ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А01-1917/2021

город Ростов-на-Дону

01 февраля 2023 года

15АП-16604/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Фахретдинова Т.Р.,

судей Мисника Н.Н., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оргтехсервис"

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея

от  02 августа 2022 года по делу № А01-1917/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью "Оргтехсервис" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Майкоп,

к ответчику: государственному бюджетному учреждению Республики Адыгея "Управление автомобильных дорог "Адыгеяавтодор" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии третьего лица: Комитета Республики Адыгея по имущественным отношениям,

об устранении разногласий, возникших при заключении договора на право размещения линий связи,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Оргтехсервис" (далее – общество, заказчик) обратилось в арбитражный суд с иском к государственному бюджетному учреждению Республики Адыгея "Управление автомобильных дорог "Адыгеяавтодор" (далее – учреждение, исполнитель) об устранении разногласий по пунктам 3.3.7, 4.3, 4.4, 6.2, 6.5, 7.3, 7.5, 8.1, 8.4, 9.15 и 9.17, возникших при заключении договора на право размещения волоконно-оптических линий связи (далее – ВОЛС).

Заявленные требования мотивированы несогласием заказчика с предложенными условиями по предоставлению доступа к объектам инфраструктуры, находящимся в границах полос отвода автомобильных дорог: стоимостью услуг, сроком договора, санкциями за ненадлежащее исполнение и другими положениями, устанавливающими условия сотрудничества.

Представитель общества настаивал на заключении и договора редакции протокола разногласий, полагал необходимым установить срок договора на 10 лет и стоимость одного крепления 30 рублей в месяц. Ходатайствовал о проведении повторной судебной экспертизы, ссылаясь на недостоверность выводов первоначального экспертного исследования.

В отзыве на иск учреждение возражало против требований общества, ссылаясь на автономность воли на заключение договора и отсутствие обязанности в согласовании разногласий. Предметно не соглашалось с установлением разногласий в редакции общества ввиду соответствия стоимости пользования рыночным условиям и отсутствие противоречия иных условий требованиям действующего законодательства.

Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 02.08.2022 отклонено ходатайство истца о назначении повторной судебной экспертизы. Исковые требования истца об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора, удовлетворены. Суд решил Изложить пункты 3.3.7, 4.4, 6.5, 7.3, 7.5, 8.1, 8.4, 9.5 и 9.17 контракта на размещение ВОЛС в следующей редакции:

пункт  3.3.7:  «Направить  Заказчику  уведомление  о  проведении  ремонтов, реконструкции  или  технического  перевооружения  ВЛ,  производимых  с  заменой  опор (стоек) или их элементов не позднее 5 (пяти) календарных дней до начала их проведения»; 

-  пункт  4.4:  «Оплата  по  Контракту  производится  ежемесячно  и  составляет 88 рублей 34 копеек, без НДС.

Плата за пользование имуществом может быть изменена Исполнителем в одностороннем порядке, без подписания дополнительного соглашения с Заказчиком не чаще одного раза в год»;

пункт 6.5: «При невыполнении Заказчиком мероприятий по демонтажу в обусловленные настоящим Контрактом сроки, ЛСП по Акту демонтируется с ВЛ Исполнителем за счет Заказчика. В случае если в течение 30 (тридцати) дней с момента получения уведомления о демонтаже Заказчик не оплачивает расходы по демонтажу и не вывозит демонтированную ЛСП, Исполнитель вправе продать демонтированную ЛСП. Заказчик обязан оплатить вознаграждение за хранение демонтированной ЛСП за период, начиная с 3 (третьего) календарного дня после демонтажа.»;

пункт 7.3: «За каждый факт неисполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, заказчиком уплачивается штраф в размере, определяемом в порядке в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042»;

пункт 7.5: «Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается Контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены Контакта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом (соответствующим отдельным этапам исполнения Контракта) и фактически исполненных Исполнителем, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.»;

пункт 8.1: «Настоящий Контракт действует с момента вступления решения Арбитражного суда Республики Адыгея по делу А01-1917/2021 в законную силу и до 31.12.2023г., а в части расчетов - до полного исполнения Сторонами своих обязательств по Контракту.».

пункт 8.4: «Договор считается пролонгированным, на годичный срок на тех же условиях, в случае если за 90 дней до окончания срока его действия ни от одной из сторон не поступит письменного заявления об отказе oт его пролонгации»;

пункт 9.5: «Расторжение Контракта допускается по соглашению Сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством»;

пункт 9.17: «В течении 10 (десяти) дней по истечении срока действия настоящего Контракта, (в том числе в случае его досрочного расторжения), Заказчик обязан демонтировать ЛСП и сопутствующее оборудование своими силами и за свой счет, согласовав с Исполнителем график выполнения таких работ».

