ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А35-89/2018

город Воронеж

10 октября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 октября 2018 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

судей

ФИО1,

ФИО2,

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО4,

при участии:

от индивидуального предпринимателя ФИО5 (ОГРНИП 314463212600118, ИНН 

<

***>, далее – ФИО5 или заявитель):

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, город Курск, далее – Курское УФАС России или заинтересованное лицо):

от федеральное казенное учреждение «Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Курской области» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, город Курск, далее – ФКУ «ЦХиСО УМВД России по Курской области»):

ФИО5, предъявлен паспорт гражданина России,

ФИО6, представитель по доверенности от 15.01.2018,

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Ленинского районного суда города Курска апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО5 на решение Арбитражного суда Курской области от 22.05.2018 по делу № А35-89/2018 (судья Суходольская Н.Е.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО5 к Курскому УФАС России о признании недействительным решения от 09.10.2017 по делу № 3359,

третьи лица: ФКУ «ЦХиСО УМВД России по Курской области»,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО5 обратился в Арбитражный суд Курской области к Курскому УФАС России с заявлением о признании недействительным решения от 09.10.2017 по делу № 3359 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФКУ «ЦХиСО УМВД России по Курской области».

Решением Арбитражного суда Курской области от 22.05.2018 по делу № А35-89/2018 в удовлетворении требований заявителя отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, индивидуальный предприниматель ФИО5 обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя в полном объеме.

Податель жалобы ссылается на то, что требование о предоставлении лицензии направлено на ограничение конкуренции.

Судебное разбирательство по делу откладывалось на 12.09.2018, 03.10.2018 для получения ответов на запросы из Арбитражного суда Курской области, ФКУ «ЦХиСО УМВД России по Курской области» и УФСБ России по Курской области.

Согласно ответу УФСБ России по Курской области, поступившему в суд апелляционной инстанции 18.09.2018, степень секретности информации, содержащейся в документе, определяется исполнителем документа и должностным лицом, подписывающим документ.

Согласно ответу Арбитражного суда Курской области от 24.08.2016 № А35-89/2018 в решении Арбитражного суда Курской области от 22.05.2018 по делу № А35-89/2018 не содержатся сведения, составляющие государственную тайну.

Согласно ответу ФКУ «ЦХиСО УМВД России по Курской области» от 28.08.2018 № 14/1618 понятия «пропускной режим», «режим секретности», «секретные работы», «режимное помещении», использованные в письменных пояснениях ФКУ «ЦХиСО УМВД России по Курской области», не являются секретными, носят исключительно понятийный характер.

В судебном заседании заявитель индивидуальный предприниматель ФИО5 поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель заинтересованного лица Курского УФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, полагал решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители других лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились.

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что 17.04.2017 ФКУ «ЦХиСО УВМД РФ по Курской области» на официальном сайте ЕИС www.zakupki.gov.ru размещены извещение, аукционная документация электронного аукциона № 0844100000317000076, проект государственного контракта.

Предметом закупки является «Оказание услуг по уборке помещений, оказание дворницких услуг (уборке прилегающих территорий) на объектах УМВД России по Курской области, ФКУ «ЦХиСО УМВД России по Курской области».

Пунктом 16 извещения, пунктом 2 раздела II документации о проведении электронного аукциона предусмотрено требование к участнику аукциона о наличии лицензии ФСБ России на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

16.05.2017 по результатам рассмотрения вторых частей заявок победителем аукциона признано ООО НПО «ГеОН».

29.08.2017 индивидуальный предприниматель ФИО5 обратился в Курское УФАС России с жалобой (закупка № 0844100000317000076). По мнению заявителя, заказчиком (организатором аукциона) ФКУ «ЦХиСО УВМД РФ по Курской области» неправомерно установлено требование о наличии лицензии ФСБ России на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, что привело к необоснованному ограничению круга участников закупки.

