1040/2019-31583(1) 

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А46-9541/2018

14 июня 2019 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2019 года  Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2019 года  

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Рожкова Д.Г., судей Дерхо Д.С., Тетериной Н.В., при ведении протокола судебного заседания: секретарём ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный  номер 08АП-1380/2019) общества с ограниченной ответственностью «АВАТАРА»  на решение Арбитражного суда Омской области от 26.12.2018 по делу   № А46-9541/2018 (судья Захарцева С.Г.) по иску общества с ограниченной  ответственностью «АВАТАРА» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ИНН  

<

***>, ОГРНИП 304550704200027) о взыскании компенсации за нарушение  исключительного права,  

при участии в деле в качестве третьего лица, Министерства труда социального развития  Омской области,  

при участии в судебном заседании:  

от индивидуального предпринимателя ФИО2 – лично,  ФИО2 (паспорт);  

от Министерства труда социального развития Омской области – представитель ФИО3 (удостоверение, доверенность № ИСХ-18/МТСР 18486 от 28.12.2018 сроком  действия по 31.12.2019),  

установил:

общество с ограниченной ответственностью «АВАТАРА» (далее – общество,  истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области к индивидуальному  

предпринимателю Карташевой Любови Даниловны (далее – ИП Карташева Л.Д.,  ответчик) с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) (т. 1 л.д. 132), о взыскании  компенсации за нарушение исключительного права в размере 36 000 руб.  

 Первоначально суд определил 15.06.2018 рассмотреть дело в порядке  упрощённого производства, затем определением от 26.06.2018 перешёл  к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.  

 Определением от 20.08.2018 суд привлёк Министерство труда социального  развития Омской области (далее - министерство) к участию в деле в качестве третьего  лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.  

 Решением арбитражного суда от 26.12.2018 исковые требования общества  оставлены без удовлетворения. Обществу из федерального бюджета возвращено 8 200  руб. излишне уплаченной государственной пошлины.  

 Не согласившись с принятым решением суда, общество подало апелляционную  жалобу, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт  об удовлетворении исковых требований в полном объёме.  

 В обоснование своей жалобы истец приводит следующие доводы: вывод суда  о том, что он не доказал факта внедоговорного использования программы в период  с октября по декабрь 2016 года, наличия задолженности ответчика в соответствии  с сублицензионным договором за тот или иной период, не соответствует материалам  дела. В деле имеются доказательства внедоговорного использования программы (отчёт  о работе терминалов ООО «Экстрим безопасность» и письмо ООО «Удобный  маршрут»). В связи с чем считает не имелось оснований у суда для отказа в иске.  

 Определением от 13.03.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда  жалоба общества принята и назначена к рассмотрению в судебном заседании  на 11.04.2019.  

 От министерства поступил отзыв на жалобу, в котором оно поддерживает вывод  суда о недоказанности факта нарушения исключительных прав истца на терминальное  программное обеспечение; полагает, что истец не доказал того обстоятельства, что  ответчик использовал программу в спорный период, поскольку в системе  использовались транспортные терминалы, установку и сопровождение программного  обеспечения на которые осуществляло ООО «Экстрим безопасность».  

 От общества поступили письменные объяснения в порядке статьи 81  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).  

 Определением от 12.04.2019 суд апелляционной инстанции отложил  рассмотрение апелляционной жалобы на 07.05.2019, предложив сторонам представить в  порядке статьи 81 АПК РФ письменные пояснения относительно: количества  терминалов, оснащённых программным обеспечением и использованных ответчиком  в каждом конкретном месяце в пределах искового периода; указать номера этих  терминалов, маршрутов, использованных ответчиком в каждом конкретном месяце,  со ссылкой на доказательства, подтверждающие перечисленные обстоятельства,  по мнению каждой сторон.  

 От общества во исполнение определения суда поступили объяснения, к которым  в виде таблицы представлена информация о серийных номерах используемых  терминалов, номерах маршрутов, количестве в спорном периоде со ссылкой  на доказательства.  

 От ИП ФИО2 поступили пояснения по делу. 

 От министерства поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его  представителя, содержащее указание на то, что оно поддерживает позицию,  изложенную в отзыве на жалобу.  

