Четвертый арбитражный апелляционный суд

улица Ленина, дом 100б, Чита, 672000, http://4aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Чита                                                                                  Дело №А58-8838/2017

«27»  сентября 2018 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен  27 сентября 2018 года.

 

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей Каминского В.Л., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Республике Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 мая 2018 года по делу №А58-8838/2017  по заявлению Открытого акционерного общества "Горный автодор" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, место нахождения: 678030, Республика Саха (Якутия, улус Горный, 

<

...>)) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Республике Саха (Якутия) (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, место нахождения: 677007, 

<

...>) о признании недействительным решения от 07.06.2017 №09-39/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 26.09.2017 в части,

(суд первой инстанции – ФИО2),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

установил:

Открытое акционерное общество "Горный автодор" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Республике Саха (Якутия) (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 07.06.2017 №09-39/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 26.09.2017 в части:

7 095 186,97руб. налога на добавленную стоимость;

934 073руб. налога на добычу полезных ископаемых;

291 122руб. пени по налогу на добычу полезных ископаемых;

2 389 850руб. пени по налогу на добавленную стоимость;

5 601 руб. штрафа по налогу на добычу полезных ископаемых.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) признано решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Республике Саха (Якутия) от 07.06.2017 №09-39/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенное на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации, недействительным в части установления размера недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 7 095 186,97 рублей и начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 2 389 850 рублей, а также в части установления размера недоимки по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 696 533 рублей, начисления пени в размере 197 101 рублей и штрафа начисленного по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 5 233,70 рублей. В удовлетворении остальной части требования отказано. Суд обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 8 по Республике Саха (Якутия) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Открытого акционерного общества "Горный автодор". Взыскал с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Республике Саха (Якутия) (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу Открытого акционерного общества "Горный автодор" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

В обосновании суд первой инстанции в части эпизода по НДС указал, что материалами дела подтверждается реальность хозяйственных операций, при этом налоговым органом не представлено доказательств согласованности действий общества и его спорного контрагента ООО «Энергосервис», поэтому возможные нарушения контрагента не могут являться основанием для отказа в вычетах.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28.05.2018г. по делу № А58-8838/2017 в обжалуемой части.

Полагает, что доказано что поставка песчано-гравийной смеси не могла быть осуществлена ООО «Энергосервис», то есть операция по приобретению ПГС у указанного поставщика отражена лишь в документах, что свидетельствует об отсутствии разумных экономических причин в действиях Заявителя, о фиктивности его хозяйственных операций и направленности его действий на получение незаконной налоговой выгоды посредством возмещения НДС из бюджета, реальность которых материалами дела не подтверждается.

Считает, что ООО «Энергосервис» соответствовал признакам фирмы-однодневки, не имел ресурсов для исполнения обязательств по сделкам, кроме того, отсутствует подтверждение оплаты покупки ПГС, происхождение которого не подтверждено.

Указывает, что судом не принято во внимание дополнение к отзыву Инспекции от 02.02.2018 года, где Инспекция просила суд оставить без рассмотрения часть пункта 1 заявления Общества по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2013 в размере 1 704 035,59 рублей, за 3 квартал 2013 года в размере 2 054 689 рублей, и соответствующие им пени, штрафные санкции в связи с не соблюдением досудебного порядка урегулирования спора.

Полагает, что суд вышел за рамки заявленных требований в части налога на добавленную стоимость, так как признал незаконным начисление пени на неоспариваемую сумму НДС 259 932 руб., что  составляет 42 274,17 рубля.

На апелляционную жалобу поступил отзыв общества, в котором он соглашается с выводами суда первой инстанции в части признания необоснованным доначисления налога по операциям со спорным контрагентам, считает, что оснований для оставления части требований без рассмотрения не имелось, так как общество приводило доводы по всем доначислениям по спорному контрагенту, но соглашается с доводами налогового органа о необоснованном признании незаконным решения в части пени в сумме 42 274,17 рубля.

09 августа 2018 года в судебном заседании объявлен перерыв до 16 августа 2018 года.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2018 года судебное заседание отложено до 13 сентября 2018 года.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2018 года в составе суда произведена замена судьи Ломако Н.В.  на судью Каминского В.Л.

13 сентября 2018 года в судебном заседании объявлен перерыв до 20 сентября 2018 года.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 12.07.2018, 10.08.2018, 18.08.2018, 14.09.2018.

Представители налогового органа в судебных заседаниях дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы и дополнительных пояснений. Апелляционному суду пояснили, что решение суда первой инстанции оспаривается в части налога на добавленную стоимость. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель общества в судебных заседаниях дала пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просила решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, за исключением вопроса по пени на неоспариваемую сумму НДС, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

После последнего объявленного перерыва лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, извещены надлежащим образом.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -  АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на основании решения начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Республике Саха (Якутия) от 30.06.2016 №09-37/7 была проведена выездная налоговая проверка Открытого акционерного общества «Горный автодор» (далее - заявитель, Общество) с 30.06.2016 по 16.12.2016 (с приостановлениями с 08.07.2016 по 12.09.2016, с 22.10.2016 по 04.12.2016) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания) за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых, транспортного налога, налога на имущество организаций, налога на доходы физических лиц; по вопросу полноты и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц, по итогам которой составлен акт налоговой проверки от 16.02.2017 №09-38/1 (далее - Акт ВНП).

