АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

ул.Ново-Песочная, д.40, г.Казань, Республика Татарстан, 420107

E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru

http://www.tatarstan.arbitr.ru

тел. (843) 533-50-00

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. КазаньДело № А65-25532/2019 

Дата принятия решения –  30 октября 2019 года.

Дата объявления резолютивной части –  23 октября 2019 года.

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе председательствующего судьи Кириллова А.Е., при  ведении аудиопротоколирования и составлении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Корстон-Казань", г.Казань (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным и отмене решения от 13.08.2019г. по делу №016/05/5-1061/2019; - взыскании расходов по уплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) рублей 00 копеек, с участием: от заявителя – ФИО2, по доверенности от 01.07.2019. диплом ВСА 0471522, от ответчика – ФИО3, по доверенности от 29.12.2018, диплом от 25.06.2018,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Корстон-Казань", г.Казань (далее-заявитель) обратилось в Арбитражный суд РТ к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань (далее-ответчик) с требованием о признании незаконным и отмене решения от 13.08.2019г. по делу №016/05/5-1061/2019; взыскании расходов по уплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) рублей 00 копеек.

Все стороны о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ, в том числе посредством их размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в разделе, доступ к которому предоставляется лицам, участвующим в деле, и иным участникам арбитражного процесса.

Заявитель в судебном заседании поддержал требования в полном объеме, просил удовлетворить.

Ответчик требования не признал, просил отказать в удовлетворении. 

Как следует из административного заявления, 13 августа 2019 года по делу №016/05/5-1061/2019 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан было вынесено решение о нарушении законодательства Российской Федерации.

В соответствии с указанным Решением Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по РТ по рассмотрению дел о нарушении законодательства о рекламе (далее - Комиссия) признала рекламу ООО «Корстон-Казань» с текстом «Подпишись на кофе за 33 рубля 1 чашка в сутки взбодрись» ненадлежащей, нарушающей требования частей 6,7 ст. 5 ФЗ «О рекламе». Предписание об устранения нарушений ч.6,7 ст. 5 ФЗ «О рекламе» не выдавать, в связи с представлением доказательств устранения нарушения.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд РТ с настоящим заявлением. 

Исследовав обстоятельства дела в их совокупности и взаимосвязи, суд в удовлетворении заявленных требований отказал, руководствуясь нижеследующим. 

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 8 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свободы экономической деятельности.

Судом исследованы полномочия административного органа.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в том числе функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и предупреждению монополистической деятельности.

В полномочия заинтересованного лица согласно указанной норме входит возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания: о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства; об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства и другие.

Заинтересованное лицо в соответствии с ч.3 ст.20  Закона о защите конкуренции выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания:

а) об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство;

б) о прекращении или об изменении соглашений, нарушающих антимонопольное законодательство;

в) о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства, в том числе о принятии мер по возврату имущества, иных объектов гражданских прав, переданных в качестве государственной или муниципальной преференции;

г) о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В соответствии п.6.1.1 Положения (далее - Положение) о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы утвержденном Приказом Федеральной антимонопольной службы от 23 июля 2015 года N 649/15 Территориальный орган осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В соответствии с п. 6.4 Положения возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе, законодательства о государственном оборонном заказе, законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд;

В соответствии с п. 6.5.1 выдает (направляет) предписания, обязательные для исполнения юридическими и физическими лицами, территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления, в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством, законодательством о рекламе и законодательством о естественных монополиях.

С учетом изложенного, оспариваемое решение антимонопольного органа, вынесено уполномоченным на то территориальным антимонопольным органом в пределах предоставленной ему компетенции.

Судом по материалам дела установлено, что в ходе проведения государственного надзора, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан  был установлен факт распространения в лифтах в здании ООО «Корстон-Казань» по ул. Николая Ершова, д. 1А рекламы с текстом: «ПОДПИШИСЬ НА КОФЕ ₽33 1 чашка в сутки ВЗБОДРИСЬ», которая имеет признаки нарушения Закона «О рекламе».

