирования, увеличивающее размер ответственности (в том числе посредством изменения формулы), не может быть применимо ретроспективно, так как это не отвечает критерию предсказуемости применения правовой нормы, а, следовательно, и принципу правовой определенности, являющемуся одним из основополагающих элементов верховенства права, как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации (Постановления от 17.11.2005 N 11-П, от 20.02.2006 N 1-П, от 05.02.2007 N 2-П, от 19.03.2010 N 7-П и пр.).

Совершенствование законодателем положений статьи 10 Закона о банкротстве, завершившееся    введением    специальной    главы    III.2,    полностью    посвященной субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, содержащей в пункте 11 статьи 61.11 иную формулу исчисления ее размера, отличающуюся от ранее имевшейся в абзаце втором пункта 8 статьи 10 Закона о банкротстве, как правовое регулирование, изменившееся после свершившихся неправомерных действий, не должно усугублять их негативные последствия.

Как следует из материалов дела и верно установил суд первой инстанции, определением Арбитражного суда Нижегородской области от 17 января 2020 года установлены основания для привлечения ФИО22 с субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО «Нижегородский домостроительный комбинат», предусмотренные пунктом 5 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции Закона № 73-ФЗ) (далее Закон О банкротстве») в виду ненадлежащего исполнения обязанности по передаче документов и материальных ценностей, принадлежащих должнику, искажение бухгалтерской отчетности общества, вопрос об определении размера субсидиарной ответственности приостановлен до окончания расчетов с кредиторами.

Определением от 19.09.2022 Арбитражный суд Нижегородской области установил субсидиарную ответственность ФИО2 по обязательствам должника, в размере 361 521 133 руб. 28 коп., взыскал с ФИО2 в должника указанную сумму.

Возражая относительно расчета размера субсидиарной ответственности, ответчик указал, что расчет ущерба от не передачи документов основан на непередаче иных документов в отношении иного имущества, которые не были указаны в определении от 17.01.2020 в качестве оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности и не вменялись ему в вину; в отношении иного ущерба сослался на материалы уголовного дела.

При этом, в силу части 3 статьи 9 АПК РФ, арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Роль суда в указанном случае заключается в пресечении недобросовестных действий сторон, недопустимости формального подхода к рассмотрению дела, необходимости дать оценку всем доводам сторон для определения законного положения каждого из них.

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, что из взаимосвязанных положений статей 46 (часть 1), 52, 53 и 120 Конституции Российской Федерации вытекает предназначение судебного контроля как способа разрешения правовых споров на основе независимости и беспристрастности суда (определения от 17 июля 2007 года N 566-0-0, от 18 декабря 2007 года N 888-0-0, от 15 июля 2008 года N 465-0-0 и др.).

На недопустимость формального подхода при рассмотрении споров указано в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.06.2011 N 913/11 и от 03.04.2012 N 14397/11, а также определении от 25.02.2014 N ВАС-19843/13.

В целях выяснения значимых для дела обстоятельств, коллегией судей были приобщены к материалам дела дополнительные доказательства, как представленные заявителем апелляционной жалобы, так и конкурсным управляющим. 

Проанализировав все имеющиеся в деле доказательства, как в электронном деле, так и на бумажном носителе, материальных носителях, коллегия судей приходит к следующим выводам.

Исходя из того, что приговором Сормовского районного суда города Нижнего Новгорода по уголовному делу № 1 -6201 6, в рамках которого ФИО2 признан виновным в хищении денежных средств дольщиков; установлен факт ведения в обществе двойной бухгалтерии по указанию ФИО2, а также установлено, что действия последнего были направлены на формирование необоснованной кредиторской задолженности, что в свою очередь, подтверждает факт ведения бухгалтерской документации общества ненадлежащим образом; а факт искажения бухгалтерской отчетности за 2010 год и первый, второй кварталы 2011 года, в том числе в части указания размера дебиторской задолженности - снижения с 225862000 руб. до 21160000, снижения размера запасов с 473219 до 446520 тыс. руб. также нашел подтверждение при рассмотрении обособленного спора по рассмотрению вопроса о наличии оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности, ответчик не может ссылаться на данные бухгалтерской отчетности, так как недостоверность их содержания установлена судами.

Актуальные данные относительно структуры активов должника могли быть получены только в ходе конкурсного производства, при инвентаризации имущества должника.

По этим же основаниям отклоняется ссылка ответчика на то, что расчет ущерба от не передачи документов основан на непередаче иных документов в отношении иного имущества, которые не были указаны в определении от 17.01.2020 в качестве оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности и не вменялись ему в вину.

Так, исходя из установленного факта умышленного искажения ответчиком бухгалтерской отчетности должника, факт того, что при истребовании документов конкурсный управляющий не имел объективной возможности указать все конкретные документы, не может использоваться ответчиком в качестве основания для отказа в привлечении к субсидиарной ответственности по данному основанию, т.е. он не может извлекать пользу из своих неправомерных действий.