 В заседании суда 07.05.2019 рассмотрение апелляционной жалобы было  отложено на 06.06.2019 с предложением представить суду письменных возражений при  их наличии.  

 Представитель общества, извещённого о судебном заседании 06.06.2019  надлежащим образом, в суд не явился. Суд апелляционной, на основании статьи 156  АПК РФ, определил рассмотреть апелляционную жалобу  в отсутствие представителя истца.  

В судебном заседании 06.06.2019 ИП ФИО2 просит оставить решение  без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Представитель министерства поддержал доводы, изложенные в отзыве на  апелляционную жалобу.  

 Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё,  письменные пояснения сторон, заслушав пояснения представителей ответчика  и третьего лица, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда  в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает  апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению по следующим  мотивам.  

 Как следует из материалов дела, между обществом (лицензиат) и ООО  «Удобный маршрут» (лицензиар) заключён лицензионный договор от 31.12.2013   № УМ-31/13/5 (далее – лицензионный договор, т. 1 л.д. 20-22), по условиям которого  в редакции дополнительного соглашения от 31.12.2013 обществу предоставлено право  использования программы для ЭВМ (далее – программа) в пределах тех прав и теми  способами, которые предусмотрены в спецификации к настоящему договору,  являющейся его неотъемлемой частью, с сохранением за лицензиаром права выдачи  лицензий на программу другим лицам (простая (неисключительная) лицензия  на территории Российской Федерации, за исключением Омской области.  На территории Омской области лицензиар обязуется аналогичным образом  предоставить лицензиату право использования программы на условиях исключительной  лицензии, с предоставлением лицензиату права на защиту программы от  неправомерного использования третьими лицами. Лицензиат обязуется уплатить  лицензиару обусловленном настоящим договором вознаграждение.  

 Срок действия договора 5 лет (пункт 10.2.). 

 В спецификации к договору указано, что обществу передаётся неисключительное  право на использование терминального программного обеспечения «Удобный маршрут  для переносных терминальных устройств» (FarePlus).  

 30.09.2015 общество (лицензиат) заключило с ИП ФИО2  (сублицензиат) сублицензионный договор № 20-ТТ-ПО (далее – сублицензионный  договор, т. 1 л.д. 26-27), по которому ответчик получил право на использование  программного обеспечения, установленного на переносных транспортных терминалах  New8110 на срок с 30.09.2015 по 30.09.2016.  

 Цена ежемесячного сублицензионного вознаграждения за один комплект  программного обеспечения составляет 1 000 руб.  

 По акту от 30.09.2015 ответчику передан переносной транспортный терминал  New8110 в количестве 1 шт. (заводской номер 80019462) (т. 1 л.д. 27).  

 Договор с актом ответчиком не подписаны, но в письме от 28.04.2018 № 563  ООО «Экстрим безопасность» в адрес истца указано об использовании ответчиком  (перевозчиком), в частности, транспортного терминала с номером 80019462 (т. 1 л.д.  23).  

 Кроме того, в отзыве на исковое заявление ответчик сам указывает  о заключении с истцом 30.09.2015 сублицензионного договора с указанием  о подключении 9 переносных транспортных терминалов New8110 с заводским  

серийными номерами 80017174, 80003984, 80017173, 80017172, 80007792, 80007793,  80007794, 80007795, 80029422, а также об истечении срока действия договора  30.09.2016 (т. 1 л.д. 60-61).  

 А стоимость ежемесячного сублицензионного вознаграждения за использование  одного экземпляра программного обеспечения в размере 1 000 руб. оплачена  ответчиком 30.09.2015 в день заключения договора (платёжное поручение № 27,  т. 2 л.д. 108).  

 Из дополнительных соглашений от 23.10.2015 № 1, от 06.11.2015 № 2,  от 05.02.2016 № 3, от 25.08.2016 № 4, заключённых сторонами, также усматривается,  что цена ежемесячного сублицензионного вознаграждения за один комплект  программного обеспечения составляет 1 000 руб. (т. 1 л.д. 14, 16, 18-19).  

