ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А48-104/2017

г. Воронеж

11 мая 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 2 мая 2017 года

        Постановление в полном объеме изготовлено 11 мая 2017 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьиСеменюта Е.А.,

судейМиронцевой Н.Д.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии:

       от  акционерного общества «Тандер» (Орловский филиал): ФИО3, представитель по доверенности от 12.04.2017;

       от  Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Орловской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Тандер» (Орловский филиал) на решение Арбитражного суда Орловской области от 09.03.2017 по делу № А48-104/2017 (судья Капишникова Т.И.) по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Орловской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Акционерному обществу «Тандер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ :

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Орловской области (далее –Управление Роспотребнадзора по Орловской области, Управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Акционерному обществу «Тандер» (далее – АО «Тандер», Общество, юридическое лицо) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.43 КоАП. РФ.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 09.03.2017 по делу № А48-104/2017  заявленные требования удовлетворены. АО «Тандер» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300 000 руб. с конфискацией продукции, арестованной по протоколам ареста товаров, вещей №706 от 06.10.2016, №717 от 11.10.2016, №723 от 11.10.2016.

Считая принятое решение незаконным и необоснованным, АО «Тандер» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный  суд с жалобой, в которой просит изменить данное решение суда первой инстанции в части размера наказания в виде административного штрафа, принять по делу новый судебный акт с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 150 000 рублей, менее минимального размера предусмотренного ч.2 ст. 14.43 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что суд первой инстанции не учел письменные объяснения, в которых оно указывало на имеющиеся смягчающие обстоятельства, была дана оценка степени вины, указано на отсутствие каких-либо негативных последствий, предоставлена информация о наличии крупных финансовых обязательств.

Обращает внимание на то, что со стороны общества систематически предпринимались и предпринимаются меры, направленные не обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан.

Заявитель также указывает, что в результате проверки в отношении всех магазинов Орловского филиала АО «Тандер» были выявлены только единичные случаи просроченного товара, товара с нарушенной упаковкой, следами плесени, что можно бы было считать величиной погрешности, если бы такая оценка допускалась.

Отмечает, что никаких неблагоприятных последствий зафиксировано не было, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства этому.

Полагает, что выявленные факты просрочки, нарушения упаковки свидетельствуют о том, что вина в этой части имеет признаки неосторожности. Данные факты связаны с невнимательностью конкретных работников.

Ссылается на то, что имеются смягчающие административную ответственность обстоятельства.

Заявитель также считает, что все изложенные обстоятельства являются исключительными и могут служить основанием для применения ч. 3.2. ст. 4.1 КоАП РФ при назначении наказания.

Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным. Представитель общества в судебном заседании просила обжалуемое решение отменить, а жалобу удовлетворить.

Управление в представленном суду отзыве, соглашаясь со всеми выводами суда первой инстанции, против удовлетворения апелляционной жалобы возражает. Ссылается на то, что уменьшение размера санкций ниже низшего предела, возможно только при наличии исключительных обстоятельств. Приведенные в апелляционной жалобе доводы не свидетельствуют об исключительности обстоятельств совершения правонарушения.

В судебное заседание представитель Управления не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

Дело рассматривалось в его отсутствие в порядке ст.ст.123, 156, 266 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение представителя лица, участвующего в деле, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела,  Акционерное общество «Тандер» зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 

<

***>.

На основании распоряжения органа государственного контроля (надзора) от 15.09.2016 №1552 в отношении АО «Тандер» в период с 27.09.2016 по 24.10.2016 проведена плановая выездная проверка. Копия указанного распоряжения  направлена в адрес Общества 23.09.2016, а также вручена представителю.

