ДЕВЯТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, дом 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

            

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

             № 09АП-29757/2017 

город Москва 

10.08.2017

дело № А40-251266/16

резолютивная часть постановления оглашена 07.08.2017

постановление изготовлено в полном объеме  10.08.2017

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т., судей Попова В.И., Кочешковой М.В.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Российская самолетостроительная корпорация «МиГ» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2017

по делу № А40-251266/16, принятое судьей Поляковой А.Б. 

по заявлению АО «Российская самолетостроительная корпорация «МиГ»  (125284, Москва, проезд 1-й Боткинский, дом 7, ОГРН 

<

***>)

к УФАС России по г. Москве (107078, Москва, проезд Мясницкий, дом 4, строение 1, ОГРН 

<

***>)

третьи лица: ООО «Центр Программного Обеспечения» (109156, Москва, улица Генерала Кузнецова, дом 18, корпус 2, помещение XXIII), ООО «Единая Строительная Тендерная площадка» (191028, Санкт-Петербург, улица Моховая, дом 27-29; 115035, Москва, улица Садовническая, дом 14, строение 2)

о признании незаконными решения и предписания;

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 30.12.2016; 

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 28.12.2016;

от третьих лиц – не явились, извещены;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2017 в удовлетворении заявления АО «Российская самолетостроительная корпорация «МиГ» (АО «РСК «МиГ») о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 21.10.2016 №1-00-1964/77-16, отказано.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ООО «Центр Программного Обеспечения», ООО «Единая Строительная Тендерная площадка».

Заявитель, не согласившись с принятым решением суда,  обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители заявители и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 14.10.2016 (вх. № 44037) в Московское УФАС России поступила жалоба ООО «Центр Программного Обеспечения» на действия заявителя при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на предоставление лицензий на программное обеспечение и предоставление услуг по его обслуживанию (реестровый номер закупки 31604071495), выразившиеся в необоснованном отказе названному обществу в допуске к участию в упомянутой закупочной процедуре, что в конечном итоге привело к нарушению прав и законных интересов указанного общества.

01.10.2016 Комиссией Московского УФАС России  по результатам рассмотрения жалобы ООО «Центр Программного Обеспечения» на действия заказчика – АО «РСК «МиГ» при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на предоставление лицензий на программное обеспечение, и оказание услуг по его обслуживанию вынесено решение по делу № 1-00-1964/77-16, которым жалоба общества признана обоснованной, а в действиях организатора закупки выявлено нарушение требований п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», п. 8.3.16 ч. 8.3 Положения о закупочной деятельности АО «РСК «МиГ» (утвержденного решением Совета директоров АО «РСК «МиГ» (протокол заседания от 04.03.2015 № 17), подп. 6 п. 5.3.4 закупочной документации.

Административный орган пришел к выводу об отсутствии у организатора закупки правовых оснований к отклонению заявки общества, а также нарушения требований ч. 4 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», вследствие заключения заявителем контракта по результатам проведенной закупки до истечения предусмотренного названной нормой права срока для обжалования действий организатора закупки.

В целях устранения выявленного нарушения антимонопольным органом заявителю выдано обязательное к исполнению предписание о внесении изменений в Положение о закупках в части установления минимального срока, отведенного для заключения контракта, не противоречащего требованиям ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции. При этом обязательное к исполнению предписание в части непосредственно хода закупочной процедуры антимонопольным органом заявителю       не выдавалось в связи с заключением им контракта по результатам закупки.

Посчитав, что решение и предписание антимонопольного органа нарушают законные интересы общества, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств и отсутствия правовых оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Спор возник из административных правоотношений о признании недействительными актов органа, принятых в сфере действия антимонопольного законодательства, который подлежит рассмотрению в порядке, предусмотренном         ст. ст. 197 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Положениями п. 2 ч. 1 ст. 1 Закона о закупках определены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более 50 % долей в совокупности принадлежит хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

В связи с тем,  что заявитель является дочерней организацией со 100-процентным участием ПАО «Объединенная авиастроительная корпорация», 90 % акций которой принадлежат государству, применение Закона о закупках является для корпорации обязательным.

Ссылаясь на незаконность оспариваемых актов, заявитель указывает на наличие в Законе исчерпывающего перечня оснований для подачи жалобы в антимонопольный орган, поименованного в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках. 