В любом случае, определением по делу А43-8738/2011 от 15.05.2012 г. по спору об истребовании документов у бывшего директора и ликвидатора ЗАО «Нижегородский ДСК» пунктами 3 - 9 истребована вся документация должника за период с 04.07.2001 года по 06.12.2011 года, в том числе так которую не удалось идентифицировать (договоры подряда, договоры об инвестировании, договоры поручительства, соглашения о зачете и все другие, счета, полученные и выставленные, счета-фактуры, полученные и выставленные, акты выполненных работ, акты об оказании услуг, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ по договорам строительного подряда(унифицированные формы КС-2, КС-3), накладные о получении ТМЦ ЗАО «Нижегородский ДСК», накладные на отпуск ТМЦ). Данное требование о передаче документов до настоящего времени не исполнено; пунктами 13-15 истребована вся бухгалтерская отчетность, налоговая отчётность и отчётность в фонды за период с 04.07.2001 года по 06.12.2011 года (документы по ним не были изъяты правоохранительными органами); пунктом 18 истребованы те основные средства, сведения о которых не могли быть получены из иных источников, кроме как от контролирующего должника лица, так как они числились в программе 1С, а документы по ним не были изъяты правоохранительными органами; пунктом 22 истребованы запасы в том части в отсутствии пояснения относительно обстоятельств их снижения согласно бух. балансу за 6 мес. 2011 г., не изъяты правоохранительными органами; пунктом 20 истребованы сырье, материалы согласно сведениям из программы 1С ; пунктом 10 истребованы документы по затратам в незавершенном строительстве. Данное требование о передаче документов и имущества до настоящего времени не исполнено; пунктами 4,5 истребованы документы по расходам будущих периодов.

При этом, определением Арбитражного суда Нижегородской области от 17.01.2020 г. установлены преюдициальные обстоятельства: ФИО2, как контролирующее должника лицо, по правилам пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве, обязан был передать конкурсному управляющему документацию бухгалтерского учета и (или) отчетности должника. Между тем, данное обязательство исполнено не было; доказательств того, что необходимая конкурсному управляющему документация была изъята правоохранительными органами, ФИО2 не представил.

Определением Арбитражного суда Нижегородской области от 15.05.2012 года ходатайство конкурсного управляющего удовлетворено, суд обязал ФИО2 передать конкурсному управляющему документы и товарно-материальные ценности, в том числе документы, подтверждающие наличие дебиторской задолженности. Исполнительный лист выдан 25.05.2012 года и направлен в службу судебных приставов. До настоящего времени исполнительное производство не завершено, документы и сведения переданы частично.

В отношении расчетной разницы между размером дебиторской задолженности согласно Бухгалтерскому балансу за 2010 год и упомянутой в определении Арбитражного суда Нижегородской области от 15.05.2012 года, коллегия судей учитывает, что часть учтенной в балансе Должника задолженности не была идентифицирована для целей истребования в судебном порядке в связи с отсутствием для этого каких-либо данных была истребована в виде документов и сведений за весь период деятельности Должника (пункты 3-9 определения Арбитражного суда Нижегородской области от 15.05.2012). 

Отклоняется довод ФИО2, из сданных балансов следует, что конкурсный управляющий подтвердил фактическое наличие непереданного ФИО23 имущества, а впоследствии его утратил.

Как следует из пояснений конкурсного управляющего, первоначально при формировании балансов должника он руководствовался данными, указанными в балансах за 2010 - 3 квартал 2011 гг. бывшим руководителем должника ФИО2

В 2012-2014 г.г. в балансах Должника произведено отражение результатов инвентаризации (списание непереданного ФИО2 имущества) и реализации имущества Должника.

Обстоятельство списания непереданного ФИО2 имущества в 2012-2013 г.г. очевидно опровергает факт фальсификации документов об инвентаризации в 2021 году.

Таким образом, сдача конкурсным управляющим бухгалтерского баланса в 2011, 2012 году, содержащего сведения из прошлых бухгалтерских балансов, не является подтверждением фактического наличия непереданного ФИО2 имущества, а последующее его списание - подтверждением его утраты, исходя из установленного факта недостоверности отчетности должника, установленной судами.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих лиц к ответственности при банкротстве» (далее - Постановление N 53), изложенный в резолютивной части определения о приостановлении производства по делу вывод суда о наличии оснований для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, является общеобязательным (статья 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), что исключает его повторную проверку после возобновления производства по обособленному спору на основании абзаца первого пункта 9 статьи 61.16 Закона о банкротстве.

Суд первой инстанции подробно рассмотрев все доводы  ответчика об отсутствии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, правомерно учел что при рассмотрении обособленного спора о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности вступившими в законную силу судебными актами, установлен факт наличия оснований для привлечения последнего к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона № 73-ФЗ.

Определением Арбитражного суда Нижегородской области от 17 января 2020 года с учетом позиции конкурсного управляющего, в том числе с учетом уточнений от 11 апреля 2019 года (том 8, л.д. 161 -173), суд установил наличие причинно-следственной связи между ненадлежащим исполнением ФИО2 обязанности по передаче конкурсному управляющему бухгалтерской документации и материальных ценностей общества, а также, факт искажения бухгалтерской документации.