При проведении проверки выявлено следующее:

06.10.2016 в продовольственном магазине «Магнит», расположенном по адресу 

<

...>, непосредственно в торговом зале с прилавков (полок) осуществлялась продажа масла растительного «Юг Руси», масса нетто 828гр, объем 900мл, ТУ 9141-008-55505939, изготовитель филиал «МЭЗ Юг Руси ФИО4» ООО «МЭЗ Юг Руси», 

<

...> с истекшим сроком годности, дата изготовления 07.08.2015, срок годности согласно маркировке 12 месяцев, в количестве 10 бутылок по цене 89,9 руб. (протокол №705 осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 06.10.2016, протокол №706 ареста товаров, вещей от 06.10.2016, объяснения директора магазина ФИО5 от 06.10.2016, протокол №708 изъятия вещей, документов от 06.10.2016, ценник;

 11.10.2016 в продовольственном магазине «Магнит», расположенном по адресу: 

<

...> при хранении и реализации продукции не соблюдаются условия хранения пищевой продукции, так лещ солено-сушеный изготовитель ООО «Северо-Западная торговая компания» СПб, г.Петергоф, ул.1 Мая д.89, дата изготовления 01.08.2016, в количестве 2 упаковок общим весом 500гр по цене 74 руб. хранился в упаковке не обеспечивающей вакуум, вместе с тем, согласно маркировке указанная продукция упакована под вакуумом, следствием указанного явилось обнаружение плесени на одной из рыб (протокол №716 осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 11.10.2016, фотографии товара от 11.10.2016, протокол №718 изъятия вещей, документов от 11.10.2016, ценник, протокол №717 ареста товаров, вещей от 11.10.2016, объяснение директора магазина ФИО6 В.;

11.10.2016 в магазине «Магнит Косметик», расположенном по адресу: 

<

...> осуществлялась продажа следующей парфюмерно-косметической продукции с истекшими сроками годности: скраб для ног торговой марки «Scholl» 1/75 ml, производитель ССЛ Интернейшнл Пи-Эл-Си, Великобритания согласно маркировке: «годен до сентября 2016 года» (срок годности, установленный производителем товара истек) на остатке 1 шт. по цене 279 руб. лак для ногтей торговой марки «МАХ Factor» 1/11, производитель «Procter and Gamble» Франция, согласно маркировке: «годен до сентября 2015 года» (срок годности, установленный производителем товара истек) на остатке 1 шт. по цене 349 руб. (протокол  №722 осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 11.10.2016, протокол №723 ареста товаров, вещей от 11.10.2016, протокол №724 изъятия вещей, документов от 11.10.2016, ценники, объяснение товароведа магазина ФИО7; 

13.10.2016 в продовольственном магазине «Магнит», расположенном по адресу: 

<

...> торговом зале магазина непосредственно в витрине выставлены в продажу сыры, нарезанные и расфасованные непосредственно в магазине «Магнит» АО «Тандер», 

<

...>, с явными признаками порчи (плесень): 

1) сыр Голландский м.д.ж.45%, срок реализации 12 часов с момента фасовки, упакован 13.10.2016 в 08:06 весом 0,332 кг. по цене 327,7 руб. на сумму 108,8 руб.; 

2) сыр торговой марки «Карлов двор» Топленое молоко м.д.ж.50% , СТО 00425610-004-2013, срок реализации 12 часов с момента фасовки, упакован 13.10.2016 в 08:17 весом 0,416 кг по цене 568,9 руб. на сумму 236,66 руб.; 

3) сыр торговой марки «Карлов двор» Моне м.д.ж.45% СТО 00425610-004-2013, срок реализации 12 часов с момента фасовки, упакован 13.10.2016 в 08:14 общим весом 0,662 кг по цене 563,9 руб. на сумму 373,3 руб.; 

4) данке сыр, производитель «Молочные горки» ЧИЗ ЛАЙТ м.д.ж.34% ТУ BY 190513389.091-2012 срок реализации 12 часов с момента фасовки, упакован 13.10.2016 в 08:04 весом 0,308 кг по цене 459 руб. на сумму 141, 37 руб. (протокол №730 изъятия вещей, документов от 13.10.2016, ценники, акт списания от 13.10.2016 570083U7639, протокол №729 осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 13.10.2016, фотографии товара.

28.09.2016 в продовольственном магазине «Магнит», расположенном по адресу: 

<

...> в торговом зале отобраны пробы реализуемых пищевых продуктов (протокол №332 взятия образцов (проб) для проведения экспертизы, вынесено определение №133 о назначении экспертизы от 28.09.2016 . 

