№ 09АП-5273/2018

Дело № А40-215345/14

г. Москва

11 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2018 года  

Постановление

 изготовлено в полном объеме 11 апреля 2018 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

Председательствующего судьи: Фриева А.Л., Судей: Титовой И.А., Комарова А.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной  ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «КОСТА» и закрытого  акционерного общества «Бизнеспарк Новая Рига» на решение Арбитражного суда г.Москвы  от 14.12.2017 по делу № А40-215345/14,  

по иску общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная  компания «КОСТА» (ОГРН 

<

***>) к закрытому акционерному обществу  «Бизнеспарк Новая Рига» (ОГРН 

<

***>) о взыскании по договору генерального  строительного подряда № 02/12-13 от 02 декабря 2013 года долга в размере 42 788 806 руб.  84 коп., суммы гарантийных удержаний в размере 12 253 735 руб. 88 коп., убытков в размере  331 644 136 руб. 87 коп., курсовой разницы в размере 2 110 328 руб. 08 коп.,  

при участии в судебном заседании: 

от истца: конкурсного управляющего представитель ФИО2 по доверенности от  21.07.2017г.,  

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 12.07.2017г., 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная  компания «КОСТА» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с  исковым заявлением к закрытому акционерному обществу «Бизнеспарк Новая Рига» (далее  – ответчик) о взыскании по договору генерального строительного подряда № 02/12-13 от  02.12.2013 долга в размере 42 788 806 руб. 84 коп., суммы гарантийных удержаний в  размере 12 253 735 руб. 88 коп., убытков в размере 331 644 136 руб. 87 коп., курсовой  разницы в размере 2 110 328 руб. 08 коп. Иск мотивирован ненадлежащим исполнением  ответчиком обязательств по договору.  

Решением от 14.03.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого  арбитражного апелляционного суда от 27.06.2016, в удовлетворении иска отказано.  

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.10.2016 решение от  14.03.2016 Арбитражного суда города Москвы и постановление от 27.06.2016 Девятого  арбитражного апелляционного суда отменены, дело передано на новое рассмотрение в  Арбитражный суд города Москвы.  

При этом суд кассационной инстанции указал, что суды, ссылаясь на выводы  судебной экспертизы, не обратили внимания на то, что выводы об объеме и стоимости  выполненных истцом по договору работ, содержащиеся в ответе на первый вопрос,  противоречат содержащемуся в ответе на второй вопрос о качестве выполненных работ  выводу о невозможности дачи ответа на этот вопрос ввиду отсутствия необходимой  документации, в том числе по объему выполненных работ. Ответа на вопрос о качестве  выполненных генподрядчиком работ экспертное заключение не содержит. Также судом  кассационной инстанции указано на то, что отказывая в полном объеме во взыскании  убытков в виде упущенной выгоды, возникших у истца (подрядчика) в связи с  односторонним расторжением ответчиком (заказчиком) договора строительного подряда,  судами оставлены без проверки доводы истца о принятых истцом мерах по исполнению  условий договора и, соответственно, для получения дохода, а также не исследованы  доказательства, представленные истцом в подтверждение принятия им необходимых мер по  извлечению дохода (кроме договоров с субподрядчиками), а также размер упущенной  выгоды.  

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2017  исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскана  задолженность в размере 42 788 806 руб. 84 коп., сумму гарантийных удержаний в размере  12 253 735 руб. 88 коп., расходы за проведение судебной экспертизы в размере 173 000 руб.,  а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 28 320 руб., в остальной  части иска отказано.  

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, стороны подали  апелляционные жалобы, в которых просили отменить судебный акт.  

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы сторон, исследовав  представленные доказательства, принимая во внимание указания суда кассационной  инстанции, суд апелляционной инстанции считает, что имеются основания для изменения  решения Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2017.  