При этом, в определении суда от 17 января 2020 года имеется ссылка на определение суда от 15 мая 2012 года, в котором поименованы документы и имущество должника, подлежащие передаче.

Доказательства исполнения ФИО2 указанного судебного акта в материалы дела не представлены.

Как разъяснено в пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее -Постановление N 53), размер ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого лица.

С учетом этого лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, вправе представить доказательства размера фактически причиненного его действиями вреда, причиненного имущественным правам кредиторов.

Таким образом, именно на ФИО2 возлагается процессуальная обязанность доказать иной, чем указан заявителем размер причиненного вреда.

Суд первой инстанции верно определил, что размер субсидиарной ответственности определяется по правилам пункта 8 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции федерального закона № 73-ФЗ (при определении размера субсидиарной ответственности не учитываются требования кредиторов, учтенные за реестром, в размере 36104234 руб. 38 коп.). Суд обосновано учел, что требования по текущим платежам, в размер субсидиарной ответственности конкурсным управляющим не включались, что следует из расчета.

Как следует из материалов дела, согласно расчету, представленному конкурсным управляющим в материалы дела, размер ущерба, от не передачи ФИО2 документов и материальных ценностей, а также искажения бухгалтерской отчетности общества, исходя из баланса на 31.12.2010, составил 665 227, 66 тыс. руб. (том 20, л.д. 13).

При этом, размер субсидиарной ответственности ограничен конкурсным управляющим суммой требований кредиторов третьей и четвертой очередях, включенных в реестр.

Размер субсидиарной ответственности ФИО2 правомерно рассчитан в размере 361521133 руб. 28 коп., в том числе: 65381795 руб. 71 коп. - требования кредиторов третьей очереди; 2961392337 руб. 57 коп. - требования кредиторов четвертой очереди.

Доводы ФИО2 о том, что имущества должника было достаточно для удовлетворения требований, отклоняются.

Законом о банкротстве установлено, что имущество должника-банкрота может быть реализовано только на торгах (п. 1 ст. 126 и п. 3 ст. 139, п. 3 ст. 213.26 Закона о банкротстве). Проведением публичных торгов достигается установленная Законом о банкротстве цель: возможно большее удовлетворение требований кредиторов должника-банкрота.

Верховный Суд в Определении № 306-ЭС19-22343 от 4 июня 2020 г., указал, что при действующем правовом регулировании рыночная цена имущества должна быть определена по результатам торгов, данный вопрос в Законе о банкротстве разрешен в пользу рыночной цены, определенной на торгах (п. 3 ст. 179, п. 8 ст. 195, п. 4 ст. 201).

Именно цена продажи, сформированная на торгах, презюмируется в делах о банкротстве в качестве справедливой и окончательной, на что указывает, например, запрет оспаривания сделок, совершенных на организованных торгах, по основаниям неравноценности встречного исполнения, причинения вреда имущественным правам кредиторов (п. 1 ст. 61.4 Закона о банкротстве).

Исходя из материалов дела, рыночная стоимость активов переданных и выявленных в результате проведения процедуры банкротства, состоит из: цены продажи имущества определённой по результатам торгов (29 468,63 тыс. руб.), и цены имущества переданного по отступному (5522,15 тыс. руб.), и составляет 34 990, 78 тыс. руб.

Соответственно, не исполнение ФИО2 обязанности по передаче имущества повлекло невозможность погашения в полном объеме требований кредиторов.

Доводы ФИО2 со ссылкой на третий абзац пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве об исключении из размера субсидиарной ответственности требований аффилированных к ФИО2 кредиторов, а именно: ЗАО «ЗКПД-4 Инвест» и ЗАО «ЗКПД-4 Депозит» судом первой инстанции правомерно отклонены, поскольку подлежащая в рассматриваемом случае, применению ст. 10 Закона о банкротстве, не содержала соответствующих предписаний (правила, предусмотренные в главе III.2 Закона о банкротстве, в данном случае применяются только в части процессуальных правоотношений).

Факт исключения кредитора - юридического лица из Единого государственного реестра юридических лиц, не является безусловным основанием для исключения его требования из реестра требований кредиторов (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.12.2021 N 307-ЭС18-15392(3) по делу NА56-67582/2015).

Суд справедливо указал, что ссылки представителя ФИО2 о том, что указанные кредиторы прекратили деятельность в качестве юридических лиц 08.02.2021 и 18.05.2015 соответственно, не имеют правового значения, так как на дату рассмотрения настоящего спора в суде первой инстанции в Арбитражном суде Нижегородской области в рамках дела № А43-8738/2011 рассматривалось заявление ИП ФИО24 о проведении процессуального правопреемства в виду заключения договора уступки права требования, и замене ЗАО «ЗКПД-4 Инвест» в реестре требований кредиторов должника на ИП ФИО24, спор по существу не  был рассмотрен. Аналогичное требование заявлено ФИО25 в отношении требования ЗАО «ЗКПД-4 Депозит».