 На основании актов приёма-передачи прав на использование - программное  обеспечение от 23.10.2015, от 06.11.2015, от 05.02.2016, от 25.08.2016 ответчик получил  от истца переносные транспортные терминалы в общем количестве – 9, а именно:  80017172, 80017174, 80017173, 80003984, 80007792, 80007793, 80007794, 80007795,  80007796 (т. 1 л.д. 15, 17-19).  

 В дальнейшем, 31.12.2016 ответчик заключил сублицензионный договор   № 122016/039 с лицензиатом ООО «БЕНТОК-СМОЛЕНСК» (т. 1 л.д. 87-89).  

 Общество предъявило к ответчику требования о взыскании 36 000 руб.  компенсации за нарушение исключительного права за период с 01.10.2016  по 31.12.2016 из расчёта двукратного размера согласно пункту 3 статьи 1301  Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) (1000 * 9 * 2 * 2).  

 Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, пришёл  к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований исходя из того, что истец  не доказал факта внедоговорного использования программы в период с октября  по декабрь 2016 года, наличия задолженности ответчика перед истцом в соответствии  с сублицензионным договором за тот или иной период.  

 Повторно рассмотрев настоящее дело, суд апелляционной инстанции считает,  что требования общества подлежали частичному удовлетворению.  

 Данный вывод апелляционного суда основывается на следующем.  

 На основании пункта 2 статьи 1233 ГК РФ к договорам о распоряжении  исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство  индивидуализации, в том числе к договорам об отчуждении исключительного права  и к лицензионным (сублицензионным) договорам, применяются общие положения  

об обязательствах (статьи 307 - 419 ГК РФ) и о договоре (статьи 420 - 453 ГК РФ),  поскольку иное не установлено правилами раздела VII ГК РФ и не вытекает  из содержания или характера исключительного права.  

Согласно пункту 1 статьи 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона -  обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на  средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить  другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого  средства в предусмотренных договором пределах.  

В соответствии с пунктом 3 статьи 1235 ГК РФ в лицензионном договоре должна  быть указана территория, на которой допускается использование результата  интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Если территория,  на которой допускается использование такого результата или такого средства,  в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять их использование на всей  территории Российской Федерации.  

Пунктом 4 статьи 1235 ГК РФ предусмотрено, что срок, на который заключается  лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права  на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.  

Согласно пункту 5 статьи 1235 ГК РФ по лицензионному договору лицензиат  обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение,  если договором не предусмотрено иное.  

Выплата вознаграждения по лицензионному договору может быть предусмотрена  в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных  отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме.  

В силу пункта 6 стать 1235 ГК РФ лицензионный договор должен  предусматривать:  

1) предмет договора путём указания на результат интеллектуальной деятельности  или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по  договору, с указанием в соответствующих случаях номера документа, удостоверяющего  исключительное право на такой результат или на такое средство (патент,  свидетельство);  

2) способы использования результата интеллектуальной деятельности или  средства индивидуализации.  

Согласно пункту 1 статьи 1238 ГК РФ при письменном согласии лицензиара  лицензиат может по договору предоставить право использования результата  

интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу  (сублицензионный договор).  

Пунктом 2 статьи 1238 ГК РФ предусмотрено, что по сублицензионному  договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата  интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации только в пределах тех  прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором  для лицензиата.  

В силу пункта 5 статьи 1238 ГК РФ к сублицензионному договору применяются  правила ГК РФ о лицензионном договоре.  

В подтверждение факта передачи лицензиатом сублицензиату права на  использование программного обеспечения, установленного на переносных  транспортных терминалах New8110 в количестве 9 шт., истцом представлены копии  актов приёма-передачи прав на использование программного обеспечения,  подписанных сторонами.  

Факт получения и использования предоставленного истцом программного  обеспечения в пределах действия сублицензионного договора вплоть по 30.09.2016  ответчиком не оспаривается.  

Срок правомерного использования программы истёк 30.09.2016. 