27.02.2017 Акт ВНП вручен представителю Заявителя.

Извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 27.02.2017 №493 вручено 27.02.2017 представителю Заявителя.

29.03.2017 Акт ВНП и материалы налоговой проверки, письменные возражения Заявителя рассмотрены начальником Инспекции в присутствии уполномоченного представителя, о чем составлен протокол №1432.

В связи с поступлением от Заявителя в день рассмотрения материалов проверки возражений от 28.03.2017 №ЦБ-74 и ходатайства об уменьшении размера штрафных санкций, Инспекцией принято решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки №09-37/2 до 06.04.2017 года.

06.04.2017 Акт ВНП и материалы налоговой проверки, письменные возражения, ходатайство об уменьшении размера штрафных санкций Заявителя рассмотрены начальником Инспекции в присутствии уполномоченного представителя, о чем составлен протокол №1617.

По итогам рассмотрения принято решение №01/7 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 06.05.2017 вручена представителю Заявителю 10.05.2017 года.

15.05.2017 представителю Заявителя вручено дополнение от 15.05.2017 к справке о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 06.05.2017 года.

Извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 23.05.2017 №500 направлено Заявителю по телекоммуникационным каналам связи 24.05.2017 года.

26.05.2017 рассмотрены материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля в присутствии уполномоченного представителя Заявителя (его представителей), о чем составлен протокол №2701.

В связи с поступлением от Заявителя в день рассмотрения материалов проверки возражений от 25.05.2017 №б/н на справку о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля Инспекцией принято решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки №09-37/2 до 07.06.2017.

Извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 05.06.2017 №504 вручено 05.06.2017 представителю Заявителя.

07.06.2017 рассмотрены материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, возражения, ходатайство об уменьшении размера штрафных санкций в присутствии уполномоченного представителя Общества, о чем составлен протокол №2754.

По итогам рассмотрения принято решение «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 07.06.2017 №09-39/5 (далее - Решение), в соответствии с которым:

Заявитель привлечен к налоговой ответственности (с учетом применения смягчающих налоговую ответственность обстоятельств и уменьшением размера штрафных санкций в 20 раз) в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) по налогу на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) в сумме 5 601 руб., по транспортному налогу в сумме 4 775 руб.. по земельному налогу в сумме 1 203 руб.. по пункту 1 статьи 123 НК РФ в сумме 7 385 рублей;

Заявителю начислены пени в размере 2 816 140 руб., в том числе по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 2 389 850 руб.. по НДПИ в сумме 291 122 руб., по транспортному налогу сумме 92 086 руб., по земельному налогу в сумме 31 682 руб., по НДФЛ в размере 11 400 рублей:

Заявителю предложено уплатить доначисленные налоги в сумме 8 808 831 руб. в том числе НДС в размере 7 355 119 руб., НДПИ в размере 934 073 руб., транспортный налог в размере 399 270 руб., земельный налог в размере 120 369 рублей;

Заявителю предложено представить уточненные справки о доходах по форме 2-НДФЛ.

Общество не согласилось с данным решением Инспекции в части выводов о получении необоснованной налоговой выгоды по налогу на добавленную стоимость и в части правильности определения Инспекцией налоговой базы по налогу на добычу полезных ископаемых и 20.07.2017 обратилась Управление ФНС России по Республике Саха (Якутия) с апелляционной жалобой на решение Инспекции в данной части.

26.09.2017 Управлением ФНС России по Республике Саха (Якутия) вынесено решение № 05-16/16639 по апелляционной жалобе на акт налогового органа ненормативного характера, по которому отказано в удовлетворении апелляционной жалобы Общества.

Заявитель, не согласившись с принятым решением Инспекции в части НДС и НДПИ, оспорил его в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) заявленные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части НДС, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебных заседаниях, приходит к выводу о наличии оснований для частичной отмены решение суда первой инстанции в обжалуемой части по следующим мотивам.

Рассматривая дело в обжалуемой части, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, проверив процедуру проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения материалов налоговой проверки в отношении заявителя, пришел к обоснованному выводу о соблюдении установленной процедуры.

Общество в соответствии со статьей 143 Кодекса, в том числе в спорном налоговом периоде (2 и 3 квартал 2013 года), являлось плательщиком НДС.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно статье 173 Кодекса сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Кодекса к налоговым вычетам относится сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость. В соответствии со статьей 172 Кодекса такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, предусмотренным пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

Из содержания положений главы 25 Кодекса, регулирующих вычеты по НДС, следует, что такие налоговые вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Суд первой инстанции сослался на ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", который действовал до 01.01.2013.