ФИО2 просит суд учесть, что достройка дома по ул. Машинная, 12 производилась частично за счет личных средств ФИО2 через ООО «СК «ЦЕНТР» путем финансирования третьим лицом ООО «Бетонный завод «Центр».

Отклоняются доводы ФИО2 о том, что фактические затраты  были проанализированы и подтверждены заключениями эксперта №2705Э, Министерства от 11.03.2011. 

Так, источником информации для исследования являлись: оборотно-сальдовая ведомость по счету 20 программы 1С, выписки по расчетному счету, касса Должника (стр. 2-6 Экспертизы 2705 Э).

Первичные и иные документы (договоры с подрядчиками, акты выполненных работ, накладные, акты о списании в производство работ и т.д.) экспертом не использовались; выводы по затратам по вопросам 1,2 относятся исключительно к анализу учетных данных 1С:бухгалтерия и не связаны с исследованием фактического осуществления затрат; фактические затраты подтверждены только в сумме 2 085 280,0 рублей (которые состоят в передаче наличных денежных средств).

Из заключения Министерства социальной политики Нижегородской области о проведенной проверке финансово-хозяйственной документации ЗАО НДСК от 11 марта 2011г. следует, что расчеты о размере затрат сделаны на основании оборотно-сальдовых ведомостей (подп.4 стр 3, подп.5 стр.4); в заключении установлены многочисленные нарушения, допущенные Должником, в области привлечения денежных средств участников долевого строительства, их расходования, установлено нецелевое использование; выводах по исследовательской части указано, что по данным КС-2, КС-3 и подрядчиком и заказчиком выступает сам Должник, документы составлены с существенными нарушениями правил, суммы, отраженные в актах КС-2 не соответствуют данным ОСВ по счету №20, сумму затрат, указанная в бухгалтерском учете не совпадает с суммами по в КС-2, КС-3. Информация, содержащаяся в регистрах бухгалтерского учета, в т.ч. КС-2, КС-3 не достоверна.

Вывода о фактических затратах и их подтверждении данное Заключение  не содержит.

Коллегия судей учитывает, что приговором установлен факт невозможности определения суммы денежных средств, на которую были произведены затраты для производства строительства жилого дома № 12 по ул. Машинная г. Н. Новгорода (адрес строительный) и административного центра «Парус» с элементами сервисно-технического обслуживания и многоэтажным паркингом, расположенного по адресу: ул. Тимирязева - ул. Оранжерейный тупик г. Н.Новгорода за период с 01.11.2007 г. по 09.02.2011 г.(стр. 415 приговора по уголовному делу (ТД 9).

Сведения ФИО2 в отношении размера средств потраченных на достройку дома по ул. Машинной дом 12 противоречат выписке из банка и банковским выпискам, представленным самим ФИО2

Так, за весь период с 15.06.2012 г. (дата открытия счёта) по 31.12.2014 г. на расчётный счёт поступило: 26 272 346,57 руб. за вычетом денежных средств возвращенных и истраченных на иные нужды не связанных с достройкой дома.

ФИО2 не доказан факт участия в достройке дома, так как данное обстоятельство опровергаются материалами дела, в том числе показаниями свидетелей-контрагентов, которые указали, что выполняли работы по договорам с ЗАО «Нижегородский ДСК». Суммы, указанные контрагентами, совпадают с суммами установленными судами при включении контрагентов в РТК Должника, Фонд «Жизнь после войны» работы указанные ФИО2 не принимал, а из актов с отметками о регистрации в Росреестре видно, что квартиры передавал в 2016 году Фонд (это те же квартиры которые в 2012 г. якобы передал СК Центр у которого не было никаких полномочий на передачу квартир). Данное обстоятельство подтверждает доводы о недобросовестном поведении ФИО2

В отношении затрат на строительство по ул. Новой, данные обстоятельства были предметом рассмотрения и оценки суда, что отражено в определении от 17.01.2020 г.

Определением Арбитражного суда Нижегородской области от 17.01.2020 года установлены обстоятельства отсутствия доказательств участия Должника в строительстве по ул. Новой и отсутствия строительства на ул. Новой.

Проанализировав все имеющиеся в деле материалы, имеющие отношение к данному эпизоду, коллегия судей соглашается с обоснованным выводом суда первой инстанции о том, что данное доказательство не может однозначно подтверждать факт участия ФИО2 в достройке дома за счет собственных средств в размере 62 037 878 руб. 03 коп., так как доводы ФИО2 о достройке жилого дома по ул. Машинная, 12 за счет собственных средств через ООО «Бетонный завод «Центр», документального подтверждения при рассмотрении данного спора не нашли.

С учетом изложенного, при отсутствии надлежащих доказательств, подтверждающих данные доводы, а также учитывая фактические обстоятельства дела, установленные судом при принятии определения от 17 января 2020 года, которым установлено отсутствие доказательств участия ООО «СК «Центр» в достройке дома по ул. Машинная, 12, суд пришел к верному выводу об отсутствии оснований для снижения размера ответственности ФИО2 на сумму 62037878 руб. 03 коп.