Частью 10 ст. 3 Закона о закупках предусмотрены случаи, позволяющие участнику закупки обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Согласно ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль торгов и закупок в соответствии с Законом о закупках делегирован антимонопольным органам, которые, в свою очередь, при осуществлении указанного контроля вправе пользоваться своими дискреционными полномочиями. 

Таким образом, перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия организатора торгов не является исчерпывающим и не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Статья  18.1 Закона о защите конкуренции позволяет антимонопольному органу рассматривать жалобы на все закупочные процедуры на любой стадии их проведения.

В силу ст. 6 Закона о закупках, контроль за соблюдением требований названного закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Исходя из положений приведенной нормы права, контроль проведения закупочных процедур осуществляется антимонопольным органом не только в соответствии с требованиями Закона о закупках, но и в соответствии с иными требованиями законодательства Российской Федерации, регулирующими спорные правоотношения.

Положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции допустимо применять как в совокупности с ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, так и в отдельности, в том числе в случае неурегулированности Законом о закупках отдельных процедурных моментов. В противном случае отсутствие законодательно закрепленной возможности контроля стадии проведения торгов неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов и, как следствие, не достижению основных целей как Закона о защите конкуренции, так и Закона о закупках. 

Совокупное применение ст. 18.1 Закона о защите конкуренции и ч. 10 ст. 3 Закона о закупках позволяет использовать данный правовой подход и при разрешении вопроса о принятии к рассмотрению и рассмотрении жалоб на закупочные процедуры, проводимые в рамках Закона о закупках: лица, подавшие заявки на участие в закупке, вправе обжаловать любые действия ее организатора, а лица, такие заявки не подававшие - только действия, поименованные в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, поскольку указанные в названной норме права основания для обжалования относятся к стадии организации закупки    и     затрагивают     именно    вопросы     размещения    информации     о    проведении закупки, а также порядка подачи заявок на участие в ней, а несоблюдение названных требований может повлечь за собой нарушение прав и законных интересов неограниченного круга лиц, в том числе и не подававших заявки на участие в закупке, однако обладающих таким намерением.

Между тем, в настоящем случае, общество являлось непосредственным участником закупки и вправе обжаловать любые действия заявителя.

Таким образом, полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Заявитель ссылается на отсутствие в его действиях нарушении законодательства о закупках при рассмотрении заявок.

Вместе с тем, антимонопольным органом установлено, что Корпорацией проведен открытый запрос предложений в электронной форме на право заключения договора на предоставление лицензий на программное обеспечение и оказание услуг по его обслуживанию.

Согласно протоколу № 31604071495 рассмотрения заявок, составленному 06.10.2016, на участие в проведенной закупке подано 2 (две) заявки, включая заявку общества.

В то же самое время, исходя из содержания протокола, заявка не допущена к участию в закупке с указанием на то, что поскольку предложение ООО «Центр Программного Обеспечения» (торговая марка «NormaCS») на право заключения договора на предоставление лицензий на ПО (программное обеспечение) и оказания услуг по его обслуживанию не соответствуют требованиям, указанном в Техническом задании («Техническом требовании») в части положений: система должна обеспечивать наличие в документе связей (гиперссылок) с другими документами, на которые есть ссылка по тексту; система должна отображать все связи документов с другими документами» — система «NormaCS» включает в себя малое количество нормативно-правовых актов. Соответственно, связи внутри документов выставлены не полностью; в разделе должен быть реализован поиск по алфавитному указателю и названию термина» - в системе «NormaCS» алфавитный указатель отсутствует. Посмотреть список терминов также нет возможности; система должна обеспечивать поиск документов по атрибутам, тематике или контексту одновременно по всем разделам информационного массива» — система «NormaCS» позволяет производить поиск только определенным единичным способом; по наименованию, по тексту, в терминах. Таким образом, при поиске информации охватывается не весь доступный информационный массив; система должна обеспечивать вывод подсказок в поисковике с наиболее подходящими документами и разделами в документе с возможностью сразу перейти в документ или его раздел» - система «NormaCS» не имеет такой функции. В редких случаях пользователю предлагается список из поисковых запросов, введенных ранее; система должна обеспечивать сравнение действующих редакций документа с предыдущими с выделением измененных, дополненных и добавленных разделов в тексте редакции» - в системе «NormaCS» подобный функционал отсутствует.

При этом непосредственный порядок рассмотрения заявок определен разделом 5 закупочной документации.