Как установлено судом и следует из материалов дела, 02 декабря 2013 года между  истцом (генеральным подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор  генерального строительного подряда № 02/12-13 на выполнение работ по разработке  рабочей документации, комплекса работ для строительства жилого комплекса с подземной  автостоянкой по адресу: 

<

...>, и вводу объекта в  эксплуатацию.  

Цена работ по договору составила 3 225 923 437 руб. 18 коп. 

Сроки выполнения работ – с 10 декабря 2013 года по 10 апреля 2016 года (пункт 6.1.  договора).  

Истец указал, что 29.09.2014 получил от ответчика уведомление об отказе от  исполнения договора № 17-02-П14/802 на основании статьи 717 ГК РФ.  

По мнению истца на момент отказа заказчика от исполнения договора стоимость  выполненных генеральным подрядчиком работ составила 333 247 558 руб. 75 коп., из них не  оплачено 42 788 806 руб. 84 коп.  

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в арбитражный суд с  настоящим иском.  

Возникшие между сторонами правоотношения обоснованно квалифицированы судом  первой инстанции в качестве подрядных, регулируемых параграфом 3 главы 37  Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ)  по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок  построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные  работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения  работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ  производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые  установлены законом или договором строительного подряда.  

В соответствии со ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда,  заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения  договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы,  выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.  Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением  договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью  цены, выплаченной за выполненную ж работу.  

В п. 3 ст. 450 ГК РФ предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от  исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или  соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.  

В соответствии с п. п. 1 и 4 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение  подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного  подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан  немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его  заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из  сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой  стороной.  

С учетом указания кассационного суда, а также по ходатайству сторон суд первой  инстанции назначил по делу повторную судебную экспертизу.  

Согласно заключению эксперта объём и стоимость фактически выполненных  обществом с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания  «КОСТА» работ по договору генерального строительного подряда № 02/12-13 от 02 декабря  2013 года на объекте: 

<

...>, 3, 4, 5, 6, 7, 8,  предъявленных к приемке по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкам о  стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 24 сентября 2014 года №№ 1, 8, от  30 сентября 2014 года № 9, составляет 42 788 806 руб. 84 коп.  

При ответе на второй вопрос эксперт установили, что качество выполненных  обществом с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания  «КОСТА» работ соответствует условиям договора генерального строительного подряда №  02/12-13 от 02 декабря 2013 года, требованиям законодательства Российской Федерации,  действующим строительным нормам и правилам.  

Оценив экспертное заключение, суд первой инстанции признал его соответствующим  требованиям статей 64, 67, 68, 83, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной  судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и не нашел оснований для  признания заключения сомнительным или противоречивым.  

С учетом выводов эксперта и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд  первой инстанции посчитал, что спорные работы выполнены истцом в заявленном размере,  в связи с чем взыскал сумму долга в размере 42 788 806,84 руб.  

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с взысканной  суммой задолженности по следующим основаниям.  

Выводы экспертного заключения по результатам повторной судебной экспертизы,  назначенной судом первой инстанции, судом апелляционной инстанции не принимаются в  силу следующего.  

Эксперт Сулим Н.М. использовал визуальный метод осмотра, выводы эксперта  относительно объема и качества выполненных работ по спорным актам носят  предположительный, вероятностный характер, исследовательская часть не содержат  достоверных сведений.  

Суд апелляционной инстанции учитывает, что для измерений объема выполненных  работ, а также установления качества выполненных работ эксперт использовал только  цифровую фотокамеру, ручку, карандаш, ластик, планшет, листы бумаги, компьютер.  

Таким образом, из заключения следует, что исследование производилось только  визуально в отсутствие специальной техники, а также без измерений с использованием  специальных инструментов, только на основе актов КС-2, что не может быть признано  надлежащим способом и методом его проведения .  