Первичные документы, приобщенные представителем ФИО2 в части наличия доказательств, подтверждающих, по его мнению, участие ООО «СК «Центр» в строительстве дома по ул. Машинная, д. 12, и участие в передаче жилых помещений дольщикам, судом первой инстанции отклонены, так как их представление направлено на преодоление обстоятельств, установленных определением суда от 17 января 2020 года.

Суд первой инстанции справедливо учел, что в любом случае, сам по себе факт участия данного лица в строительстве дома, с учетом размера субсидиарной ответственности, который ограничивается суммой требований кредиторов, включенных в реестр, не может повлиять на размер субсидиарной ответственности, и основанием для снижения размера субсидиарной ответственности, не является.

Доводы ФИО2 о том, что в размере субсидиарной ответственности не должны учитываться требования кредиторов - дольщиков о возмещении ущерба от преступления, поскольку гражданский иск о взыскании ущерба за совершение преступления тождественен требованию о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности со ссылкой на определение судебной коллегии по экономическим спорам при Верховном суде Российской Федерации от 03.07.2020 № 305-ЭС19-17007 (2) по делу № А40-203647/2015 судом правомерно отклонены, так как требования указанных дольщиков в общей сумме 5443412 руб. 98 коп. из реестра требований кредиторов не исключены; доказательства того, что задолженность дольщиков, признанных потерпевшими в рамках уголовного дела, включенная в реестр, по размеру и основаниям идентична (тождественна) размеру убытков, предъявленных в рамках исковых заявлений, суду не представлены.

Суд учел, что из судебных актов следует, что кредиторам частично отказывали в удовлетворении иска в части расходов, понесенных на достройку жилого дома, а также дополнительных расходов по обязательствам.

В данном случае ФИО2 привлечён к субсидиарной ответственности определением от 17.01.2020 г. за не передачу и искажение бухгалтерской отчётности, имущества. При этом, приговором Сормовского районного суда г. Н. Н. по делу №1-6/2016 он привлечён к ответственности за преступления совершённые в период с 03.09.2007 по 31.12.2010 гг. в соответствии с ч. 4 ст. 160 УК РФ (в ред-и уголовного закона № 26-ФЗ от 07.03.2011, за преступления совершённые в период с 07.12.2007 по март 2010 гг. ч. 4 ст. 160 УК РФ (в ред.закона № 26-ФЗ от 07.03.2011), т.е. за присвоение и растрату денежных средств.

Таким образом, суд пришел к верному выводу об отсутствии в материалах дела надлежащих доказательств тождественности исков граждан, заявленных в рамках гражданских исков, требованиям, включенным в реестр.

Ссылку представителя ФИО2 на определение судебной коллегии по экономическим спорам при Верховном суде Российской Федерации от 03.07.2020 № 305-ЭС19-17007 (2) по делу № А40-203647/2015 суд отклоняет, поскольку в рамках указанного дела была установлена тождественность требований, предъявленных в рамках гражданского иска, требованиям, включенным в реестр требований кредиторов, на основании этого же судебного акта.

Возражения представителя ФИО2 о невозможности рассмотрения вопроса об определении размера субсидиарной ответственности до рассмотрения по существу жалобы ФИО2 на бездействие конкурсного управляющего, судом правомерно отклонены.

Оценка данной позиции отражена в определении суда от 11 ноября 2021 года, из которого следует, что суд отказал ответчику в приостановлении производства по делу до рассмотрения жалобы на действия конкурсного управляющего.

Ссылка представителя ФИО2 на определение судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ № 307-ЭС21 -9176 от 30.09.2021 года судом рассмотрена и отклоняется.

В   рамках   указанного   дела   рассматривался   вопрос   о   наличии   у   лица, контролирующего должника, права обжаловать действия конкурсного управляющего.

Само по себе удовлетворение указанного требования не свидетельствует о безусловных основаниях для взыскания с конкурсного управляющего убытков, в связи с чем, довод о том, что рассмотрение обособленного спора может повлиять на размер субсидиарной ответственности ФИО2, носит предположительный характер.

При рассмотрении вопроса о наличии оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности на стадии апелляционного производства, суд также приобщил к материалам дела аудиозаписи судебного заседания в рамках уголовного дела. Из содержания  указанной аудиозаписи не следует, что отсутствуют основания для отказа в привлечении ответчика к субсидиарной ответственности, либо наличия оснований для снижения размера субсидиарной ответственности, с учетом злонамеренного искажения ответчиком бухгалтерской отчетности должника и отсутствия факта признания незаконных действий (бездействий) конкурсного управляющего по формированию конкурсной массы должника.

Какие-либо вопросы относительно конкретных обстоятельств и первичных документов (кроме выяснения факта их непередачи в целом), а также сведения об их обозрении в зале суда аудиозапись не содержит, ответы, в основном, сводятся к общему мнению опрашиваемого по заданным вопросам без получения сведений о каких-то конкретных фактах, тем более основанных на конкретных документах. Какие-либо ответы относительно конкретных документов и обстоятельств (применительно к доводам ФИО2) очевидно отсутствуют.