Согласно части 6 статьи 5 Закона «О рекламе», в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Антимонопольным органом установлено, что в рекламе указывается возможность потребителям приобрести чашку кофе за 33 рубля. Однако фактически, для приобретения чашки кофе за указанную сумму необходимо приобрести абонемент на кофе. 

На сайте www.korston.com указана информация о стоимости абонемента,  при приобретении которого стоимость одной чашки кофе будет составлять 33 рубля.

1 МЕС. – Р 999

3 МЕС. – Р 2 699

6 МЕС. – Р 4 999

1 ГОД – Р 9 199

Р 33   – 1 чашка

Р 29   – 1 чашка

Р 27   – 1 чашка

Р 25  – 1 чашка

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Кроме того, в соответствии с мнением членов Экспертного совета, на рекламе изображены рядом 3 чашки кофе с розеттой (рисунок молоком на поверхности кофе) разной формы. Розетта напоминает силуэт мужского полового органа, форму которого часто используют «на заборах», на фривольных карикатурах и шутках в народе. В каждой последующей чашке угол наклона изображенного силуэта увеличивается и на третьей чашке изображен под углом 90 градусов. Сочетая описанное изображение со слоганом «взбодрись», рекламодатель явно преследовал цель возникновения ассоциации потребителя с «возбуждением», носящим интимный характер, а не, к примеру, в части настроения и самочувствия. Как альтернативу рекламодатель мог использовать розетты в виде солнышка и/или смайлика (грустный/веселый), сердечки и другие общепринятые изображения, используемые в латте-арте (рисование на кофе). Но рекламодателем было осознано, выбрано именно неоднозначное изображение, создающее ассоциацию с эрекцией.

С учетом изложенного, рекламное объявление с текстом следующего содержания: «ПОДПИШИСЬ НА КОФЕ ₽33 1 чашка в сутки ВЗБОДРИСЬ» Управление установило признаки нарушения частей 6,7 статьи 5 Закона «О рекламе».

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона «О рекламе» следует, что за нарушение требований, установленных частями 6,7 статьи 5 Закона «О рекламе» несет ответственность рекламодатель.

Статьей 3 Закона «О рекламе» установлено, что рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Рекламодателем является ООО «Корстон-Казань» (ИНН: 

<

***>; ОГРН: 

<

***>; адрес: 420061, РТ, 

<

...>).

Реклама с текстом: «Подпишись на кофе» изготовлена ООО «ГРИП ПРИНТ» по договору №0009-01/19 от 9 января 2019 года по заявке от 19 июня 2019 года. 20 июня 2019 года по своей инициативе Общество демонтировало спорную рекламу, в связи с чем, антимонопольным органом решено не выдавать предписание об устранении нарушения. 

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона «О рекламе» реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования или поддержания интереса к нему и его продвижения на рынке. 

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона «О рекламе», реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. 

Заявитель, полагая, что в действиях по размещению рекламы отсутствуют признаки нарушения действующего законодательства, в порядке ст. 82 АПК РФ ходатайствовал о проведении судебной лингвистической экспертизы на предмет наличия бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений, выражений.

В соответствии с ч.1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. 

При этом, назначение судебной экспертизы по делу является правом суда, а не его обязанностью. 

В ходе судебного заседания, заявителю предложено пригласить к участию в деле в порядке ст. 55.1 АПК РФ специалиста, обладающего необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющего консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

Заявитель отказался от предоставленного права.

Суд отмечает, что проведение лингвистической экспертизы рекламного слогана отдельно от рекламного плаката не сможет должным образом ответить на вопрос о наличии нарушений закона о рекламе в части содержания непристойных образов и сравнений. 

В связи с изложенным, судом в удовлетворении ходатайства о проведении судебной экспертизы отказано. 