Учитывая, что исследование на предмет определения объема и качества работ  производилось на основе визуального осмотра, исключающего возможность определения  объема работ и его качества, представленное экспертное заключение не может быть  признано в качестве надлежащего доказательства по делу. Аналогичный вывод сделан  относительно заключения этого же эксперта Сулим Н.М., выполненного в рамках дела А40- 215390/2014, в котором исследование производилось также только визуально в отсутствие  специальной техники и без измерений с использованием специальных инструментов, только  лишь на основе актов КС-2, что признано судами ненадлежащим способом и методом его  проведения .  

Целью повторной экспертизы являлась необходимость установления фактического  объема и качества выполненных работ, однако указанная цель достигнута не была, в связи с  чем экспертное заключение не может быть принято в качестве доказательства по делу, а  спор разрешается по имеющимся в деле доказательствам.  

Фактически требование о взыскании задолженности в размере 42 788 806,84 руб.  заявлено на основании акта КС-2 от 24.09.2014 № 1 на сумму 11 518 146,55 руб., акта КС-2  от 24.09.2014 № 8 на сумму 27 462 738,34 руб., акта КС-2 от 30.09.2014 № 9 на сумму  3 807 921,95 руб.  

Истец указал, что направленные в адрес ответчика спорные акты ответчиком  подписаны не были, мотивированного отказа не заявлено.  

При этом в подтверждение факта передачи указанных актов истец сослался на  свидетельство нотариуса, согласно которому ответчику 13.10.2014 были переданы акт  приема-передачи строительной площадки от 13.10.2014, итоговая накопительная ведомость  строительно-монтажных и проектных работ, спецификация на строительные материалы,  оборудование и основные средства, реестр ранее переданной исполнительной  документации, финальный отчет о ходе производства работ на объекте, акты КС-2, справки  КС-3, счет, счет-фактура к договору.  

Суд апелляционной инстанции не может принять данное свидетельство нотариуса в  качестве надлежащего доказательства передачи акта КС-2 от 24.09.2014 № 1 на сумму  11 518 146,55 руб., акта КС-2 от 24.09.2014 № 8 на сумму 27 462 738,34 руб., акта КС-2 от  30.09.2014 № 9 на сумму 3 807 921,95 руб., поскольку соответствующие ссылки на  указанные акты свидетельство не содержит.  

При этом в материалах дела не имеется каких-либо иных доказательств передачи  ответчику акта КС-2 от 24.09.2014 № 1 на сумму 11 518 146,55 руб. и акта КС-2 от  30.09.2014 № 9 на сумму 3 807 921,95 руб.  

В тоже время истцом в материалы дела представлены надлежащие доказательства  передачи ответчику акта КС-2 от 24.09.2014 № 8 на сумму 27 462 738,34 руб. Так, письмом  от 29.09.2014 ответчику переданы акты КС-2, КС-3 № 8 от 24.09.2014, счета, счет-фактуры,  отчеты о выполненных работах за период с 25.08.2014 по 24.09.2014 и накопительные  ведомости.  

 Мотивированного отказа от подписания данного акта и справки ответчиком заявлено  не было.  

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение  подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного  подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан  немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его  заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из  сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой  стороной.  

Таким образом, ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления  одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик  необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих  приемку.  

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом  недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им  обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).  

Согласно статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации  обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями  обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от  исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за  исключением случаев, предусмотренных законом или договором.  

Поскольку истцом представлено доказательство направления в адрес ответчика акта  КС-2 от 24.09.2014 № 8, а доказательств направления в адрес истца мотивированного отказа  от подписания акта КС-2 от 24.09.2014 № 8 на сумму 27 462 738,34 руб. ответчиком  представлено не было, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанный  объем работ принят путем составления одностороннего акта.  

При этом согласно справке КС-3 от 24.09.2014 № 8 к оплате подлежит 24 716 464,50  руб. с учетом гарантийных удержаний в размере 1 373 136,92 руб., а также удержания аванса  в размере 1 373 136,92 руб.  

Таким образом, сумма задолженности составит 24 716 464,50 руб. (27 462 738,34 -  1 373 136,92 - 1 373 136,92).  