Коллегия судей учитывает, что определением от 15.05.2012 г. по делу №А43-8738/2011, решением от 17.01.2020, отчётами конкурсного управляющего установлено, что конкурсным управляющим предприняты все меры по розыску имущества Должника.

Кроме того, как справедливо указал конкурсный управляющий, аудиозапись обладает рядом пороков (отсутствие доказательств того, что имеется первоисточник такой записи (а именно -записи, сделанной в зале суда в ходе допроса свидетеля ФИО3), ее цифровой характер (что позволяет вносить необходимые заинтересованному лицу правки), а также несоответствие ее содержания протоколу и приговору, замечания на содержание которых никем принесены не были). 

Ссылки представителя ФИО2 на судебные акты судов общей юрисдикции, которыми установлен факт ознакомления конкурсного управляющего с материалами уголовного дела, изложенные в дополнении № 7, касающиеся доводов о том, что конкурсный управляющий не совершил необходимых мер для предотвращения (уменьшения) убытков от не передачи документов судом во внимание обоснованно не приняты, поскольку данные обстоятельства фактически направлены на переоценку фактов, установленных определением от 17 января 2020 года.

Довод о том, что рыночной стоимости имущества, включенного в конкурсную массу, было достаточно для удовлетворения требований кредиторов, судом рассмотрен и отклоняется, поскольку снижение рыночной стоимости имущества в период проведения торгов, не может служить основанием для снижения размера субсидиарной ответственности.

Как ранее указал суд, предметом настоящего спора является установление размера субсидиарной ответственности ФИО2, в связи с чем, ссылки о совершении конкурсным управляющим необоснованного уменьшения имущества в 2013 и 2014 годах, судом обосновано отклонены.

Порядок распоряжения кредиторами правом требования о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности в настоящее время урегулирован статьей 61.17 Закона о банкротстве (при разрешении возникших разногласий суды первой и апелляционной инстанций обоснованно руководствовались положениями названной статьи, с учетом положений пункта 3 статьи 4 Федеральный закон от 29.07.2017 N 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Однако, несмотря на наличие у кредитора права распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности установленными законом способами, законодатель определил перечень лиц, к которым не применяются правила, установленные статьей 61.17 Закона о банкротстве.

Так, согласно пункту 7 статьи 61.17 Закона о банкротстве правила настоящей статьи не применяются к делам о банкротстве лиц, особенности, банкротства которых регулируются параграфами 4, 4.1 и 7 главы IX настоящего Федерального закона.

В таких делах суммы по требованиям о привлечении к ответственности подлежат взысканию в рамках дела о банкротстве или права требования подлежат реализации по правилам статьи 140 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует, что в отношении должника применены правила параграфа 7 главы IX Закона о банкротстве - «Банкротство застройщика».

На основании изложенного, отсутствуют обстоятельства, исключающие на сегодняшний день возможность применения к должнику иных правил, нежели установленных параграфом 7 главы IX Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве (пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве в ранее действовавшей редакции) размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица может быть уменьшен, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого контролирующего должника лица.

Основанием к уменьшению размера субсидиарной ответственности привлекаемых к ней лиц по правилам абзаца второго пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве могут служить, в частности, следующие обстоятельства:

- наличие имевших место помимо действий (бездействия) ответчиков обстоятельств, повлекших неплатежеспособность должника (абзац третий пункта 19 Постановления N 53);

- доказанная ответчиком явная несоразмерность причиненного им вреда объему реестра требований кредиторов;

- проявление ответчиком деятельного раскаяния, например, погашение вреда в причиненном размере, способствование нахождению имущества должника или иных бенефициаров и т.д.

Таким образом, несмотря на особый характер субсидиарной ответственности, предусмотрены основания для ее снижения, применяемые меры должны отвечать критериям справедливости и соразмерности.

В судебном заседании 07.09.2023 (аудиопротокол судебного заседания от 07.09.2023) представитель ФИО26 указал, что по мнению ФИО2  размер субсидиарной ответственности составляет 0 руб.

11.09.2023 в материалы дела ФИО2 представлен расчет размера субсидиарной ответственности. Из пояснений ФИО2 следует, что в соответствии с уточнениями конкурсного управляющего от 17.02.2021 общий размер требований кредиторов, включенных в реестр, составляет 379 618 558, 12 руб. 

Согласно расчету ФИО2 размер субсидиарной ответственности не может превышать 3 805 581, 55 руб., а с учетом позиции конкурсного управляющего, не более 763 800 руб.

Применительно к рассматриваемому случаю наличие оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника за ненадлежащее исполнение обязанности по передаче конкурсному управляющему документов и материальных ценностей общества, искажение бухгалтерской документации, установлено вступившим в законную силу судебным актом, в связи с чем, изложенные в указанном судебном акте выводы в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом приведенных разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, не подлежат повторной проверке. Вывод о наличии оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности является общеобязательным (статья 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), что исключает повторную проверку данного вывода при рассмотрении вопроса об определении размера субсидиарной ответственности. В данном случае после возобновления производства по обособленному спору необходимо было определить лишь размер субсидиарной ответственности.