Кроме того, заявитель пояснил, что согласно п. 4 ч. 3 ст. 5 недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно пункту 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Довод заявителя о том, что наличие абонемента для приобретения одной чашки кофе за 33 рубля не свидетельствует о не доведении до потребителя всей информации о цене товара, о тарифах и об условиях приобретения товара, судом исследован.

В рекламе «Подпишись на кофе» указана возможность потребления одной чашки кофе за 33 рубля в сутки при соблюдении условий подписки. Подробности об условиях подписки указаны на сайте Общества – www.korston.com. В свою очередь на сайте Общества размещена подробная информация об условиях подписки и стоимости тарифа на покупку 1 чашки кофе в сутки за 33 рубля, а именно тариф за 1 месяц со стоимостью 999 рублей.

Так как распространение рекламы проводилось в здании ООО «Корстон-Казань» по ул. Николая Ершова, д. 1А, потребители воспринимали информацию в соответствии с указанной ценой в рекламе кофе, т.е. 33 рубля за чашку кофе.

В пункте 1 статьи 3 Закона «О рекламе» дано понятие рекламы - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация со сведениями: «ПОДПИШИСЬ НА КОФЕ ₽33 1 чашка в сутки ВЗБОДРИСЬ» в силу статьи 3 Закона «О рекламе» является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей к услугам общественного питания.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона «О рекламе» объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно пункту 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

Информация со сведениями: «ПОДПИШИСЬ НА КОФЕ ₽33 1 чашка в сутки ВЗБОДРИСЬ» в силу статьи 3 Закона «О рекламе» является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания и формирование интереса со стороны потребителей к услугам общественного питания.

Довод заявителя о том, что спорная реклама не содержит оскорбительных или непристойных образов, сравнений и выражений в отношении общепринятых норм и принципов поведения в обществе, судом исследован, ему дана правовая оценка.

В соответствии с Письмом ФАС России от 29.04.2013 №АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе», к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. 

Управлением создан Экспертный совет при Татарстанском УФАС России на заседаниях которого дается оценка этичности рекламы с учетом восприятия информации, которое характерно для жителей конкретного субъекта Российской Федерации.

Членами Экспертного совета также была дана оценка рекламного щита с текстом: «Подпишись на кофе 33 рублей 1 чашка в сутки».

В соответствии с мнением членов Экспертного совета, на рекламе изображены рядом 3 чашки кофе с розеттой (рисунок молоком на поверхности кофе) разной формы. Розетта напоминает силуэт мужского полового органа, форму которого часто используют «на заборах», на фривольных карикатурах и шутках в народе. В каждой последующей чашке угол наклона изображенного силуэта увеличивается и на третьей чашке изображен под углом 90 градусов. Сочетая описанное изображение со слоганом «взбодрись», рекламодатель явно преследовал цель возникновения ассоциации потребителя с «возбуждением», носящим интимный характер, а не, к примеру, в части настроения и самочувствия. Как альтернативу рекламодатель мог использовать розетты в виде солнышка и/или смайлика (грустный/веселый), сердечки и другие общепринятые изображения, используемые в латте-арте (рисование на кофе). 

В соответствии с Письмом ФАС России от 29.04.2013 №АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе», к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

Рекламодателем было осознано выбрано именно неоднозначное изображение, создающее ассоциацию с эрекцией, что является нарушением части 6 статьи 5 Закона «О рекламе».

В соответствии с ч. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что граждане, организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов государственной власти, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, возлагается на соответствующие органы.

На основании изложенного судом сделан вывод, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

В соответствии с п.3 ст.201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Руководствуясь статьями 110, 112, 167 – 169, 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

Р Е Ш И Л :

в удовлетворении заявления отказать.

Решение  может быть обжаловано в Одиннадцатый Арбитражный апелляционный суд в месячный срок, а также в кассационном и надзорном порядке в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

СудьяА.Е.` Кириллов