Истец основывает своё требование о компенсации на фактическом  (внедоговорном) использовании ответчиком программы, ссылаясь на письмо ООО  «Экстрим безопасность» от 28.04.2018 № 563 (т. 1 л.д. 23), а также письмо ООО  «Удобный маршрут» от 01.02.2018 № УМ-41/18 (т. 1 л.д. 28), указывает, что  фактическое (внедоговорное) использование ответчиком программы прекратилось  не ранее 31.12.2016, последний платёж в адрес истца произведён 07.11.2016  по платежному поручению № 51 (т. 2 л.д. 125).  

По смыслу положений статей 1235 и 1238 ГК РФ истечение срока, на который  лицензиатом предоставлено сублицензиату право использования результата  интеллектуальной деятельности, по общему праву влечёт утрату сублицензиатом права  использования данного результата.  

Следовательно, правомерным поведением сублицензиата в таких  обстоятельствах является либо прекращение использования результата  интеллектуальной деятельности, либо принятие мер по продлению срока действия  сублицензионного договора, либо заключение нового договора сублицензии.  

В материалы дела не представлено доказательств прекращения использования  ответчиком установленного истцом на терминалах программного обеспечения  посредством его удаления или установки иного программного обеспечения после даты  30.09.2016, когда истёк срок действия сублицензионного договора.  

Фактическое продолжение использования ответчиком транспортных терминалов  с установленным истцом программным обеспечением после истечения срока действия  сублицензионного договора подтверждается, в частности, письмом ООО «Удобный  маршрут» от 01.02.2018, согласно которому не совершалось никаких действий  по изменению, обновлению или удалению программного обеспечения, установленного  на транспортные терминалы истца.  

Кроме того, ООО «Экстрим безопасность», оказывавшее в период с 10.08.2013  по 31.12.2016 услуги по информационно-технологическому обслуживанию  автоматизированной информационной системы, обеспечивающей функционирование  электронного транспортного приложения Омской области на основании  государственных контрактов от 10.08.2013 № 252, от 17.09.2014 № 220, от 15.10.2015 №  2015.378588, письмом от 28.04.2018 № 563 представило помесячную информацию,  включая спорный период с октября по декабрь 2016 года, о количестве используемых  ответчиком транспортных терминалах.  

 Как указывалось выше, на основании актов ответчик получил переносные  транспортные терминалы в общем количестве – 9, а именно: 80017172, 80017174,  80017173, 80003984, 80007792, 80007793, 80007794, 80007795, 80007796.  

В письме ООО «Удобный маршрут» от 01.02.2018 упоминаются терминалы  с такими номерами.  

Представленные в материалы дела письма ООО «Удачный маршрут» и ООО  «Экстрим безопасность» свидетельствуют о факте использования ответчиком  программного обеспечения истца в отношении 9 экземпляров программного  обеспечения.  

Учитывая изложенное и в отсутствие доказательств иного, суд апелляционной  инстанции пришёл к выводу об использовании ответчиком в период с октября  по декабрь 2016 года программного обеспечения, право использования которого  им приобретено у истца.  

Истцом заявлено о взыскании суммы компенсации за нарушение  исключительного права в размере 36 000 руб.  

Способы защиты исключительных прав на результаты интеллектуальной  деятельности и на средства индивидуализации предусмотрены, в частности, статьёй  1252 ГК РФ.  

Пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ установлено, что в случаях, предусмотренных  настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности  или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права  правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты  компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при  доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся  за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.  

Пунктом 3 статьи 1237 ГК РФ предусмотрено, что использование результата  интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации способом,  не предусмотренным лицензионным договором, либо по прекращении действия такого  договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату  по договору, влечет ответственность за нарушение исключительного права на результат  интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, установленную  настоящим Кодексом, другими законами или договором.  

Таким образом, возможность защиты нарушенных прав лицензиата  на использование результата интеллектуальной деятельности посредством требования  выплаты компенсации за нарушение указанного права действующим законодательством  прямо не установлена.  

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что по  требованию о защите нарушенных интеллектуальных прав в соответствии со статьёй 65  АПК РФ истец обязан доказать факт принадлежности ему интеллектуальных прав или  права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.  

В свою очередь, ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при  использовании результатов интеллектуальной деятельности и средств  индивидуализации.  

В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем  авторского права и (или) смежных прав и для него наступает гражданско-правовая  ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.  