Довод апелляционной жалобы об отсутствии доказательств направления ответчику  акта КС-2 от 24.09.2014 № 8 на сумму 27 462 738,34 руб. опровергается материалами дела, а  именно письмом от 29.09.2014.  

Доводы ответчика о том, что не освидетельствованы скрытые работы и ему не  переданы отчеты о ходе работ и исполнительная документация за спорный период,  опровергается материалами дела.  

Освидетельствование скрытых работ подтверждается актами освидетельствования  скрытых работ, подписанными уполномоченным представителем ответчика - ЗАО «ГД  «Центр» (т. 16, л.д. 25-28). Отчет о выполненных работах за период с 25.08.2014 по  24.09.2014 передан ответчику вместе с сопроводительным письмом ООО «КОСТА» от  29.09.2014. Передача исполнительной документации Ответчику подтверждается  сопроводительными письмами с отместками Ответчика о получении (т. 5, л. д. 9 - 11, т. 11,  л. д. 146 - 150, т. 12, л. д. 1 - 12, т. 13, л. д. 50 - 62). При этом ответчиком не оспорен факт  получения данных писем и документов указанными ответственными лицами и отсутствия у  данных лиц соответствующих полномочий.  

Довод ответчика о том, что в качестве исполнительной документации представлены  только договоры субподряда, опровергается представленными в материалы дела  документами, в то числе актами освидетельствования скрытых работ, сертификатами  соответствия на использованные стройматериалы (т. 16, л. д. 29 - 36), исполнительными  схемами (т. 16, л. д. 37 - 56).  

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что  требование о взыскании задолженности подлежит удовлетворению в части 24 716 464,50 руб.  

В остальной части истцом не доказан как факт выполнения работ, так и факт передачи  данного объема работ на приемку ответчику.  

Истцом также заявлено требование о взыскании суммы гарантийного удержания в  размере 12 253 735,88 руб.  

Пунктом 5.6 договора предусмотрено, что в качестве обеспечения исполнения  Договора Подрядчиком Заказчик ежемесячно удерживает 5% от стоимости выполненных  Подрядчиком и принятых Заказчиком работ в качестве суммы гарантийного удержания.  

Первая часть гарантийных удержаний выплачивается Подрядчику в течение 10 дней с  даты подписания сторонами Акта окончательной сдачи-приемки результата работ при  условии надлежащего исполнения Подрядчиком Договора и предварительного  предоставления Подрядчиком банковской гарантии (п. 5.6.1. договора).  

Вторая часть гарантийных удержаний выплачивается подрядчику по окончании  гарантийного периода, который составляет 5 лет с даты подписания обеими сторонами Акта  окончательной сдачи-приемки результата Работ (п. 5.6.2. договора).  

Удовлетворяя исковое заявление в данной части, суд первой инстанции указал, что  спорный договор расторгнут ответчиком в одностороннем порядке, объект введен в  эксплуатацию, в связи с чем оснований для дальнейшего удержания гарантийных сумм у  ответчика не имеется.  

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда  первой инстанции по следующим основаниям.  

Согласно п. 12.1 договора гарантийный срок по эксплуатации объекта на все виды  работ, выполненных генподрядчиком и субподрядчиками, составляет 5 календарных лет с  даты подписания обеими сторонами акта окончательной сдачи-приемки результата работ.  

В силу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон  прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из  существа обязательства. По смыслу данной нормы при расторжении договора прекращается  обязанность совершать в будущем действия, которые являются предметом договора.  

Согласно правовой позиции, изложенной в абзаце втором пункта 3 Постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О  последствиях расторжения договора» условия договора, которые в силу своей природы  предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные  обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору;  условие о рассмотрении споров по договору в третейском суде, соглашения о подсудности,  о применимом праве и т.п.) либо имеют целью регулирование отношений сторон в период  после расторжения (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ  по расторгнутому впоследствии договору; условие о рассмотрении споров по договору в  третейском суде, соглашения о подсудности, о применимом праве и т.п.), сохраняют свое  действие и после расторжения договора; иное может быть установлено соглашением сторон.  