Из заключения эксперта №М128-ЗЭ от 19.10.2016 следует, что  исследованный образец пресервы рыбные филе кусочки «Сельдь а ля Лосось» в майонезе масса нетто 0,18кг, изготовитель ИП ФИО8, 

<

...>, дата выработки 30.08.2016 не соответствует Единым санитарно-эпидемиологическим и гигиеническим требованиям к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю), утвержденным  Решением Комиссии Таможенного союза от 28.05.2010 №299 по микробиологическим показателям (обнаружены бактерии группы кишечной полочки (колиформы), при гигиеническом нормативе - не допускается); - исследованный образец масла сливочного традиционного «Дубровское» сладко-сливочное несоленое м.д.ж.82,5%, масса нетто 0,18 кг, изготовитель ООО ТД «Дубровка молоко», 

<

...> дата выработки 23.09.2016 не соответствует требованиям приложения 8 ТР ТС 033/2013 по микробиологическим показателям (обнаружены бактерии группы кишечной полочки (колиформы), при гигиеническом нормативе - не допускается; КМАФАнМ 5 200 000 КОЕ/г при гигиеническом нормативе не более 100 000 КОЕ/г);

29.09.2016 в продовольственном магазине «Магнит», расположенном по адресу: 

<

...> в торговом зале отобраны пробы реализуемых пищевых продуктов (протокол №333 взятия образцов (проб) для проведения экспертизы от 29.09.2016 , вынесено определение №134 о назначении экспертизы от 29.09.2016 . 

Согласно заключению эксперта №М129-ЗЭ от 19.10.2016 кабачки свежие урожай 2016 года, изготовитель ООО «Весна», 

<

...> не соответствуют требованиям приложения 3 TP ТС 021/2011 по содержанию нитратов.

 29.09.2016 в продовольственном магазине «Магнит», расположенном по адресу: 

<

...>, в торговом зале отобраны пробы реализуемых пищевых продуктов (протокол №423 взятия образцов (проб) товаров для проведения экспертизы от 29.09.2016) , протокол №683 изъятия вещей, документов от 29.09.2016, вынесено определение №366-СН о назначении экспертизы от 29.09.2016 . 

В соответствии с заключением эксперта №О382-ЗЭ от 21.10.2016 исследованная проба пирожных «Лакомка» ОСТ 10-060-95 масса нетто 300гр, изготовитель ИП ФИО9, 

<

...>, дата выработки 22.09.2016 не соответствует требованиям приложения II п. 1.4 TP ТС 021/2011 по микробиологическим показателям. . 

04.10.2016 в продовольственном магазине «Магнит», расположенном по адресу: 

<

...> в торговом зале отобраны пробы реализуемых пищевых продуктов (протокол №335 взятия образцов (проб) для проведения экспертизы от 04.10.2016), вынесено определение №137 о назначении экспертизы от 04.10.2016.

 Из заключения эксперта №М133-ЗЭ от 20.10.2016 следует, что исследованная проба пирожных «Тирамису» масса нетто 0,15кг, изготовитель ООО Фирма «Татьяна» 

<

...>, офис.01, дата выработки 04.10.2016 не соответствует требованиям приложения 2 TP ТС 021/2011 по микробиологическим показателям безопасности.

05.10.2016 в продовольственном магазине «Магнит», расположенном по адресу: 

<

...>, в торговом зале отобраны пробы реализуемых пищевых продуктов (протокол №336 взятия образцов (проб) для проведения экспертизы от 05.10.2016, вынесено определение №138 о назначении экспертизы от 05.10.2016.

Согласно заключению эксперта №M132-ЗЭ от 20.10.2016 исследованная проба полуфабрикатов мясосодержащих рубленых формованных в панировке замороженных категории В, котлеты говяжьи «Филейные» «С пылу с жару» масса нетто 0,425кг, изготовитель ООО «Лина» 

<

...>, дата выработки 09.10.2016 не соответствует требованиям п.14, п.15 приложения 1 ТР ТС 034/2013, приложения 2 ТР ТС 021/2011 по микробиологическим показателям безопасности. 

06.10.2016 в продовольственном магазине «Магнит», расположенном по адресу: 

<

...>, в торговом зале отобраны пробы реализуемых пищевых продуктов (протокол №440 взятия образцов (проб) для проведения экспертизы от 06.10.2016), вынесено определение №375-СН о назначении экспертизы от 06.10.2016. 

