АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000 Тел. (384-2) 58-17-59, факс (384-2) 58-37-05

http://www.kemerovo.arbitr.ru, E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

 

город Кемерово                                                                                        Дело № А27-4172/2018

«09» июля 2018 года

 

Резолютивная часть решения оглашена «02» июля 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено «09» июля 2018 года

 

Арбитражный суд Кемеровской области, в составе судьи А.П. Иващенко при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению дело по заявлению Открытого акционерного общества «Северо-Кузбасская энергетическая компания», г. Кемерово к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово 

о признании незаконным и отмене Постановления о назначении административного наказания от 16.02.2018,

третье лицо: ФИО2

при участии: 

от заявителя: ФИО3 по доверенности от 29.12.2017 года, паспорт.

от заинтересованного лица: ФИО4 по дов. от 30.03.2018 № 660, удостоверение, ФИО5 по дов. от 18.04.2018, удостоверение,

от третьего лица: без участия (извещен),

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «Северо-Кузбасская энергетическая компания» (далее – ОАО «Северо-Кузбасская энергетическая компания», ОАО «СКЭК», Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене Постановления о назначении административного наказания от 16.02.2018 (далее – Постановление, оспариваемое Постановление), вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – Управление, УФАС по КО, антимонопольный орган, заинтересованное лицо). В обоснование заявленных требований заявитель указывает на следующие обстоятельства.

По мнению Общества, в действиях ОАО «СКЭК» отсутствуют событие административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) виду следующего.

По мнению УФАС по КО, действиями ОАО «СКЭК» был нарушен установленный порядок подключения (технологического присоединения) к сетям теплоснабжения, выразившийся в несоблюдении нормативного срока подключения, предусмотренного п.31 Правил подключения к системам теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 № 307 при исполнении заключенного с ФИО2 договора от 24.09.2015 г. № 76ТБ на подключение к сетям теплоснабжения ОАО «СКЭК» объекта жилого дома расположенного по адресу: г. Березовский, мн. Солнечный, квартал 5, дом 10 (далее - договор № 76ТБ).

В действиях ОАО «СКЭК» отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.9.21 КоАП РФ, поскольку договор № 76ТБ в силу действующего законодательства является ничтожным, а согласно п. 1 ст. 166, п.1 ст. 167 ГК РФ недействительная сделка является недействительной с момента ее совершения и не влечет юридических последствий. Ничтожность договора, по мнению заявителя, основана на том, что в нарушение порядка подготовки и выдачи технических условий и порядка заключения договора на присоединение (технологическое подключение), установленных Правилами № 83 (п.13) и Правилами № 307 (п.п.18, 21), ОАО «СКЭК» заключило договор № 76ТБ без достаточных к тому оснований.

Также Общество указывает на отсутствие в действиях ОАО «СКЭК» состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.9.21 КоАП РФ.

На момент заключения договора на подключение от 24.09.2015 № 76ТБ, ОАО «СКЭК» владело объектами теплоснабжения на основании договора аренды муниципального имущества, условия которого позволяли выполнять работы, связанные с модернизацией и реконструкцией сетей в рамках программ пополнения и улучшения арендованного имущества в соответствии с п. 5 ст. 616 ГК РФ.

На основании технических условий № 1405/2015 от 24.06.2015 (п.4.4) в 2016 – 2017 гг. ОАО «СКЭК» для подключения был разработан проект (шифр ТС 034) на строительство теплотрассы от ТК-9 до границы земельного участка строящегося жилого дома № 10 квартала 5 мкр. Солнечный. 

Однако в 2016 году собственником теплосетевого имущества - администрацией Березовского городского округа было принято решение о прекращении действующего договора аренды и передаче теплосетевого имущества в концессию (п. 3 ст. 28.1 Федеральный закон от 27.07.2010 N 190-ФЗ «О теплоснабжении»).

С 20.12.2016 года указанное имущество находится во владении ОАО «СКЭК» на основании концессионного соглашения, реализация которого подразумевает возврат инвестиционных денежных средств только через тариф, а мероприятия должны соответствовать схеме теплоснабжения.