В рассматриваемом случае истцом представлены достаточные доказательства,  свидетельствующие о предоставлении ответчику права использования программного  

обеспечения и их использования после прекращения действия сублицензионного  договора (30.09.2016).  

В ходе рассмотрения дела установлено и сторонами не оспаривается, что ответчик  производил оплату за использование программным обеспечением вплоть по 07.11.2016  (т. 2 л.д. 108-125).  

Из материалов дела не усматривается, что истец требовал прекращения  использования программного обеспечения посредством его замены, обновления или  удаления после истечения срока действия сублицензионного договора.  

При таких обстоятельствах нельзя сделать вывод о том, что после истечения  срока действия сублицензионного договора воля его сторон была направлена на  прекращение его действия.  

 В связи с чем возникшие из договора отношения сторон фактически  не прекратились после даты 30.09.2016 до момента заключения ответчиком нового  договора с другим лицом 31.12.2016.  

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 7 Информационного  письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014   № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров  незаключенными» при наличии спора о заключённости договора суд должен оценивать  обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования  обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников  гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 ГК РФ.  

Если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся  к существенным, но затем совместными действиями по исполнению договора и его  принятию устранили необходимость согласования такого условия, то договор считается  заключённым.  

В рассматриваемом случае с учётом поведения сторон суд апелляционной  инстанции считает, что в период с октября по декабрь 2016 года между сторонами спора  сложились гражданско-правовые отношения, вытекающие из сублицензионного  договора (статья 438 ГК РФ).  

При таких обстоятельствах использование ответчиком программного  обеспечения, предоставленного ответчиком, в спорный период не может быть признано  незаконным.  

Вместе с тем по условиям сублицензионного договора и по смыслу  действующего гражданского законодательства истец имеет право на вознаграждение  за использование ответчиком программного обеспечения.  

Общество, указывая само в исковом заявлении на то, что фактическое  использование программы ответчиком прекратилось не ранее 31.12.2016, тем не менее  заявил о компенсации за нарушение исключительного права, рассчитанной с учётом  правила пункта 3 статьи 1301 ГК РФ, предусматривающей, что в случаях нарушения  исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду  с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности,  установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии  с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору  от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в двукратном  размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены,  которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное  использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.  

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание правовую позицию  Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении  от 13.12.2016 № 28-П, в силу которой взыскание компенсации за нарушение  интеллектуальных прав, будучи штрафной санкцией, преследующей, в том числе,  публичные цели пресечения нарушений в сфере интеллектуальной собственности,  является, тем не менее, частноправовым институтом, который основывается  на признании равенства участников регулируемых им отношений (пункт 1 статьи 1 ГК  РФ), а именно правообладателя и нарушителя его исключительного права на объект  интеллектуальной собственности, и в рамках которого защита имущественных прав  правообладателя должна осуществляться с соблюдением вытекающих из Конституции  Российской Федерации требований справедливости, равенства и соразмерности,  а также запрета на реализацию прав и свобод человека и гражданина с нарушением  прав и свобод других лиц, то есть таким образом, чтобы обеспечивался баланс прав  и законных интересов участников гражданского оборота.  

Каждое рассматриваемое дело является индивидуальным, содержащим в себе  уникальную совокупность доказательств, различность совершаемых сторонами  действий при нарушении исключительных прав, в связи с чем, при рассмотрении  каждого дела суд оценивает размер и характер причиненного ущерба, степень вины  правонарушителя и иные существенные обстоятельства.  

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации,  изложенной, в том числе, в постановлении от 13.02.2018 № 8-П, расчёт компенсации  за нарушение исключительных прав надлежит производить, с учётом степени вины  правонарушителя, оценки добросовестности поведения правообладателя  исключительного права.  

При этом, суд, применяющий в конкретном деле нормы, которые ставят одну  сторону (правообладателя) при защите своих прав в более выгодное положение,  а в отношении другой предусматривают возможность неблагоприятных последствий, не  освобожден от обязанности руководствоваться в рамках предоставленной ему  дискреции правовыми критериями баланса конкурирующих интересов сторон  и соразмерности назначаемой меры ответственности правонарушающему деянию. Иное  не согласовывалось бы ни с конституционными принципами справедливости  и соразмерности, ни с общими началами частного права.  