В заключении эксперта от 24.10.2016 №О384-ЗЭ указано, что исследованная проба масла сливочного крестьянского сладко-сливочного несоленого «Буренушка Щедрая» высший сорт ГОСТ 32261-2013 м.д.ж. 72,5% масса нетто 180гр, изготовитель ЗАО «Карачевмолпром» 

<

...>, дата выработки 02.10.2016 не соответствует требованиям приложения 8 п.33 TP ТС 033/2013 по микробиологическим показателям; творог «Щедрая Буренушка» ГОСТ 31453-2013 м.д.ж. 9% масса нетто 180 гр., изготовитель ЗАО «Карачевмолпром» 

<

...>, дата выработки 03.10.2016 не соответствует требованиям приложения 8 п.33 TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» по микробиологическим показателям. 

10.10.2016г. в продовольственном магазине «Магнит», расположенном по адресу: 

<

...>, в торговом зале отобраны пробы реализуемых пищевых продуктов (протокол №341 взятия образцов (проб) для проведения  экспертизы от 10.10.2016)), вынесено определение №143 о назначении экспертизы от 10.10.2016.

В заключении эксперта № М138-ЗЭ от 24.10.2016 отражено, что творог м.д.ж. 18% масса нетто 500гр изготовитель ЗАО «Карачевмолпром» 

<

...>, дата выработки 09.10.2016 не соответствует требованиям приложения 8 TP ТС 033/2013 по микробиологическим показателям. 

11.10.2016 в продовольственном магазине «Магнит», расположенном по адресу: 

<

...> в торговом зале отобраны пробы реализуемых пищевых продуктов (протокол №445 взятия образцов (проб) товаров для проведения экспертизы от 11.10.2016)), вынесено определение №380/зпп о назначении экспертизы от 11.10.2016. 

Из заключения эксперта №О386-ЗЭ от 24.10.2016 следует, что кефир м.д.ж. 2,5 %, дата изготовления 08.10.2016 производитель ООО «Брянский молочный комбинат» г. Брянск, в количестве 3шт. по 1,0л., 1 шт. по 1,0 л. не соответствует требованиям приложения 8 TP ТС 033/2013 по микробиологическим показателям; салат «Сельдь под шубой» «Домашние традиции», дата изготовления 10.10.2016, производитель ООО «Мэтр», 

<

...>, объем пробы 1 шт. - 180г. не соответствует требованиям приложения 2 п.1.8 ТР ТС 021/2011 по микробиологическим показателям; салат «Мимоза» «Домашние традиции», дата изготовления 10.10.2016, производитель ООО «Мэтр», 

<

...>, объем пробы 1 шт. - 180г. не соответствует требованиям приложения 2 п.1.8 ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» по микробиологическим показателям. 

14.10.2016 в продовольственном магазине «Магнит», расположенном по адресу: 

<

...>, в торговом зале отобраны пробы реализуемых пищевых продуктов (протокол №458 взятия образцов (проб) от 14.10.2016)), вынесено определение о назначении экспертизы №388 от 14.10.2016. 

В соответствии с заключением эксперта №О407-ЗЭ от 02.11.2016 сметана ТД «Сметанин» м.д.ж.20% ГОСТ 31452-2012 масса нетто 400 гр, изготовитель ООО «Брянский молочный комбинат» г.Брянск, ул.50-й Армии д.2б, дата выработки 14.10.2016 не соответствует требованиям приложения 8 к п.33 технического TP ТС 033/2013 по микробиологическим показателям; пирожные «Сметанник» OCT 10-060-95 масса нетто 380гр, изготовитель ИП ФИО9 

<

...>, дата выработки 10.10.2016. не соответствуют требованиям приложения II п. 1.4 технического регламента Таможенного союза TP ТС 021/2011 по микробиологическим показателям.  

 Отбор образцов (проб) товаров для проведения всех экспертизы осуществлялся в присутствии понятых и должностных лиц Общества, определения о назначении экспертизы направлялись в адрес юридического лица. 

По итогам проверки составлен акт проверки от 27.10.2016 №785, копия которого вместе с уведомлением от 28.10.2016 №02/10362-16 о вызове для составления протокола об административном правонарушении на 28.11.2016 направлена в адрес ответчика заказным письмом. 