С учетом того, что рассматриваемые спорные периоды 2 и 3 кварталы 2013г., применению подлежит Федеральный закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ  "О бухгалтерском учете" (далее – закон о бухгалтерском учете).

Вместе с тем, данная ошибка не привела к принятию неправильного судебного акта, поскольку данные законы содержат сходные нормы.

Согласно ч.1 ст.9 закона о бухгалтерском учете каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Согласно ч.2 ст.9 закона о бухгалтерском учете обязательными реквизитами первичного учетного документа являются:

1) наименование документа;

2) дата составления документа;

3) наименование экономического субъекта, составившего документ;

4) содержание факта хозяйственной жизни;

5) величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения;

6) наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события;

(в ред. Федерального закона от 21.12.2013 N 357-ФЗ)

7) подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Согласно ч.3 ст.9 закона о бухгалтерском учете первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания. Лицо, ответственное за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета, а также достоверность этих данных. Лицо, на которое возложено ведение бухгалтерского учета, и лицо, с которым заключен договор об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета, не несут ответственность за соответствие составленных другими лицами первичных учетных документов свершившимся фактам хозяйственной жизни.

В соответствии с пунктом 1 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Как следует из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 3 Постановления от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (пункт 4 Постановления N 53).

В пункте 9 Постановления N 53 указано, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой      цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Учитывая изложенное, а также правила части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о распределении бремени доказывания, соответствующие обстоятельства, послужившие основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, должны быть подтверждены доказательствами, представленными этим органом.

Доказательства, представленные как налоговым органом, так и налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде налогоплательщик заявил налоговые вычеты по НДС в сумме 7 095 186,97руб. по хозяйственным операциям с ООО «Энергосервис» по счетам фактурам:

- б/н от 01.06.2013г. в сумме 11 170 900руб., в том числе НДС 1 704 035,59руб.; -№ 21 от 20.06.2013г. в сумме 21 872 364,4руб., в том числе НДС 3 336 462,37руб.;

-№32 от 31.07.2013г. в сумме 1 978 500руб., в том числе НДС 301 805,08руб.;

-№31 от 05.07.2013г. в сумме 1 533 892,8руб., в том числе НДС 233 983,65руб.;

-№33 от 08.08.2013 в сумме 9 957 235,2руб., в том числе НДС 1 518 900,28руб.

В обоснование правомерности заявленных вычетов Обществом представлены договор купли-продажи с доставкой, счета-фактуры на приобретение песчано-гравийной смеси (далее – ПГС) и перевозку ПГС, товарно-транспортные накладные, относящиеся к налоговому периоду 2 и 3 кварталы 2013 года.

ООО «Энергосервис» зарегистрировано 22.09.2010; учредителями являются с 22.09.2010 по 04.07.2012 ФИО3, с 22.02.2011 по 04.07.2012 ФИО4 и ФИО5, с 05.07.2012 по 26.03.2014 ФИО6, с 27.02.2014 по 26.03.2014 ФИО7; юридический адрес – 

<

...>, 24.

Впоследствии ООО «Энергосервис» реорганизован в форме присоединения к ООО «Эврика» в сентябре 2014 года. В свою очередь ООО «Эврика» реорганизовано путем присоединения к ООО «Орландо» в июне 2015 года. Инспекцией при проведении проверки установлено, что ООО «Орландо» отсутствует по месту регистрации, не имеет расчетных счетов, работников, имеет массового руководителя. Данные установленные обстоятельства оценены налоговым органом в качестве одного из доказательств неправомерности применения заявителем налогового вычета.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил данный довод налогового органа, приведенный и апелляционному суду, поскольку сам по себе факт реорганизации юридического лица по истечении 18 месяцев после заключения сделки, а также отсутствие реорганизованного лица по месту регистрации по прошествии 4 лет с момента совершения сделки, не может с достоверностью свидетельствовать о том, что на момент заключения договора №08/2013 от 12.03.2013г ООО «Энергосервис» относилось к категории организаций подпадающим под статус фирм «однодневок», при том, что ограничения деятельности данного Общества отсутствуют, а налоговые декларации за спорный период представлялись и не были  «нулевыми». При этом налоговым органом не установлено фактов сговора между ООО «Энергосервис» и ООО «Орландо». Отношений взаимозависимости или аффилированности заявителя со спорным контрагентом налоговым органом также не установлено, из материалов дела не следует.

Апелляционный суд здесь отмечает, что именно отсутствие доказательств совершения согласованных действий в значительной степени влияет на последующую совокупную оценку доказательств.