Гарантийное удержание в данном случае представляет собой договорное условие об  удержании заказчиком части стоимости работ для покрытия возможных расходов,  вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком гарантийных обязательств в  отношении качества строительных работ.  

Таким образом, расторжение договора в одностороннем порядке само по себе не  влечет прекращения гарантийных обязательств.  

Суд апелляционной инстанции учитывает, что в случае открытия конкурсного  производства в отношении подрядчика срок исполнения его обязательств считается  наступившим. При этом в отношении обязательств заказчика (контрагента должника) такие  последствия не наступают (в том числе гарантийные обязательства). При наличии у  должника контрагентов, срок исполнения обязательств которых не наступил, в условиях  невозможности осуществления принудительного взыскания долга он имеет возможность  реализовать дебиторскую задолженность, получив до ликвидации денежный эквивалент за  

свой актив (постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.12.2017 по делу  А40-215390/2014).  

Данная позиция также изложена в Определении Верховного Суда РФ от 30.06.2017  по делу № 304-ЭС17-1977 № А45-3928/2016.  

Таким образом, оснований для удовлетворения требования о взыскании суммы  гарантийного удержания в размере 12 253 735,88 руб. у суда первой инстанции не имелось, в  связи с чем решение в данной части подлежит отмене с отказом в удовлетворении  указанного требования.  

Отказывая во взыскании убытков в размере 331 644 136 руб. 87 коп., составляющих  комиссию за выдачу банковских гарантий в размере 30 646 272 руб. 68 коп., упущенную  выгоду в размере 300 997 864 руб. 19 коп., курсовую разницу в размере 2 110 328 руб. 08  коп., суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.  

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо,  право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков,  если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.  

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело  или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или  повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это  лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было  нарушено (упущенная выгода).  

Из содержания гл. 59 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что  общим условием деликтной ответственности является наличие состава правонарушения,  включающего в себя: наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда,  причинную связь между двумя первыми элементами, вину причинителя вреда, размер  причиненного вреда.  

Удовлетворение исковых требований возможно при доказанности всей совокупности  вышеуказанных условий деликтной ответственности.  

Материалами дела не подтверждается наличие совокупности условий для  удовлетворения иска о взыскании убытков: противоправность действий подрядчика,  причинно-следственная связь между этими действиями и правовыми последствиями в виде  убытков заказчика, что является основанием для отказа в иске в этой части.  

Согласно абзацу первому и второму пункта 2 Постановления Пленума Верховного  Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского  кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» согласно  статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под  реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет  произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его  имущества. Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он  получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях  гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.  

В соответствии с абзацем первым пункта 5 указанного Постановления по смыслу  статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у  него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и  причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства  должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно  размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог  уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).  

В соответствии с пунктом 4.3. договора цена работ включает в себя вознаграждение  генподрядчика и все затраты генподрядчика, необходимые для выполнения работ и  исполнения договора.  

Пунктом 2 статьи 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию  издержек и причитающееся ему вознаграждение.  

Как правильно отметил суд первой инстанции, расходы по получению банковских  гарантий включены в цену договора и дополнительной компенсации не подлежат.  

Кроме того, убытки должны быть реально понесены, однако истец не отрицает, что у  него отсутствуют доказательства оплаты комиссии банку. В этой связи доводы  апелляционной жалобы в этой части отклоняются.  

В подтверждение заявленного требования в части взыскания упущенной выгоды  истец представил в материалы дела договоры с контрагентами, отчет № 927/1 от 19.06.2015  об оценке рыночной стоимости упущенной выгоды (неполученных доходов) в результате  одностороннего расторжения заказчиком договора.  