В отношении АО «Тандер» 28.11.2016 в отсутствие уполномоченного представителя, надлежащим образом уведомленного, составлен протокол №1376 об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.43 КоАП РФ, копия данного протокола направлена Обществу посредством почтовой корреспонденции. 

Поскольку в соответствии с абз.3 ч.3 ст.23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст.14.43 КоАП РФ, рассматривают судьи арбитражных судов, Управление Роспотребнадзора по Орловской области на основании ст.203 АПК РФ обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о привлечении АО «Тандер» к административной ответственности.          Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличие состава вменяемого предпринимателю административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ и применил минимальный размер санкции данной статьи.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными и обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, - влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой; на должностных лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой; на юридических лиц - от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой (ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ).

Объективную сторону данного правонарушения составляют действия (бездействие), нарушающие установленные требования технических регламентов или обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, в частности субъектом правонарушения может быть изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), продавец.

Субъективная сторона характеризуется виной.

Возможность привлечения лица к административной ответственности обусловлена обязательным наличием всех элементов состава административного правонарушения.

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Технического регламента "ТР ТС 021/2011 Технический регламент Таможенного союза. О безопасности пищевой продукции", утвержденного Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 880 "О принятии технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" (далее - ТР ТС 021/2011) объектами технического регулирования являются пищевая продукция; связанные с требованиями к пищевой продукции процессы производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования), реализации и утилизации.

Статьей 4 ТР ТС 021/2011 установлено, что для целей применения настоящего технического регламента используются следующие понятия, в том числе:пищевая продукция - продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырье.

Срок годности пищевой продукции - это период времени, в течение которого пищевая продукция должна полностью соответствовать предъявляемым к ней требованиям безопасности, установленным настоящим техническим регламентом и (или) техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции, а также сохранять свои потребительские свойства, заявленные в маркировке, и по истечении которого пищевая продукция не пригодна для использования по назначению.

Пункт 12 статьи 17 ТР ТС 021/2011 предусматривает, что при реализации пищевой продукции должны соблюдаться условия хранения и сроки годности такой продукции, установленные ее изготовителем.

Согласно п. п. 1, 6 ст. 7 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция, находящаяся в обращении на таможенной территории Таможенного союза в течение установленного срока годности, при использовании по назначению должна быть безопасной. Сроки годности и условия хранения пищевой продукции устанавливаются изготовителем. Показатели безопасности пищевой продукции установлены в Приложениях 1, 2, 3, 4, 5 и 6 к техническому регламенту. В пищевой продукции, находящейся в обращении, не допускается наличие возбудителей инфекционных, паразитарных заболеваний, их токсинов, представляющих опасность для здоровья человека и животных (ч.1,2,5 ст.7). 

Из таблицы 6 приложения 3 к ТР ТС 021/2011 следует, что уровень нитратов в кабачках не должен превышать 400 мг/кг. 

В силу п.1.4 таблицы 1 приложения 2 к ТР ТС 021/2011 в пирожных S.aureus, не допускаются в массе 1,0; количество мезофильных аэробных и факультативно анаэробных микроорганизмов, КОЕ/г не более 50 000, бактерии группы кишечных палочек (колиформы), не допускаются в массе продукта 0,1г. 

В соответствии с п.1.1 таблицы 1 приложения 2 к ТР ТС 021/2011 в полуфабрикатах мясных рубленых (охлажденных, замороженных) количество мезофильных аэробных и факультативно анаэробных микроорганизмов, КОЕ/г (см3), не должно превышать 5000 000 КОЕ/г, бактерии группы кишечных палочек (колиформы) не допускаются в массе продукта 0,0001г. 

Согласно п.3.2.3 Решения Комиссии Таможенного союза от 28.05.2010 №299 «О применении санитарных мер в Евразийском экономическом союзе» допускается содержание в пресервах из разделанной рыбы с добавлением растительных масел,  заливок, соусов, с гарнирами и без гарниров (в т.ч. из лососевых рыб) КМАФАнМ, КОЕ/г, не более 2 x 105, содержание БГКП (колиформы) в 0,01 г не допускается. 