В то же время, как разъяснено в пункте 9 постановлении Пленума Верховного  Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых  положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», если  при принятии искового заявления суд придёт к выводу о том, что избранный истцом  способ защиты права не может обеспечить его восстановление, данное обстоятельство  не является основанием для отказа в принятии искового заявления, его возвращения  либо оставления без движения. В соответствии со статьей 148 ГПК РФ или статьей 133  АПК РФ на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд выносит  на обсуждение вопрос о юридической квалификации правоотношения для определения  того, какие нормы права подлежат применению при разрешении спора.  

По смыслу части 1 статьи 196 ГПК РФ или части 1 статьи 168 АПК РФ суд  определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам.  

Суд также указывает мотивы, по которым не применил нормы права, на которые  ссылались лица, участвующие в деле.  

Принимая во внимание вышеприведённые обстоятельства, суд апелляционной  инстанции считает возможным переквалифицировать заявленное истцом требование  о взыскании компенсации за нарушение прав использования программного обеспечения  в требование о взыскании вознаграждения за его использование, которое является  обоснованным в части суммы 18 000 руб. исходя из следующего.  

 Определяя сумму компенсации в 36 000 руб., общество произвело её расчёт  следующим образом (т. 1 л.д. 132): 1) 9 * 1000 = 9 000 руб. – стоимость права  

использования произведения за 1 месяц; 9 000 * 2 * 2 = 36 000 руб. – компенсация  в двукратном размере согласно пункту 3 статьи 1301 ГК РФ.  

 Поскольку в данном случае апелляционным судом воспринимается заявленное  обществом требование как требование о взыскании вознаграждения за его  использование, то положение пункта 3 статьи 1301 ГК РФ не применяется судом.  

 В связи с чем, с учётом статьи 49 АПК РФ и приведённого самим обществом  в ходатайстве об уменьшении исковых требований от 01.10.2018 (т. 1 л.д. 132) расчёта  суммы иска, в котором исключено апелляционным судом применение двукратного  размера компенсации, к взысканию с ответчика подлежит только сумма в размере  18 000 руб. (9 * 1000) * 2).  

Доказательств оплаты данной суммы за спорный период ответчиком суду не  представлено.  

 Поэтому требование истца подлежит удовлетворению в вышеуказанной сумме  (18 000 руб.).  

 С учётом изложенного обжалуемое решение подлежит изменению на основании  пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ с изложением его резолютивной части  в настоящем постановлении.  

Апелляционная жалоба общества подлежит частичному удовлетворению. 

 Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску и  апелляционной жалобе апелляционным судом распределены между сторонами в  соответствии со статьёй 110 АПК РФ, на ответчика относятся расходы истца в общей  сумме 2 500 руб. (1 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску +  1 500 руб. – по жалобе).  

 Кроме того, учитывая, что при подаче иска обществом была уплачена  государственная пошлина в большем размере (10200 руб.), чем это предусмотрено  частью 1 статьи 333.21. Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ)  (2000 руб.), обществу надлежит на основании статьи 333.40. НК РФ возвратить из  федерального бюджета 8 200 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной  платёжными поручениями от 28.04.2018 № 128 и от 31.05.2018 № 172 (т. 1 л.д. 51-52).  

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 270,  пунктом 2 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 26.12.2018 по делу   № А46-9541/2018 изменить, изложить резолютивную часть следующим образом.  

 Исковые требования удовлетворить частично. 

 Взыскать с индивидуального предпринимателю ФИО2  (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304550704200027) в пользу общества с ограниченной  ответственностью «АВАТАРА» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 18 000 руб., а  также 2500 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску и  апелляционной жалобе.  

 В удовлетворении остальной части исковых требований отказать. 

 Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «АВАТАРА» из  федерального бюджета 8 200 руб. государственной пошлины по иску излишне  уплаченной платежными поручениями от 28.04.2018 № 128 и от 31.05.2018 № 172.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть  обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Суд по интеллектуальным правам в  течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.  

Председательствующий Д.Г. Рожков 

Судьи Д.С. Дерхо 

 Н.В. Тетерина