Согласно п. 5.3.3 названной документации рассмотрение и оценка заявок происходит в 3 (три) этапа и включает: стадию рассмотрения заявок, стадию оценки и сопоставления заявок, стадию принятия решения о выборе победителя запроса предложений.

В соответствии с п. 5.3.4 закупочной документации в рамках стадии рассмотрения заявок участников процедуры конкурентной закупки комиссия проверяет: соответствие заявки требованиям, установленным документацией к форме и содержанию; соответствие участника процедуры конкурентной закупки требованиям, установленным документацией; соответствие условий поставки товаров (работ/услуг), включая количественные и качественные характеристики поставляемого товара, содержащиеся в заявке, требованиям, установленным документацией.

В силу подп. 6 п. 5.3.4 закупочной документации по результатам проведениярассмотрения заявок комиссия имеет право отклонить заявки в следующих случаях:несоответствие заявки требованиям, установленным документацией к форме исодержанию; несоответствие участника процедуры конкурентной закупки требованиям,установленнымдокументацией;несоответствиеусловийпоставкитоваров

(работ/услуг), содержащихся в заявке, требованиям, установленным документацией.

Ссылаясь на незаконность оспариваемого решения, заявитель указывает на несоответствие поданной обществом заявки требованиям закупочной документации, что было выявлено в ходе проведенного организатором закупки 30.09.2016 демонстрационного просмотра технического предложения, изложенного в этой заявке.

Вместе с тем, документация о проведении закупки, являющаяся, по своей сути, офертой, в соответствии с положениями которой впоследствии заключается договор,      не должна содержать возможности ее множественного толкования.

Указанная документация должна содержать в себе четкие, исчерпывающие требования к претендентам, подающим заявки на право участия в торгах, что исключает возможность субъективного толкования указанных в заявках предложений заказчиком.

Таким образом, в целях исключения субъективного усмотрения при разрешении вопроса о допуске той или иной заявки к участию в закупке, а также недопустимости злоупотребления правом организатору закупки надлежит максимально четко и конкретно сформулировать свои требования относительно требуемых к выполнению работ или услуг. Наличие же в таких требованиях каких-либо разночтений, либо отсутствие в закупочной документации какого-либо требования либо условия исключает последующую возможность отклонения заявок со ссылкой на их несоответствие таким требованиям и условиям документации.

Между тем, основанием для отклонения поданной обществом заявки послужило ее несоответствие требованиям закупочной документации, выявленное в ходе проведения демонстрационного просмотра технического предложения последнего. При этом, в контексте требований подп. 6 п. 5.3.4 закупочной документации указанное основание определено как несоответствие условий поставки товаров (работ/услуг), содержащихся в заявке, требованиям, установленным документацией.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ,услуг заказчики должны руководствоваться, в том числе, принципом равноправия,справедливости, отсутствия дискриминации  и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Отсутствие в закупочной документации сведений о порядке рассмотрения заявок, обуславливающего разрешение вопроса об их допуске либо отказе в допуске к участию в закупке, свидетельствует об отсутствии у участников закупки части существенной информации о порядке ее проведения, что оставляет разрешение указанного вопроса исключительно на субъективное усмотрение организатора закупки.

Кроме того, отсутствие в закупочной документации указания на возможность проведения демонстрационного просмотра, порядка его проведения и, самое главное, правовых последствий его проведения в виде возможности отклонения заявки также лишает участников закупки части существенной информации о порядке ее проведения и может способствовать менее тщательной подготовке такими участниками своих предложений с расчетом ими на полную демонстрацию всех технических характеристик и возможностей своего продукта уже на стадии заключения контракта.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Рассмотрение поданных заявок в настоящем случае осуществлялось корпорацией не в соответствии с требованиями закупочной документации, поскольку в ней отсутствует указание на возможность проведения организатором закупки демонстрационного просмотра в целях определения соответствия поданной заявки своим собственным потребностям.

В этой связи антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем требований ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Кроме того, отсутствие как в Положении о закупках, так и в закупочной документации такого основания для отклонения заявки, как несоответствие представленного в ней технического предложения требованиям закупочной документации,  антимонопольный   орган  пришел  к   правильному  выводу  о  нарушении заявителем требований п. 8.3.16 ч. 8.3 Положения о закупках, подп. 6 п. 5.3.4 закупочной документации.

Возражая против указанных выводов антимонопольного органа, заявитель ссылается на положения ГОСТа ИСО/МЭК 9126-93 «Информационная технология. Оценка программной продукции. Характеристика качества и руководства по их применению».