         ТР ТС 033/2013. Технический регламент Таможенного союза. О безопасности молока и молочной продукции, утвержденный Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 №67 «О техническом регламенте Таможенного союза «О безопасности молока и молочной продукции» (далее - ТР ТС 033/2013) устанавливает обязательные для применения и исполнения на таможенной территории Таможенного союза требования безопасности к молоку и молочной продукции, выпускаемых в обращение на таможенной территории Таможенного союза, к процессам их производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также требования к маркировке и упаковке молока и молочной продукции для обеспечения их свободного перемещения. 

         ТР ТС 033/2013 разработан в целях защиты жизни и здоровья человека, окружающей среды, жизни и здоровья животных, предупреждения действий, вводящих в заблуждение потребителей молока и молочной продукции относительно их назначения и безопасности, и распространяется на молоко и молочную продукцию, выпускаемые в обращение на таможенной территории Таможенного союза, процессы их производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации (п.1). 

ТР ТС 033/2013 распространяется на молоко и молочную продукцию, выпускаемые в обращение на таможенной территории Таможенного союза и используемые в пищевых целях, включая: а) сырое молоко - сырье, обезжиренное молоко (сырое и термически обработанное) - сырье, сливки (сырые и термически обработанные) - сырье; б) молочную продукцию, в том числе: молочные продукты; молочные составные продукты; молокосодержащие продукты; побочные продукты переработки молока; продукцию детского питания на молочной основе для детей раннего возраста (от 0 до 3 лет), дошкольного возраста (от 3 до 6 лет), школьного возраста (от 6 лет и старше), адаптированные или частично адаптированные начальные или последующие молочные смеси (в том числе сухие), сухие кисломолочные смеси, молочные напитки (в том числе сухие) для питания детей раннего возраста, молочные каши, готовые к употреблению, и молочные каши сухие (восстанавливаемые до готовности в домашних условиях питьевой водой) для питания детей раннего возраста; в) процессы производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации молока и молочной продукции; г) функциональные компоненты, необходимые для производства продуктов переработки молока (п.2). 

 В силу пп.а п.42 раздела VII приложения 8 к ТР ТС 033/2013 допускается содержание в масле из коровьего молока сливочном (сладкосливочном, кислосливочном,  соленом, несоленом) КМАФАнМ КОЕ в объеме см3 (г), не более 1 x 105, не допускается содержание БГКП (колиформы) в объеме см3 (г) - 0,01. 

Подпункт б пункта 11 раздела II приложения 8 к ТР ТС 033/2013 предусматривает, что не допускается содержание в твороге без компонентов (кроме произведенного с использованием ультрафильтрации, сепарирования, зерненого творога) со сроком годности более 72ч БГКП (колиформы) в объеме см3 (г) 0,01г. 

Пункт 11 раздела II приложения 8 к ТР ТС 033/2013 устанавливает, что не допускается содержание в сметане БГКП (колиформы) в объеме см3 (г) 0,001. 

        ТР ТС 009/2011. Технический регламент Таможенного союза. О безопасности парфюмерно-косметической продукции, принятый Решением Комиссии Таможенного союза от 23.09.2011 №799 «О принятии технического регламента Таможенного союза «О безопасности парфюмерно-косметической продукции» (далее - ТР ТС 009/2011), распространяется на выпускаемую в обращение на территории государств - членов 

Таможенного союза парфюмерно-косметическую продукцию в потребительской таре. Устанавливает требования к продукции, а также на связанные с ней процессы производства, в целях защиты жизни и здоровья человека, имущества, охраны окружающей среды, а также предупреждения действий, вводящих в заблуждение потребителей относительно ее назначения и безопасности. 

Согласно ст.3 ТР ТС 009/2011 срок годности - период, по истечении которого парфюмерно-косметическая продукция считается непригодной для использования по назначению.         В силу п. 1 ст. 4 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), качество которого соответствует договору.

Пункт 4 статьи 5 Закона РФ от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» определяет, что на продукты питания, парфюмерно-косметические товары, медикаменты, товары бытовой химии и иные подобные товары (работы) изготовитель (исполнитель) обязан устанавливать срок годности - период, по истечении которого товар (работа) считается непригодным для использования по назначению. 