Как правильно указывает суд первой инстанции, между заявителем и ООО «Энергосервис» заключен договор купли-продажи с доставкой №08/2013 от 12.03.2013 на сумму 46 905 131 руб., включая НДС. По указанному договору ООО «Энергосервис» обязан продать и доставить песчано-гравийную смесь в количестве 27 497,6тонн (далее – ПГС) с карьера Муосааны. При этом стоимость ПГС составляла 11 170 900 рублей, стоимость перевозки – 35 734 231,1 рублей.

Из содержания допроса руководителя ООО «Энергосервис» ФИО6 следует, что он подтвердил факты приобретения ПГС для реализации заявителю, перевозки ПГС и привлечение ООО «Эврика» и ООО «Стройлидер» для перевозки ПГС.

Цепочка звеньев исполнению обязательств договора купли-продажи и доставки ПГС была установлена Инспекцией следующим образом: контрагент первого звена ООО «Энергосервис» привлек контрагента второго звена ООО «Эврика», который при отсутствии собственных транспортных средств для организации перевозки ПГС привлек ООО «Стройлидер», контрагента третьего звена.

Налоговым органом в дело представлены материалы, из которых следует, что Заявитель в проверяемом периоде перечислял денежные средства в адрес ООО «Энергосервис», применяющего общую систему налогообложения. После чего, денежные средства от контрагента первого звена перечислялись по цепочке на расчетный счет ООО «Эврика», являющийся плательщиком НДС, в дальнейшем денежные средства перечислялись на расчетный счет ООО «Стройлидер» также являющегося плательщиком НДС.

Так, анализ движения денежных средств Общества свидетельствует, что на счет ООО «Энергосервис» заявителем во исполнение договора купли-продажи с доставкой перечислено 42 774 054 рублей, с назначением платежа за поставку и перевозку ПГС платежными поручениями №229 от 14.03.2013г., №326 от 02.04.2013г., №405 от 29.04.2013г., №578 от 01.07.2013 г., №771 от 09.08.2013г., №772 от 09.08.2013г., №780 от 12.08.2013г. и №843 от 27.08.2013г.

ООО «Энергосервис» перечислил ООО «Эврика» 24 697 925 рублей за перевозку и организацию транспортных услуг платежными поручениями №25 от 03.04.2013г., №29 от 05.04.2013, №32 от 30.04.2013, №47 от 10.08.2013, №48 от 13.08.2013, №3 от 28.08.2013, №55 от 28.08.2013, №56 от 02.09.2013, №16 от 12.03.2013, №20 от 26.03.2013, №31 от 16.04.2013, №41 от 14.06.2013, №46 от 02.07.2013 и платежным поручением №578 от 01.07.2013 перечислено 12 313 233 руб. напрямую на расчетный счет ООО «Стройлидер».

ООО «Эврика» перечислил ООО «Стройлидер» 10 400 047,8 руб. за транспортные услуги платежными поручениями №31 от 03.04.2013, №39 от 30.04.2013, №55 от 15.08.2013.

Из содержания допроса руководителя ООО «Стройлидер» ФИО8 следует, что он подтвердил факт осуществления перевозки для ООО «Эврика» в период с марта по август 2013 года, как собственным, так и привлеченным транспортом.

При этом перевозчик ООО «Стройлидер» был проверен МРИ ФНС №5 выездной налоговой проверкой, из содержания которой установлено, что контрагент третьего звена подтвердил перевозку ПГС в период с 23.03.2013г. по 30.04.2013г., где заказчик ОАО «Горный автодор», грузоотправитель ООО «Энергосервис», счета-фактуры за перевозку ПГС выставлены в адрес ООО «Эврика» и отражены в книге продаж ООО «Стройлидер» за 2 квартал 2013г. на сумму 23 050 961,53 руб., в том числе НДС 3 516 248,37руб., что не превышает стоимость перевозки установленной договором №08/2013 от 12.03.2013.

Апелляционный суд, проверяя доводы апелляционной жалобы, исследовал протоколы допроса ФИО6 (бывший директор ООО «Энергосервис») (т.5 л.д.13-17) и ФИО8 (руководитель ООО «Стройлидер») (т.5 л.д.21-25) и отмечает, что ФИО6 свое руководство спорным контрагентом и реальное осуществление им деятельности не отрицает, наоборот, подтверждает, в том числе, и по взаимодействию с обществом, причем точно назвал характер взаимоотношений (поставка ПГС и ее доставка), наименование карьера, назвал лицо, которое этим занималось (ФИО9). То, что ФИО6 не помнит как производились расчеты, вполне объясняется длительностью периода, прошедшего с моменту допроса, и отсутствием у него документов, поскольку они были переданы по акту при реорганизации.

При этом ФИО8 пояснил характер отношений по перевозке для ООО «Энергосервис» через ООО «Эврика», сослался на документы, которые ранее были им предоставлены для проведения налоговой проверки. Следует отметить, что показания ФИО6 и ФИО8 соотносятся между собой и с иными материалами дела.