09.10.2018 антимонопольным органом принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись с названным решением антимонопольного органа, полагая, что оно противоречит закону и нарушает права и законные интересы индивидуального предпринимателя ФИО5 в сфере экономической деятельности, последний обратился в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение пришел к выводу, что требование о наличии лицензии установлено заказчиком обоснованно с целью возможности осуществления работ со сведениями, составляющими государственную тайну.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона, содержащей правила описания объекта закупки.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами, а именно описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В силу пункта 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) предусмотрено, что в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Одновременно частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что право на обжалование содержания конкурсной документации имеют только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Установив все обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела, исходя из предмета и оснований заявленных требований, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу, что решение антимонопольного органа соответствует закону.

Материалами дела подтверждается, что на момент обращения индивидуального предпринимателя ФИО5 в антимонопольный орган 29.08.2017 закупка была уже завершена, государственный контракт заключен 29.05.2017 и действовал по 31.12.2017 включительно. В настоящее время контракт исполнен в полном объеме обеими сторонами.

При этом индивидуальный предприниматель ФИО5 не подавал заявку на участие в спорном аукционе.

Жалоба предпринимателя была подана в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

По правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба может быть подана либо лицом, подавшим заявку на участие в торгах, либо лицом, не подававшим заявку на участие в торгах в случаях если обжалуется порядок размещения информации о проведении торгов либо порядок подачи заявок на участие в торгах.

Действующее законодательство разграничивает порядок рассмотрения жалоб по Закону о защите конкуренции и по Закону о контрактной системе, тем самым разделяя содержание и объём отстаиваемых прав и интересов заявителя, в том числе и в зависимости от признания за ним статуса участника торгов.

В данном случае предприниматель не подавал заявку на участие в аукционе, а жалоба содержит доводы о проверке положений аукционной документации на предмет соответствия требованиям Закона Российской Федерации от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне».

Однако названный Закон не регулирует порядок размещения информации о проведении торгов.

Какие-либо нарушения порядка размещения информации о проведении торгов в рамках статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом не выявлены. По сути, предприниматель в своей жалобе не согласен с положениями аукционной документации в той части, что участник аукциона обязан иметь лицензию ФСБ России на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Совокупность установленных обстоятельств и подтверждающих их доказательств позволяет сделать вывод об отсутствии нарушения законных прав и интересов индивидуального предпринимателя ФИО5, поскольку предприниматель не подавал заявку на участие в торгах.

В этой связи антимонопольным органом правомерно отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Сделанные выводы согласуются с позицией Арбитражного суда Центрального округа, изложенной в постановлении от 24.07.2017 № Ф10-2559/2017 по делу № А83-4795/2016 и в постановлении от 21.12.2017 № Ф10-5254/2017 по делу № А35-742/2017.

Кроме того согласно абзацу 1 пункта 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Таким образом, обеспечение максимального числа участников размещения заказа не может быть названо приоритетной целью закупок перед другой целью – наиболее полном удовлетворении потребностей заказчика, то есть эффективностью и результативностью закупок. Все названные цели равноценны.

Материалами дела подтверждается, что заказчик обосновывает необходимость наличия лицензии ФСБ России на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, тем обстоятельством, что в объектах ФКУ «ЦХиСО УМВД России по Курской области» установлен пропускной режим, имеются выделенные помещения, аттестованные по требованиям безопасности информации, осуществляются делопроизводство и мероприятия по обеспечению режима секретности согласно требованиям Закона Российской Федерации от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне».

Таким образом, у заказчика имелась объективная потребность в наличии у поставщика (исполнителя) лицензии ФСБ России на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

При таких обстоятельствах требования заявителя не подлежали удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции. Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не может являться основанием для отмены обжалуемого решения. 

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют позицию подателя жалобы при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в решении суда первой инстанции. Они были подробно исследованы судом, и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, непосредственно исследовал представленные доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 22.05.2018 по делу № А35-89/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО5 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3