Пункт 5 статьи 5 Закона о защите прав потребителей устанавливает, что продажа товара (выполнение работы) по истечении установленного срока годности, а также товара (выполнение работы), на который должен быть установлен срок годности, но он не установлен, запрещается.

В соответствии с п.24 Постановления Правительства РФ от 19.01.1998 №55 «Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации» товар, на который установлен срок годности, продавец обязан передать покупателю с таким расчетом, чтобы он мог быть использован по назначению до истечения срока годности.         В соответствии с п. 2 ст. 3 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые в том числе не имеют установленных сроков годности (для пищевых продуктов, материалов и изделий, в отношении которых установление сроков годности является обязательным) или сроки годности которых истекли. Такие пищевые продукты, материалы и изделия признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации, утилизируются или уничтожаются.

В силу пункта 5 статьи 15 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" граждане, индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществляющие производство, закупку, хранение, транспортировку, реализацию пищевых продуктов, пищевых добавок, продовольственного сырья, а также контактирующих с ними материалов и изделий, должны выполнять санитарно-эпидемиологические требования.

Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 07.09.2001 г. N 23 введены в действие санитарные правила "Санитарно-эпидемиологические требования к организациям торговли и обороту в них продовольственного сырья и пищевых продуктов СП 2.3.6.1066-01", которые разработаны с целью предотвращения возникновения и распространения инфекционных и неинфекционных заболеваний (отравлений) среди населения Российской Федерации и определяют санитарно-эпидемиологические требования к размещению, устройству, планировке, санитарно-техническому состоянию, содержанию организаций торговли продовольственным сырьем и пищевыми продуктами условиям транспортировки, приемки, хранения, переработки, реализации продовольственного сырья и пищевых продуктов, а также к условиям труда (п. 1.1).

В силу п. 8.24 данных правил в организациях торговли запрещается реализация продукции с истекшими сроками годности.

В силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ч. 1). Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч. 2).

Факт несоблюдения АО «Тандер» требований ТР ТС 021/2011, подтверждается протоколами изъятия вещей № 708, 718, 724, протоколами об аресте товаров № 706,717,723, протоколами взятия образцов 335, 336, 440, объяснениями товароведа, заключением эксперта  №М128-ЗЭ от 19.10.2016, актом проверки от 27.10.2016 №785, протоколом об административном правонарушении №1376 от 28.11.2016 и иными имеющимися в материалах дела доказательствами, которые с учетом положений ст. 26.2 КоАП РФ соответствуют критериями относимости, допустимости, достоверности и достаточности для подтверждения факта нарушения. Фактически нарушения не оспаривается обществом.

Доказательств невозможности соблюдения АО «Тандер» требований вышеназванных технических регламентов в материалах дела не представлено.

В качестве довода апелляционной жалобы указывается, что суд области должен был рассмотреть вопрос об уменьшении размера административного штрафа ниже низшего предела. 

Суд первой инстанции данный довод надлежащим образом исследовал и правомерно отклонил его. 

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.02.2014 N 4-П, административный штраф, равно как любое другое административное наказание, является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В данном постановлении Конституционный Суд Российской Федерации указал, что устанавливаемые КоАП РФ размеры административных штрафов должны соотноситься с характером и степенью общественной опасности административных правонарушений и обладать разумным сдерживающим эффектом, необходимым для соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного законодательства запретов. В противном случае применение административной ответственности не будет отвечать предназначению государственного принуждения, которое, по смыслу статей 1 (часть 1), 2, 17 (часть 3), 18 и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, должно заключаться главным образом в превентивном использовании соответствующих юридических средств для защиты прав и свобод человека и гражданина, иных конституционно признаваемых ценностей гражданского общества и правового государства.

Кроме того, в постановлении от 25.02.2014 N 4-П указано на необходимость сопоставления размера штрафных санкций с характером административного правонарушения, степенью вины нарушителя, наступившими последствиями и одновременно позволяло бы надлежащим образом учитывать реальное имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица. Для приведения правового регулирования размеров административных штрафов, устанавливаемых для юридических лиц, и правил их наложения в соответствие с конституционными требованиями могут использоваться различные способы, в том числе снижение минимальных размеров административных штрафов, установление более мягких альтернативных санкций, введение дифференциации размеров административных штрафов для различных категорий (видов) юридических лиц, уточнение (изменение) правил наложения и исполнения административных наказаний.