Апелляционный суд также отмечает, что указываемый налоговым органом довод о том, что руководитель ООО «Стройлидер пояснил, что с февраля 2013г. работал непосредственно с ОАО «Горный автодор», поэтому не могли производиться перевозки для ООО «Энергосервис», не может быть принят, так как показания данного свидетеля искажаются: он, действительно пояснял, что с февраля 2013г. «мы начинали работать с ОАО «Горный автодор», затем нас наняла фирма «Эврика», и для кого она перевозила и какой груз с марта по август 2013г. он вспомнить не может, смотрите документы (которые были представлены в ходе его выездной проверки).

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2009 N 2635/09 разъяснено, что праву налогоплательщика (покупателя) на возмещение из бюджета сумм НДС корреспондирует обязанность налогоплательщика (продавца) по уплате названного налога в бюджет в денежной форме. Так же, в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 25.07.2001 N 138-О, от 04.11.2004 N 324-О, Определение КС РФ от 05.03.2009 N 468-О-О, Постановление КС РФ от 20.02.2001 N 3-П, праву на возмещение из бюджета сумм налога на добавленную стоимость корреспондирует обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. ООО «Стройлидер» за 2 квартал 2013 года с сумм реализации услуг по перевозке НДС исчислен и уплачен, что подтверждено результатом его выездной налоговой проверки по данному контрагенту. Следовательно, вывод налогового органа о том, что не был сформирован источник возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость опровергается материалами дела.

Налоговый орган, основываясь на допросах и сведениях представленных собственниками транспортных средств ФИО10, ФИО11, ООО «Недра», ФИО12, ФИО13 пришел к выводу о том, что транспортные средства SHACMAN SX3255DR384 госномер 

<

***> SHAANXI SX3315DR384 госномер 

<

***> SHAANXI SX3255DN384 госномер 

<

***> SHAANQI SX3255DR384 госномер 

<

***> SHACMAN госномер 

<

***> указанные в товарно-транспортных накладных ООО «Энергосервис» не могли участвовать в перевозке ПГС.

Суд первой инстанции правильно посчитал данные выводы налогового органа недостаточно обоснованными в связи со следующим.

Из допроса свидетеля ФИО12 б/н от 15.12.2016 следует, что он имел в собственности пять грузовых автомобилей, является индивидуальным предпринимателем и осуществляет вид деятельности грузовые перевозки. Данный свидетель пояснил, что осуществлял только перевозку щебня для ООО «Стройлидер».

Допрошенный налоговым органом ФИО11 представил сведения о том, что является индивидуальным предпринимателем и осуществляет деятельность по перевозке грузов, и производил перевозку щебня.

Свидетель ФИО10 документы не представил, для дачи свидетельских показаний не явился.

Согласно допросу свидетеля ФИО13 он также является индивидуальным предпринимателем с видом деятельности грузовые перевозки, грузовой автомобиль SHACMAN госномер 

<

***>. В феврале 2013 года он передал в аренду с последующим выкупом его ФИО14

Свидетель ФИО14 отрицает факт аренды автомобиля SHACMAN госномер 

<

***> в 2013 году и утверждает, что перевозку в 2013 году осуществлял ФИО13 предположительно для ОАО «Горный автодор».

ООО «Недра» документы и сведения не представлены.

Свидетельские показания на основании статьи 88 АПК РФ являются одним из видов доказательств в арбитражном процессе, которые подлежат исследованию и оценки судами в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ наряду с другими имеющимися в деле доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Как правильно указывает суд первой инстанции, к свидетельским показаниям ФИО11 и ФИО12, являющихся индивидуальными предпринимателями следует отнестись критически и не принимать их в качестве доказательства отрицания перевозки ПГС, поскольку при подтверждении осуществления иных перевозок, данные лица могут исказить информацию о получении дополнительных неучтенных доходов от осуществления услуг по перевозке груза.

Кроме того, из содержания ТТН следует, что ПГС перевозился одним юридическим лицом другому. При этом, использовались автомобили принадлежащие предпринимателям, а, следовательно, факт выполнения (или отсутствия выполнения) услуг может быть достоверно установлен (или опровергнуть) только непосредственно самими участниками перевозки.

По двум свидетелям (ФИО10 и ООО «Недра») отсутствуют какие-либо сведения опровергающие факт использования грузовых автомобилей для осуществления перевозки ПГС. Показания свидетеля ФИО13 являются противоречивыми и не совпадают с показаниями ФИО14

Апелляционный суд, изучив показания свидетелей, полагает необходимым согласиться с их оценкой судом первой инстанции, поскольку их показания никакими объективными доказательствами не подтверждены, в том числе, отсутствуют доказательства, что они в рассматриваемый период времени осуществляли перевозку по иным маршрутам, находились в других районах Республики Саха (Якутия), каких-либо документов этими лицами не представлено, и налоговым органом не собрано, а утверждение налогового органа в решении о том, что отсутствуют платежи этим свидетелям со стороны общества и ООО «Энергосервис» не является таковым, поскольку, как уже указано выше перевозку осуществляли не общество и его контрагент, а ООО «Стройлидер» через ООО «Эврика»,  то есть, если и следовало проверять получение указанными свидетелями оплаты за перевозку, то от ООО «Стройлидер».