В соответствии с абзацем первым и вторым пункта 3 Постановления № 7 при  определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее  получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то  же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не  только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие  доказательства возможности ее извлечения.  

Как правильно отметил суд первой инстанции, само по себе заключение истцом  договора субподряда не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в  указанном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности  субподрядчика не может быть гарантирован подрядчиком и зависит от множества факторов,  к числу которых относятся, в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые  ресурсы контрагента истца.  

Отказ ответчика от договора должен быть единственным препятствием для  получения истцом прибыли, и ее получение не должно зависеть от производственной  деятельности и добросовестности иных лиц. Для получения дохода в размере разницы  между стоимостью работ, предусмотренной договором, и стоимостью этих же работ,  предусмотренных договором строительного подряда, истцу недостаточно было просто  заключить договоры с субподрядными организациями. Истцом не представлено  доказательств, что в предыдущий период он выполнял такие работы и имел  соответствующую прибыль. Напротив, как следует из обстоятельств дела, истец в  предыдущий период отношений между сторонами выполнил работы некачественно и не в  полном объеме. А также по делу № А40-215390/2014 подтверждено, что истец аналогичные  работы и в тот же период (август – сентябрь 2014 г.) не выполнил, что послужило  основанием для отказа в иске.  

Таким образом, не представлено достаточных доказательств того, что истец  предпринял все необходимые меры для извлечения дохода в заявленном размере, и  расторжение договора послужило единственной причиной неполучения указанного дохода,  а также размера упущенной выгоды и наличия причинно-следственной связи между  расторжением договора и неполучением доходов.  

Отказывая в удовлетворении иска о взыскании курсовой разницы в размере 

2 110 328,08 рублей, суд первой инстанции правильно отметил, что изменение курса доллара  США к рублю Российской Федерации является одним из рисков осуществляемой сторонами  предпринимательской деятельности.  

Кроме того, в соответствии с пунктом 4.2 договора цена работ может быть изменена  сторонами только по обоюдному согласию путем подписания дополнительного соглашения  к договору при условии, что у заказчика возникла необходимость внести изменения в  техническую документацию.  

Согласно последнему абзацу п. 4.2. договора, в случае если курс (официальный курс  Центрального банка Российской Федерации) доллара США будет меньше 27 рублей за  доллар США или больше 36 рублей за доллар США стороны отдельно достигнут новых  договоренностей о цене работ по настоящему договору.  

Таким образом, исходя из буквального толкования условий п. 4.2. договора  изменение цены договора осуществляется только путем заключения соглашения об  

изменении цены договора. При этом истцом не предоставлены доказательства заключения  дополнительного соглашения к договору, в связи с чем основания для удовлетворения  данного требования отсутствуют.  

С учетом вышеизложенного апелляционная жалоба ответчика подлежит  удовлетворению частично, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене в  части взыскания 18 072 342,34 руб. задолженности, 12 253 735,88 руб. гарантийного  удержания с отказом в иске в данной части. В свою очередь, в удовлетворении  апелляционной жалобы истца отказано.  

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно.  Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ  безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не  установлено.  

Судебные расходы по иску, по экспертизе и апелляционным жалобам распределяются  в соответствии со ст. 110 АПК РФ.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный  апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2017 по делу № А40-215345/14  изменить и изложить в следующей редакции:  

Взыскать с закрытого акционерного общества «Бизнеспарк Новая Рига» в пользу  общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания  «КОСТА» по договору генерального строительного подряда № 02/12-13 от 02 декабря 2013  года долг в размере 24 716 464,50 руб., 12 714 руб. расходов по оплате государственной  пошлины по иску, 10 998 руб. расходов за проведение судебной экспертизы. В остальной  части иска отказать.  

Взыскать общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная  компания «КОСТА» в пользу закрытого акционерного общества «Бизнеспарк Новая Рига»  1347 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.  

 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня  изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.  

Председательствующий судья: А.Л. Фриев  Судьи: А.А. Комаров  

 И.А. Титова  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.