Пункты 4.3 и 6.2 контракта исключить".

Судебный акт мотивирован наличием обязанности у ответчика заключить договор на размещение линий волоконно-оптической связи. В части требования об установлении цены договора в размере 30 рублей за одно крепление в месяц суд отклонил требование истца, мотивированное ссылкой на применение соответствующих тарифов, касающихся ПАО "Кубаньэнерго", и согласился с ценой 88 рублей 34 копейки за одну точки подвески, предложенную ответчиком. Суд мотивировал свое решение ссылкой на заключение эксперта ФИО2 от 14.02.2022 и установление соответствующей цены в договоре с иным контрагентом - ООО "Юг телеком". Суд также принял по внимание, что у истца имеется альтернативная инфраструктура для размещения объектов связи в данном районе, что подтверждается письмом ПАО "Россети Кубань".

В части определения срока действия договора суд также отклонил позицию истца, определив таковой до 31.12.2023, с возможностью пролонгации при отсутствии возражений сторон. 

На указанное решение подана апелляционная жалоба обществом с ограниченной ответственностью "Оргтехсервис". Заявитель апелляционной жалобы оспаривает принятое решение в части установления редакции пунктов 4.4 и 8.1 договора, касающихся определения цены договора и срока его действия. Также заявитель просит назначить по делу повторную экспертизу для определения цены пользования.

Апеллянт указывает, что суд первой инстанции не учел методологических ошибок, допущенных экспертом ФИО2 в его заключении, касающихся неправильного подбора объектов-аналогов, а также того, что эксперт не учел, что ряд тарифов ПАО "Россети Кубань" признаны противоречащими нормам антимонопольного регулирования, что подтверждено постановлениями Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю.

Также заявитель считает, что суд первой инстанции неправильно ограничил срок действия договора. Широкополосный Интернет в жизни современного человека занимает важную роль и не требует дополнительного обоснования, что абонент в месте постоянного проживания имеет цель пользоваться услугами связи длительное время. Таким образом, общество, предлагая установление десятилетнего срока действия договора, действует не только в собственных интересах, но и интересах неопределенного круга лиц.

На апелляционную жалобу поступил отзыв государственного бюджетного учреждения Республики Адыгея "Адыгеяавтодор", в котором указывается на законность принятого решения и отсутствие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку стороны и третьи лица не заявили возражений против проверки законности и обоснованности решения суда только в обжалуемой части, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения в части определения условий договора по пунктам 4.4 и 8.1 проекта договора.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда стороны и третье лицо не явились, представителей не направили, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда в части пункта 4.4 договора подлежит частичному изменению по следующим основаниям. 

Как усматривается из материалов дела, 24.09.2018г. письмом № 174 истец обратился к ответчику с предложением о согласовании вопросов размещения линии ВОЛС на опорах уличного освещения по ул. Советская поселка Победы и ул. Ленина поселка Тульский в северном направлении от границы города Майкопа (т.1, л.д. 12).

Письмом от 07.06.2019 № 171 ООО «Орггехсервис» обратился в ГБУ РА УАД «Автодор» с заявлением о выдаче технических условий на размещение линий связи на опорах уличного освещения, по следующим адресам:

обход г . Майкоп 4 км. + 750 м. в количестве 2 шт.;

трасса Майкоп - Гиагинская — Псебай — Зеленчукская — Карачаевск опора 9 км. 320 м. опора км. 9 км. + 300 м.;

трасса Майкоп - Гиагинская — Псебай — Зеленчукская — Карачаевск опора 8 км. 002 м.;

трасса Майкоп - Гиагинская — Псебай — Зеленчукская — Карачаевск опора 6 км. 690 м. опора 8 км. + 200 м.;

подъезд к х. ФИО3 опоры от 0 км. до 0 км. + 580 м. в количестве 8 шт.;

автодорога подъезд к п. Тульский опоры от 0 км. до 1 км. + 500 м. (справа) в количестве 14 шт.;

автодорога подъезд к п. Тульский опоры от 2 км. + 080 до 2 км. + 180 м. в количестве 4 шт.;

автодорога подъезд к п. Тульский опоры от 4 км. + 340 м. до 5 км. + 140 м. в количестве 10 шт. (т.1, л.д. 14).