Налоговый орган в качестве невозможности исполнения условий договора со стороны ООО «Энергосервис» указывает на противоречивость сведений о происхождении ПГС: карьер Муосааны, карьер Кильдямский. Налоговым органом, исходя из данных представленных собственниками карьеров Кильдямский ОАО «Сахаавтодор», Муосааны ОАО «Вилюйавтодор», сделан вывод о том, что заявитель не мог приобрести ПГС с этих карьеров.

Довод налогового органа судом первой инстанции также обоснованно не принят в качестве достаточных для опровержения факта приобретения ПГС у ООО «Энергосервис», поскольку основан лишь на отрицании сделки по продаже ПГС собственниками карьеров в адрес ООО «Энергосервис», в то время как в деле имеются иные убедительные доказательства, подтверждающие эти обстоятельства, а именно установлен реальный перевозчик ПГС ООО «Стройлидер», подтвержденный мероприятиями налогового контроля проведенными МРИ ФНС №5 по РС(Я); свидетельские показания руководителя ООО «Энергосервис», подтверждающие взаимоотношения по поставке и доставке ПГС; соблюдена корреспондирующая обязанность по уплате НДС в бюджет; фактическое использование спорного ПГС при выполнении работ заявителем.

Апелляционный суд отмечает, что из материалов дела, в том числе, из показаний ФИО6,  не следует, что ПГС закупался непосредственно ОАО «Сахаавтодор», ОАО «Вилюйавтодор», закупка могла производится у третьих лиц по их распоряжению с загрузкой в транспортные средства ООО «Стройлидер». Кроме того, ФИО6 пояснял, что занимался данными вопросами ФИО9, который налоговым органом не опрошен, а также из его пояснений следует, что расчеты могли производиться зачетом или по цессии. Указанные обстоятельства налоговым органом также не проверены.

Судом первой инстанции также установлен факт использования ПГС для выполнения работ по госконтракту на выполнение дорожных работ по ремонту автомобильной дороги №7-РД/13 от 25.02.2013 с ФКУ Упрдор «Вилюй», договору субподрядных работ от 10.05.2012 с ООО «Строймост».

Заявитель занимается добычей ПГС с собственных карьеров. Проверкой установлен и заявителем не оспаривается факт использования добытых ПГС для выполнения работ на указанных объектах. По объему ПГС, использованному на объекте ФКУ Упрдор «Вилюй» в размере   17 186куб.м. стороны разногласий не имеют.

По объекту ООО «Строймост» проверкой установлен использованный объем ПГС в размере 3642,4куб.м. Как установлено судом при расчете необходимого объема ПГС налоговый орган учел ПГС использованный при выполнении работ только за май и июнь – 3642,4куб.м. (1214 + 2428) (КС-2 №6 от 22.05.2013 и №7 от 24.06.2013). Судом дополнительно принимаются объемы ПГС, использованные для выполнения работ в августе и сентябре 2013 года. Следовательно, всего за указанный период использовано ПГС 11 104,42куб.м. (3972,6 + 3790,25 + 0,08 + 3341,49). Итого использованный на данном объекте ПГС составляет 14746,82куб.м. (форма КС -2 №9 от 20.08.2013, №10 от 01.10.2013). Всего использовано ПГС 31932,82куб.м.

Таким образом, как правильно указывает суд первой инстанции, объем использованного Обществом ПГС составляет 31 932,82 куб.м., против добытых самим Обществом 17 073куб.м. (вывод Инспекции в оспариваемом решении по НДПИ). Следовательно, вывод налогового органа о том, что заявитель располагал собственным ПГС и имел возможность использовать добытый на своих карьерах ПГС для выполнения работ, опровергается выводами и принятыми расчетами самого налогового органа, что является дополнительным свидетельством необходимости приобретения Заявителем ПГС на стороне – в данном случае у ООО «Энергосервис» (других контрагентов осуществляющих поставку ПГС Обществу Инспекцией не установлено).

Апелляционный суд, поддерживая выводы суда первой инстанции, исходит также из того, что особенностью рассматриваемой ситуации является то, что ПГС доставлялась непосредственно на места строительства дороги, и обязанность доставки ее лежала на поставщике, то есть, общество непосредственного участия в погрузке и доставке не принимало, следовательно, не могло в ходе исполнения обязательств ООО «Энергосервис» усомниться в происхождении  ПГС и его реальной поставке, а также в содержании первичных документов. Во всяком случае, в отсутствие доказательств согласованности действий  общества и ООО «Энергосервис» и при подтверждении факта перевозки и доставки ПГС оснований для выводов о получении обществом необоснованной налоговой выгоды не имеется, поэтому доводы налогового органа о том, что отсутствует расходы по закупу ПГС у ООО «Энергосервис» не могут опровергнуть данный выводы, кроме того, как уже указывалось ФИО6 ссылался на возможную оплату зачетом и по цессии, а у спорного контрагента имеется оплата по счету в адрес ОАО «Сахаавтодор» за песок, учитывая, что назначение платежа в выписке банка не является первичным документом, данная оплата могла быть и за ПГС, но это обстоятельство также  не проверено.