Фактические обстоятельства спора, виновность ФИО2, наличие причинно-следственной связи между ненадлежащим исполнением обязательств по передаче конкурсному  управляющему  бухгалтерской  документации  общества,   материальных ценностей, искажение бухгалтерской отчетности и невозможность в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, а, следовательно, доказанность оснований для привлечения его к субсидиарной ответственности по обязательствам должника уже были установлены ранее вступившим в законную силу определением суда первой инстанции от 17 января 2020 года.

Предметом настоящего спора является только размер субсидиарной ответственности, который определяется на основании пункта 8 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции федерального закона № 73 -ФЗ.

Между тем, приведенные представителем ФИО2 доводы и возражения, а также приобщенные дополнительные доказательства в части оспаривания размера ущерба, не доказывают факт необоснованного привлечения к субсидиарной ответственности в оспариваемом размере.

Правовых оснований для снижения размера субсидиарной ответственности не установлено.

Таким образом, суд правомерно взыскал с ФИО2 в пользу должника 361521133 руб. 28 коп.

В остальной сумме конкурсному управляющему правомерно отказано.

Довод о том, что все кредиторы должника аффилированы к нему и долг перед ними не включается в размер субсидиарной ответственности, отклоняется: материально-правовые основания и объем субсидиарной ответственности определяются законом, действующим на момент правонарушения.

Кроме того, исходя из фактических обстоятельств обособленного спора, коллегия судей считает, что привлечение к субсидиарной ответственности соответствующим пункту 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как приговором Сормовского районного суда города Нижнего Новгорода по уголовному делу № 1 -6201 6 установлены факты хищении денежных средств дольщиков; установлен факт ведения в обществе двойной бухгалтерии по указанию ФИО2, а также установлено, что действия последнего были направлены на формирование необоснованной кредиторской задолженности.

Судебная практика представленная ответчиком не относится к предмету данного спора, так как она не связана с делами о банкротстве связанными с рассмотрением споров по субсидиарной ответственности, нормы указанные в данной судебной практике не могут быть применены в настоящем споре так как противоречат принципу действия закона во времени и пространстве, указанные нормы не имеют обратной силы и не могут применятся к события и правоотношениям возникшим ранее.

14.03.2023 в Первый арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство ФИО2 о фальсификации следующих доказательств: Приказ об инвентаризации № 1 от 09.08.2011 г.,  Протокол № 1/СП от 22.12.2011 г, Протокол № 1/СП от 08.02.12 г.,  Акт инвентаризации № 1 от 25.02.2012 г., Акт о невозможности проведения инвентаризации №1 от 14.02.2012 г, Акт инвентаризации № 1/касса от 02.04.2012, Инвентаризационная опись № 1/ОС от 24.04.2012г. и сличительная ведомость № 1/ОС от 24.04.2012г., Инвентаризационная опись № 1/м от 30.04.2012г. и сличительная ведомость № 1/м от 30.04.2012г.,  Инвентаризационная опись № 1/20 от 30.04.2012г. и сличительная ведомость № 1/20 от 30.04.2012г., Инвентаризационная опись № 1 от 23.07.2012, Протокол № 3/СП от 10.11.2012 г,  Инвентаризационная опись № 3 от 05.02.2013 и сличительная ведомость № 3 от 05.02.2013г., и сличительная ведомость № 3/кв от 05.02.2013г., Инвентаризационная опись № 4 от 01.03.2013, Инвентаризационная опись № 5 от 27.05.2013, Инвентаризационная опись № 2 от 04.06.2013, Инвентаризационная опись № 1/УК от 04.06.2013г. и сличительная ведомость № 1/УК от 04.06.2013г., Инвентаризационная опись № 6 от 29.07.2013, Инвентаризационная опись № 7 от 20.08.2014 г. и сличительная ведомость № 7/земля от 20.08.2014 г., Инвентаризационная опись № 8 от 23.08.2017 г., Инвентаризационная опись № 8/ктп от 13.02.2014 г. и сличительная ведомость № 8/ктп от 13.02.2014 г., Акт инвентаризации № 9 от 13.04.2018, 

ФИО2 заявил о фальсификации КУ дубликатов инвентаризации: приказ № 1, протокол № 1/СП, протокол № 2/СП, акт о невозможности проведения инвентаризации № 1, акт № 1, акт № 1/касса, протокол № 3/СП, инвентаризационная опись № 1/ОС от 24.04.2012 г., сличительная ведомость№ 1/ОС от 24.04.2012 г., инвентаризационная опись № 1М от 30.04.2012 г., сличительная ведомость № 1М от 30.04.2012 г., инвентаризационная опись № 1/20 от 30.04.2012 г., сличительная ведомость № 1/20 от 30.04.2012 г., инвентаризационная опись № 5 от 27.05.2013 г., инвентаризационная опись № 4/УК от 04.06.2013 г., сличительная ведомость № 4/УК от 04.06.2013 г., инвентаризационная опись № 1 от 23.07.2012 г, инвентаризационная опись № 3 от 05.02.2013 г., сличительная ведомость № 3 от 05.02.2013 г., сличительная ведомость № 3/КВ от 05.02.2013 г., инвентаризационная опись № 4 от 01.03.2013 г., инвентаризационная опись № 2 от 04.06.2013 г., инвентаризационная опись № 6 от 29.07.2013 г., инвентаризационная опись № 7 от 20.08.2013 г., сличительная ведомость № 7/земля от 20.08.2014 г., инвентаризационная опись № 8 от 23.08.2017 г., инвентаризационная опись № 8/ктп от 13.02.2014 г., сличительная ведомость № 8/ктп от 13.02.2014 г., акт инвентаризации № 9 от 13.04.2018 г.