При этом, приняв во внимание, что до внесения в КоАП РФ надлежащих изменений возможность снижения минимального размера административного штрафа законодательно не установлена, и учитывая особую роль суда как независимого и беспристрастного арбитра и вместе с тем наиболее компетентного в сфере определения правовой справедливости органа государственной власти, Конституционный Суд Российской Федерации пришел к выводу, что принятие решения о назначении юридическому лицу административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей административной санкцией, допускается только в исключительных случаях и только в судебном порядке. Если же административное наказание за совершение административного правонарушения было назначено иным компетентным органом, должностным лицом, суд (безотносительно к законодательному регулированию пределов его полномочий при судебном обжаловании решений о применении мер административной ответственности), рассмотрев соответствующее заявление юридического лица, также не лишен возможности снизить размер ранее назначенного ему административного штрафа.

Поскольку вытекающие из Конституции Российской Федерации и общих принципов права критерии (дифференцированность, соразмерность, справедливость), которым должны отвечать санкции за административные правонарушения, и, соответственно, сформулированные на их основе в настоящем Постановлении требования к минимальным размерам административных штрафов, устанавливаемых для юридических лиц за конкретные административные правонарушения, распространяются и на иные - не являвшиеся предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации по настоящему делу - положения Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, внесение в данный Кодекс изменений, вытекающих из настоящего Постановления, должно быть направлено на исключение возможности чрезмерного ограничения экономической свободы и права собственности юридических лиц при их привлечении к административной ответственности и за другие административные правонарушения, минимальные размеры административных штрафов за которые сопоставимы с теми, что установлены законоположениями, признанными настоящим Постановлением не соответствующими Конституции Российской Федерации, т.е., по крайней мере, составляют сто тысяч рублей и более.

В порядке реализации указанных установлений, Федеральным законом от 31.12.2014 N 515-ФЗ введен в действие пункт 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, в соответствии с которым при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее 100 000 рублей.

Таким образом, уменьшение размера санкций ниже низшего предела, предусмотренного размером соответствующей статьи КоАП РФ, возможно только при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

В обоснование снижения размера санкции, установленной антимонопольным органом, ниже низшего ее предела, заявитель, в частности, ссылается на те же обстоятельства, приведенные им ранее в качестве смягчающих ответственность (наличие кредитного соглашения с ПАО «Сбербанк России»; в отношении всех магазинов Орловского филиала АО «Тандер» были выявлены только единичные случаи просроченного товара, товара с нарушенной упаковкой, следами плесени; никаких неблагоприятных последствий зафиксировано не было; отсутствуют обстоятельства, отягчающие ответственность).

Вместе с тем ни одно из приведенных обстоятельств не является исключительным в значении, используемом пунктом 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, свидетельствующим о несоразмерности тяжести наказания допущенному нарушению с учетом всех обстоятельств его совершения, балансу публично-правовых интересов и гарантированных законом прав АО «Тандер» принципу индивидуализации административной ответственности.

Соглашаясь с мнением суда первой инстанции апелляционный суд учитывает, что обществу назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией данной статьи, при том, что нарушения выявлены в разных точках торговли, в отношении которых проводилась проверка.

Таким образом, с учетом приведенной правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, исходя из принципов правовой справедливости и дифференцированного подхода к оценке имеющихся обстоятельств, суд первой инстанции, оценив совокупность имеющихся в деле доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ, пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для изменения оспариваемого постановления антимонопольного органа в части размера штрафа.

Апелляционная коллегия не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются апелляционным судом ввиду вышеизложенного, они не опровергают выводы суда области, сделанные с учетом установленных фактических обстоятельств, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законно принятого судебного акта.

Иных аргументированных доводов, опровергающих выводы суда области, в апелляционной инстанции не заявлено.

Исходя из изложенных норм, апелляционная инстанция находит, что при принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все представленные доказательства, дал им надлежащую правовую оценку и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 09.03.2017 по делу № А48-104/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

       Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судьяЕ.А. Семенюта

Судьи Н.Д. Миронцева

                                                                                                    ФИО1