 

Письмом от 03.02.2020 № 42 истец дополнительно обратился к ответчику с заявлением о выдаче технических условий на размещение ВОЛС на опорах уличного освещения автодороги «подъезд к поселку Тульский» опоры от 0 км +080 до 5 км. +140м в количестве 174 шт. (т.1, л.д. 15).

В ходе рассмотрения дела представителями сторон не оспаривалось, что инфраструктура для целей размещения ВОЛС на опорах линии ВЛ-0,4 кВ, находится в границах полос отвода автодорог общего пользования республиканского значения, закрепленных за учреждением на праве оперативного управления. В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ответчик представил доказательства принятия спорных опор на учет как имущества, находящегося в оперативном управлении ответчика.

Полномочным представителем собственника имущества является Комитет Республики Адыгея по имущественным отношениям. Истец без заключения договора и в отсутствие технических условий, выданных учреждением, самовольно разместил линии ВОЛС на опорах уличного освещения автодорог республиканского значения и уже после этого начался переговорный процесс о заключении договора.

Апелляционный суд отмечает, что правовыми вопросами, подлежащими разрешению суда при рассмотрении данного дела, является вопрос: обязан ли ответчик заключить договор, обязан ли ответчик заключить договор по определенной цене.

В соответствии с пунктом 3 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи", организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. Операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений.

При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами (пункт 5 статьи 6 Федерального закона № 126-ФЗ).

Сама по себе указанная норма закона не создает юридической обязанности у собственника инфраструктуры заключить договор, а лишь предоставляет таковое право.

Вместе с тем согласно части 2 статьи 19 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ (в редакции Федерального закона от 11.07.2011 № 193-ФЗ), прокладка, перенос или переустройство инженерных коммуникаций, их эксплуатация в границах полосы отвода автомобильной дороги осуществляются владельцами таких инженерных коммуникаций или за их счет на основании договора, заключаемого владельцами таких инженерных коммуникаций с владельцем автомобильной дороги, и разрешения на строительство, выдаваемого в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации и настоящим Федеральным законом (в случае, если для прокладки, переноса или переустройства таких инженерных коммуникаций требуется выдача разрешения на строительство). В указанном договоре должны быть предусмотрены технические требования и условия, подлежащие обязательному исполнению владельцами таких инженерных коммуникаций при их прокладке, переносе, переустройстве, эксплуатации.

Судебная практика истолковала указанную норму закона как создающую обязанность для владельца коммуникации заключить договор (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.10.2022 по делу № А32-45525/2021;  Определение Верховного Суда Российской Федерации от 05.10.2022 № 307-ЭС22-17525; постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.08.2022 по делу № А13-17851/2018).

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или в иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (пункт 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной им в постановлении от 31.01.2012 N 11657/11, которой руководствовались суды, разрешение судом спора о понуждении к заключению договора при уклонении от заключения договора и при возникновении разногласий по конкретным его условиям сводится по существу к внесению определенности в правоотношения сторон и установлению судом условий, не урегулированных сторонами в досудебном порядке.

С учетом выше выраженной правовой позиции, сформированной судебной практикой об обязательности заключения договора, судебная коллегия не находит оснований для иных выводов.

Относительно же условия о цене договора апелляционный суд отмечает следующее.

Решение суда первой инстанции в части определения цены договора обосновано ссылкой на Правила недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29 ноября 2014 года № 1284.

Вместе с тем указанные правила утверждены на основании части 3 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", а в пункте 2 Правил указано:  "владелец инфраструктуры" - субъект естественной монополии, регулирование деятельности которого осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях", который является собственником инфраструктуры и (или) распоряжается инфраструктурой на ином законном основании.

Однако, в отличие от ПАО "Россети Кубань" (приведенные дела рассмотрены с участием указанного лица в качестве ответчика), ответчик по настоящему делу не относится к категории субъектов естественных монополий, подлежащих регулированию на основании статьи 4 Федерального закона "О естественных монополиях", и соответственно, не подпадает под государственное  регулирование цен (тарифов), установленных статьей 6 Федерального закона "О естественных монополиях".

Довод истца о том, что ответчика следует считать монополистом, противоречит нормативному регулированию.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что цена договора определяется на основании пункта 38 Правил № 1284, сделан с  неправильным применением материального права (применение нормы, не подлежащей применению).