Выводы суда первой инстанции о том, что налоговый орган не установил реального поставщика ПГС, подтвердив расходы по его приобретению и доставке, апелляционный суд поддержать не может, поскольку у налогового органа объективно может не быть такой возможности. Вместе с тем, данный вывод не влияет на общий вывод, поскольку данные обстоятельства оцениваются в совокупности с иными доказательствами по делу.

Пункт 6 статьи 108 НК РФ определяет, что лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 также определяет, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Пункт 6 статьи 108 НК РФ определяет, что лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 также определяет, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Согласно пункта 5 данного Постановления Пленума о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в том, что инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности Общества.

Принимая во внимание указанные обстоятельства и учитывая, что налоговый орган в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил достаточных доказательств, подтверждающих доводы о правомерности доначисления НДС, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что при состоявшейся перевозке груза реальным контрагентом третьего звена, отсутствии доказательств свидетельствующих о групповой согласованности интересов заявителя и контрагентов первого, второго и третьего звеньев, признании налоговым органом фактического использования ПГС, отсутствия доказательств поставки ПГС иными лицами, достаточных доказательств в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствующих о том, что ООО «Энергосервис» не осуществил поставку и доставку спорного ПГС Обществу, Инспекцией не представлено.

В целом суд первой инстанции сделал правильные выводы о том, что выводы Инспекции о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды не основаны на материалах дела, что повлекло неправомерный отказ в предоставлении налоговых вычетов в заявленном Обществом размере и признание законным доначисление налога на добавленную стоимость, а также начисление соответствующих пеней.

Вместе с тем, окончательный вывод суда первой инстанции о том, что заявитель правомерно и обоснованно применил налоговый вычет по НДС, предъявленный ему контрагентом ООО «Энергосервис» в сумме 7 095 186,97 руб., в том числе за 2 квартал 2013 года 5 040 497,96 руб., за 3 квартал 2013 года 2 054 689,01 руб, выводы налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды являются неправомерными, а оспариваемое решение признанию незаконным в данной части, в полном объеме апелляционный суд поддержать не может, поскольку имеются основания для частичного несогласия с ним в связи со следующим.

Проверив доводы налогового органа о том, что суд первой инстанции излишне признал незаконным начисление пени на сумму, приходящуюся на неоспариваемую сумму НДС, апелляционный суд приходит к выводу об их обоснованности, с чем не спорит и общество.

Как следует из решения налогового органа (т.7 л.д.14), проверкой было установлено занижение налоговой базы и отсутствие начисления налога на добавленную стоимость по ставке 18% в сумме 259 932руб.

Ни апелляционной жалобе в налоговое управление, ни в заявлении в суд данная сумма обществом не оспаривалась, однако, в заявлении в суд общество, уменьшив доначисленную сумму налога 7 355 119руб. на 259 932руб. и попросив признать недействительным решение налогового органа в части начисления НДС в сумме 7 095 186,97руб., соответствующего перерасчета пени не произвело, указав полную начисленную решением сумму пени 2 389 850руб.

Судом первой инстанции расчеты в данной части проверены не были, что привело к излишнему признанию решения налогового органа недействительным в части начисления пени в сумме 42 274,17руб. Расчет, представленный налоговым органом с апелляционной жалобой, обществом не оспорен, контррасчетов не представлено, апелляционным судом ошибок в расчете также не обнаружено, сам расчет произведен программно с учетом производившихся оплат.

С учетом указанного решение суда первой инстанции подлежит отмене в данной части на основании п.1 ч.1 ст.270 АПК РФ.

Кроме того, апелляционный суд также усматривает следующее.

Как следует из материалов дела и решения налогового органа (т.7 л.д.41-42), вычеты по НДС во 2 квартале 2013 года были заявлены по спорному контрагенту по двум счетам-фактурам: б/н от 01.06.2013г. на сумму 11 170 900руб., в том числе НДС 1 704 035,59руб., за ПГС и №21 от 20.06.2013г. на сумму 21 872 364,4руб. за перевозку груза.

Счет фактура №21 от 20.06.2013г. на сумму 21 872 364,4руб. в материалах дела имеется (т.13 л.д.27), а счета-фактуры б/н от 01.06.2013г. на сумму 11 170 900руб., в том числе НДС 1 704 035,59руб. за ПГС в материалах дела не имеется, согласно карточке субконто контрагенты за 2013г. по контрагенту ООО «Энергосервис» (т.13 л.д.53) 01.06.2013г. общество оприходовало тремя строками товар на сумму 11 170 900руб. по документу №479 от 01.06.2013г.