В судебном заседании 07.09.2023 представитель ФИО2  поддержал ходатайство в части фальсификации инвентаризационных описей. Указал, что не настаивает на рассмотрении ранее заявленных ходатайств о фальсификации иных доказательств, просит их не рассматривать. 

В соответствии с частью 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

По общему правилу арбитражный суд обязан проверить обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу, а результаты рассмотрения заявления отразить в протоколе судебного заседания.

Обоснованность заявления о фальсификации в порядке статьи 161 АПК РФ может быть проверена судом путем получения дополнительных документальных доказательств по делу, подтверждающих достоверность оспариваемых доказательств, а также пояснений и объяснений лиц, участвующих в деле, и дальнейшей соответствующей их оценки на относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности в соответствии с требованиями процессуального законодательства.

Данные, изложенные в инвентаризационных описях, представленных в материалы дела, соответствуют содержанию и срокам проведения иных мероприятий конкурсного производства, основывающихся на результатах инвентаризации, в том числе: документах о приеме-передачи имущества и документов бывшим руководителем должника, документах об оценке имущества, о проведении торгов и реализации имущества, приведенных в отчетах конкурсного управляющего.

Сам по себе факт направления конкурсным управляющим в адрес следователя части инвентаризационных описей, не может однозначно свидетельствовать о фальсификации доказательств, приобщенных конкурсным управляющим в рамках настоящего дела.

Отклоняя ходатайство о фальсификации доказательств, суд, с учетом представленных в материалы дела бухгалтерских балансов за период конкурсного производства, отчетов об оценке имущества должника, доказательств реализации имущества в ходе конкурсного производства, не установил каких-либо расхождений в составе выявленного и реализованного конкурсным управляющим имущества, инвентаризационным описям, в отношении которых заявлено о фальсификации.

Содержание представленных из материалов уголовного дела описей, соответствует по существу содержанию материалам инвентаризации, представленных конкурсным управляющим в рамках настоящего спора.

Никакого иного имущества должника, согласно представленным доказательствам, выявлено не было.

Таким образом, факт реализации имущества, принадлежащего должнику и выявленного в ходе конкурсного производства, документально подтвержден.

Оснований для удовлетворения ходатайства о фальсификации доказательств, исходя из предмета заявленного требования, не имеется.

Суд, совещаясь на месте, определил: отказать в удовлетворении ходатайства ФИО2 о фальсификации инвентаризационных описей.

Все доводы апелляционной жалобы (с учетом дополнений, пояснений, и представленных документов.)  ФИО2 сводятся с несогласию с привлечением к субсидиарной ответственности, в условиях наличия судебного акта о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности.

 Приведенные в жалобе доводы и возражения, относительно размера ответственности были рассмотрены судами первой, апелляционной и кассационной инстанций и им была дана надлежащая оценка, в связи с чем, их повторение в апелляционной жалобе (по определению размера субсидиарной ответственности) по существу сводится к требованию о переоценке обстоятельств и представленных в его материалы доказательств, а также вступившего в законную силу судебного акта с нарушением установленного процессуальным законом порядка обжалования последнего.

Таким образом, суд первой инстанции правильно определил спорное правоотношение и предмет доказывания по обособленному спору и с достаточной полнотой выяснил имеющие значение для его рассмотрения обстоятельства. Выводы суда об этих обстоятельствах основаны на доказательствах, и которым дана оценка в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Таким образом, оценив все указанные обстоятельства, установленные в настоящем деле о несостоятельности (банкротстве) должника, в их совокупности и сопоставив их (с учетом всех дополнительно представленных в суд апелляционной инстанции документов и иных доказательств), коллегия судей пришла к выводу, что суд первой инстанции принял законный и обоснованный и справедливый  судебный акт.

Верховный суд Российской Федерации в определении от 30.08.2017 № 305-КГ17-1113 указал, что неотражение в судебных актах всех имеющихся в деле доказательств либо доводов стороны не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной проверки и оценки.  Все иные доводы и аргументы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции не опровергают законности принятого по делу судебного акта. 

Процессуальных нарушений, которые бы привели к принятию незаконного судебного акте, не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

определение Арбитражного суда Нижегородской области от 19.09.2022 по делу № А43-8738/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу ФИО2 - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Нижегородской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

 

Председательствующий судья

Е.А. Рубис

Судьи

С.Г. Кузьмина 

Д.В. Сарри