Вместе с тем, закупочная документация не содержала указания на рассмотрение поданных заявок в соответствии с указанным ГОСТом.

Оспариваемый ненормативный правовой акт не содержит выводов о соответствии либо несоответствии заявки общества предъявленным заявителем требованиям, равно как и о необходимости допуска названного общества к участию в закупочной процедуре.

С учетом диспозитивности требований, предъявляемых Законом о закупках кпорядку формирования и описания предмета закупки, допускающих закупкуконкретных товаров, работ, услуг, с указанием конкретных требований к участникамзакупки и порядку рассмотрения поданных ими заявок, включая возможностьосуществления различных проверочных мероприятий, а также учитывая тообстоятельство, что закупочная документация корпорации формировалась на закупкуконкретных услуг, у заявителя в настоящем случае имелась возможность определитьтребования к порядку рассмотрения заявок таким образом, чтобы не допускатьвозможности     их     множественного     толкования     (например,путемуказанияв документации на возможность проведения демонстрационного просмотра в целях определения соответствия предлагаемого к поставке товара потребностям организатора закупки либо путем прямого указания в качестве основания для отклонения заявки несоответствия представленного в ее составе технического предложения требованиям документации).

Однако из названных действий заявителем в настоящем случае не осуществлены, а отказ в допуске по указанным ранее основаниям при наличии всех перечисленных обстоятельств нельзя признать обоснованным.

Согласно п. 10.1 Положения о закупках заключение договора по результатам процедуры закупки осуществляется по форме, в порядке и в сроки, указанные в документации о закупке. При этом данные срок и порядок должны соответствовать требованиям, установленным действующим законодательством Российской Федерации.

В силу п. 6.1 закупочной документации договор между заказчиком и победителем запроса предложений заключается не позднее 20 (двадцати) дней со дня размещения на официальном сайте протокола итогового заседания комиссии.

Таким образом, закупочная  документация содержит указание лишь максимального срока, отведенного для заключения контракта, в то время как минимальный срок для его заключения закупочной документацией не определен, что оставляет разрешение такого вопроса исключительно на субъективное усмотрение организатора закупки.

Согласно ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном названной статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных названным законом.

В соответствии с ч. ч. 18, 19 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции со дня направления уведомления, указанного в ч. 11 названной статьи, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов,   оператора   электронной   площадки,   конкурсной   или   аукционной   комиссии   по существу. В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном ч. 11 данной статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением данного требования, является ничтожным.

Следовательно, отсутствие в Положении о закупках минимального срока заключения договора по результатам закупки, который бы учитывал закрепленную в Законе о закупках и Законе о защите конкуренции процедуру административного контроля со стороны антимонопольного органа, фактически исключает применение оперативных мер, предусмотренных ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, лишает обращение участников закупки с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла, а потому направлено против прав таких участников.

Учитывая то обстоятельство, что договор № 700022299 по результатам спорной закупки заключен 10.10.2016 (в то время как итоговый протокол размещен Корпорацией в Единой информационной системе 06.10.2016), правомерным является вывод антимонопольного органа о том, что сокращение организатором закупки законодательно установленного десятидневного срока, до истечения которого договор не может быть заключен, является нарушением требований ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, а Положение о закупках, содержащее условие о заключении договора в течение 20 дней с момента подписания со дня размещения на официальном сайте протокола итогового заседания комиссии, нарушает права участников гражданского оборота.

Сокращение либо исключение срока, отведенного для заключения договора, направлено на снижение эффективности защиты гражданских прав, в связи с чем, выданное административным органом предписание о корректировке Положения о закупках в части установления минимального срока для заключения договора направлено на устранение правовой неопределенности прав участников закупки в вопросе эффективности подачи жалоб в антимонопольный орган, нивелирование всех возможных споров в части правомочий антимонопольного органа на выдачу обязательных к исполнению предписаний об устранении нарушений, и, как следствие, направлено на восстановление прав такого участника в административном порядке (ст. 11 ГК РФ), а также на недопущение злоупотребления правом со стороны заявителя и ущемления прав и законных интересов участника закупки.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, оснований, предусмотренных       ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2017 по делу № А40-251266/16  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья                                                          Т.Т. Маркова

Судьи                                                                                                   В.И. Попов

 

                                                                                                                        М.В. Кочешкова