Как было указано выше, постановление Правительства Российской Федерации от 29.12.2014 № 1284 регулирует только те правоотношения, которые основаны на нормах Федерального закона "О естественных монополиях" и Федерального закона "О защите конкуренции", которые к данным правоотношениям между истцом и ответчиком не применимы.

Управление автомобильных дорог "Адыгеяавтодор" не включено в перечень субъектов естественных монополий, размещенных на сайте Федеральной антимонопольной службы.

Согласно части 6.2 статьи 19 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ в действующей редакции, существенные условия договоров, заключаемых владельцами инженерных коммуникаций с владельцами автомобильных дорог в случае прокладки, переноса, переустройства инженерных коммуникаций, их эксплуатации в границах полос отвода автомобильных дорог, определяются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере дорожного хозяйства, по согласованию с федеральным органом исполнительной власти в области связи, федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере земельных отношений.

На момент рассмотрения спора такой подзаконный акт не был принят.

Письмом Министерства транспорта Российской Федерации от 09.11.2020 N Д2/06906-ИС рекомендовано до внесения указанных изменений в части существенных условий договора руководствоваться нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и Земельного кодекса Российской Федерации при заключении таких договоров.

Согласно пункту 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Однако в отношении категории спорного договора на момент рассмотрения спора не существует утвержденных тарифов (цен), то есть, цена указанного договора не относится к регулируемым.

Таким образом, все доводы истца, касающиеся формирования цены договора применительно к иным субъектам, относящимся к категории субъектов естественных монополий, подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах назначение повторной экспертизы в целях установления цены договора является избыточным, соответствующее ходатайство истца судом апелляционной инстанции отклоняется.

Учитывая правовую природу договора, предусмотренного частью 6.2 статьи 19 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ, судебная коллегия находит, что указанный договор является публичным договором ( ст.426 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 426 ГК РФ в публичном договоре цена товаров, работ или услуг должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории. Иные условия публичного договора не могут устанавливаться исходя из преимуществ отдельных потребителей или оказания им предпочтения, за исключением случаев, если законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот отдельным категориям потребителей.

Таким образом, при отсутствии регулируемой цены при заключении публичного договора условия договора, в том числе, в отношении цены, должны быть равными для всех.

Как следует из материалов дела, ответчик согласен заключить договор с истцом по цене размещения на одной опоре 88 руб.34 коп. Именно по такой цене был заключен договор с ООО "Юг Телеком" от 01.06.2022.

Установление равной для всех цены публичного договора будет соответствовать закону. Хотя закон не обязывает ответчика обосновывать цену договора, ответчик в разумной степени обосновал предложенную цену заключением оценщика № 17 от 21.05.2020, согласно которой  ставка арендной платы за одну опору составляет 88 руб.34 коп. в месяц с НДС.

Указанную сумму апелляционный суд определяет в качестве цены данного спорного договора, отмечая, что оценщик определил цену с учетом налога на добавленную стоимость. Соответственно цена договора также должна быть определена с учетом налога на добавленную стоимость, поскольку государственные учреждения, не являющиеся органами государственной власти, при осуществлении деятельности, приносящей доход, являются плательщиками НДС (ст.146, пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 № 33 " О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием  налога на добавленную стоимость").

Апелляционный суд также исключает указание суда первой инстанции на возможность пересмотра условия о цене договора не чаще одного раза в год, поскольку в отношении указанного условия стороны не спорили, оснований для вмешательства суда в указанный вопрос не имеется.

В отношении довода ответчика о необходимости установления срока действия договора равным 10 лет у судебной коллегии отсутствуют основания для вмешательства в дискреционное усмотрение суда первой инстанции. При наличии разногласий сторон о сроке действия договора, подлежащего заключению на основании решения суда, такой срок определяется судом в силу п. 1 ст. 446 ГК РФ.

Нормативного акта, который бы определял минимальный или максимальный срок действия подобного типа договора, в настоящее время не имеется.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в указанной части не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство истца о назначении повторной судебной экспертизы отклонить.

Решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 02.08.2022 по делу № А01-1917/2021 изменить, изложив абзац пятый и шестой резолютивной части решения в следующей редакции: «- пункт 4.4: «Оплата по контракту определяется согласно стоимости услуг по предоставлению возможности размещения линии совместного подвеса за одну опору в размере 88 рублей 34 копейки (с учетом НДС) и производится ежемесячно».

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев.

 

Председательствующий                                                               Т.Р. Фахретдинов

 

Судьи                                                                                             Н.Н. Мисник

 

Н.В. Нарышкина