Вместо счета-фактуры б/н от 01.06.2013г. обществом была представлена счет-фактура №27 от 30.07.2013г. с товарной накладной №9 от 30.07.2013г. (т.13 л.д.29, 31).

Оценивая данные обстоятельства, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Рассматриваемая ситуация  указанным исключениям не относится. Следовательно, вычет может быть предоставлен только на основании счета-фактуры. Как уже указано, счет-фактуры б/н от 01.06.2013г. отсутствует, а счет-фактура №27 от 30.07.2013г. относится к иному налоговому периоду – 3 кварталу 2013г.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что вычет на сумму 1 704 035,59руб. за ПГС за 2 квартал 2013г. предоставлен быть не может в связи с отсутствием счета-фактуры, а счет-фактуру №27 от 30.07.2013г. во внимание принять нельзя, так как он датирован 3 кварталом, не мог быть получен обществом во 2 квартале, поэтому вычеты по ней не могли быть заявлены ранее 3 квартала 2013г.

При этом согласно п.1 ст.171 НК РФ, иным положениям ст.171 и 172 НК РФ заявление вычета по НДС является правом налогоплательщика, ни налоговый орган, ни суд предоставить вычет без заявления его в декларации самим налогоплательщиком не могут. Следовательно, и предоставить дополнительно вычет в 3 квартале 2013г. по счету-фактуре №27 от 30.07.2013г. апелляционный суд не может.

На основании изложенного решение суда первой инстанции на основании п.1 ч.1 ст.270 АПК РФ подлежит отмене также в части удовлетворения требования общества о признании решения налогового органа недействительным в части доначисления налога в сумме 1 704 035,59руб. и соответствующей ей пени.

В остальной обжалуемой части решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

При этом доводы налогового органа о том, что часть требований подлежала оставлению без изменения, так как в этой части решение налогового органа не было обжаловано в налоговое управление, апелляционный суд не принимает во внимание в связи со следующим.

Действительно, из жалобы общества в управление следует, что решение налогового органа обжаловалось в части НДПИ и НДС. При этом общество в жалобе при окончании доводов по НДС указало на обоснованность применения вычетов по НДС по перевозке ПГС в сумме 3 336 462,37руб. по счету-фактуре №21 от 20.06.2013г. (т.3 л.д.64).

Вместе с тем, из совокупного восприятия доводов общества по отношениям с ООО «Энергосервис» следует, что общество настаивает, как на доказанности перевозки, так и на доказанности поставки, поскольку приводит доводы о том, что собственного добытого ПГС было недостаточно для производства работ по строительству дороги. В просительной части жалобы общества конкретных сумм оспариваемого налога не указано, общество просило отменить решение налогового органа в обжалуемой части.

Из анализа решения налогового управления (т.3 л.д.49-59) следует, что управление указывает, что налоговым органом обнаружены нарушения во 2 квартале 2013г., хотя в решении налогового органа отражены нарушения и за 3 квартал, а затем управление приводит выводы в целом по спорному контрагенту, отдельно выводов по счету-фактуре №21 от 20.06.2013г. не указывает.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что налогоплательщик добросовестно мог полагать, что управлением решение налогового органа в части НДС по контрагенту ООО «Энергосервис» проверено полностью.

С учетом изложенного апелляционный суд считает, что при наличии сомнений в объеме пересмотра решения налогового органа управлением, данные сомнения должны толковаться в пользу налогоплательщика.

Апелляционный суд полагает, что оснований для оставления без рассмотрения требований общества в части пункта 1 заявления Общества по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2013 в размере 1 704 035,59 рублей, за 3 квартал 2013 года в размере 2 054 689 рублей, и соответствующих им пени в связи с не соблюдением досудебного порядка урегулирования спора, не имеется.

Апелляционный суд также отмечает, что указание сторонами на штрафные санкции применительно к НДС, считает ошибочным, так как в привлечении к ответственности по НДС было отказано в связи с истечением срока давности.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для частичной отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части и частичного удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 мая 2018 года по делу № А58-8838/2017 в обжалуемой части отменить в части признания решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Республике Саха (Якутия) от 07.06.2017 №09-39/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере  42 274, 17 руб., а также в части начисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 1 704 035,59руб., соответствующей ей пени.

В отмененной обжалуемой части принять по делу новый судебный акт.

Отказать в удовлетворении требований Открытого акционерного общества "Горный автодор" в части признания недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Республике Саха (Якутия) от 07.06.2017 №09-39/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере  42 274,17 руб., а также в части начисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 1 704 035,59руб., соответствующей ей пени.

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 мая 2018 года по делу № А58-8838/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                 Е.О.Никифорюк

 

Судьи                                                                                                           В.Л.Каминский

 

В.А.Сидоренко