Таким образом, по независящим от ОАО «СКЭК» обстоятельствам, осуществление мероприятий по реконструкции теплосетей, в целях увеличения пропускной способности, возможно с 2016 года только за счет единственного источника - тарифа через реализацию мероприятий инвестиционной программы.

В соответствии с Инвестиционной программой, утвержденной Постановлением РЭК КО от 29.12.2016 №732 мероприятия по развитию сетей не предусмотрены.

Кроме того, учитывая изложенные обстоятельства, Общество считает возможным применение ст. 2.9 КоАП РФ. Общество отмечает, что 24.09.2015г. на момент заключения договора №76 ТБ норма части 1 статьи 9.21 КоАП РФ действовала в редакции от 13.07.2015, новая редакция части 1 статьи 9.21 КоАП РФ, предусматривающая ответственность за нарушение установленного порядка подключения (технологического присоединения) к тепловым сетям, в том числе сроков подключения, вступила в действие только с 10.01.2016 г., соответственно, по мнению заявителя, подлежит применению закон, действовавший во время совершения административного правонарушения. 

В дополнениях к заявлению Общество считает возможным применить часть 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ и назначить наказание ниже низшего предела, указывает на нерассмотрение указанного вопроса административным органом при вынесении постановления. Подробно доводы заявителя изложены в заявлении и дополнениях к заявлению.

В отзыве и дополнениях антимонопольный орган не соглашается с позицией заявителя по основаниям, изложенным в отзыве, просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать.

Привлеченный к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ФИО2 в отзыве на заявление просит суд отказать в удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители Общества и УФАС по КО поддержали требования и возражения, соответственно. Извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания ФИО2, в судебное заседание не явился, явку своих представителей не обеспечил. 

С учетом изложенного, дело рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. 

Изучив материалы дела, оценив  представленные доказательства, суд признает требование заявителя необоснованным и не подлежащим удовлетворению, по следующим основаниям.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ предусмотрено, что нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как следует из материалов дела, 24.09.2015 между заявителем и ОАО «СКЭК» был заключен договор о подключении к сетям теплоснабжения объекта Заявителя к сетям теплоснабжения ОАО «СКЭК» № 76-ТБ.

Согласно п. 1.4 Договора № 76-ТБ срок выполнения мероприятий по подключению к сетям теплоснабжения составляет 18 месяцев, то есть данные мероприятия должны быть исполнены в срок до 25.03.2017. 

Вместе с тем до настоящего времени указанные мероприятия со стороны ОАО «СКЭК» не выполнены. Технологическое присоединение объекта Заявителя к сетям теплоснабжения ОАО «СКЭК» не осуществлено.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон о теплоснабжении) потребители тепловой энергии, в том числе застройщики, планирующие подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения, заключают договоры о подключении (технологическом присоединении) к системе теплоснабжения и вносят плату за подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения в порядке, установленном статьей 14 настоящего Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 14 Закон о теплоснабжении подключение (технологическое присоединение) теплопотребляющих установок и тепловых сетей потребителей тепловой энергии, в том числе застройщиков, к системе теплоснабжения осуществляется в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности для подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Федеральным законом и правилами подключения (технологического присоединения) к системам теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Как указано в части 2 статьи 14 Закона о теплоснабжении указанное в части 1 настоящей статьи подключение (технологическое присоединение) осуществляется на основании договора на подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения (далее также - договор на подключение (технологическое присоединение), который является публичным для теплоснабжающей организации, теплосетевой организации. Правила выбора теплоснабжающей организации или теплосетевой организации, к которой следует обращаться заинтересованным в подключении (технологическом присоединении) к системе теплоснабжения лицам и которая не вправе отказать им в услуге по такому подключению (технологическому присоединению) и в заключении соответствующего договора, устанавливаются правилами подключения         (технологического присоединения) к системам теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

При наличии технической возможности подключения (технологического присоединения) к системе теплоснабжения и при наличии свободной мощности в соответствующей точке подключения (технологического присоединения) отказ потребителю, в том числе застройщику, в заключении договора на подключение (технологическое присоединение) объекта капитального строительства, находящегося в границах определенного схемой теплоснабжения радиуса эффективного теплоснабжения, не допускается. Нормативные сроки подключения (технологического присоединения) к системе теплоснабжения этого объекта капитального строительства устанавливаются правилами подключения (технологического присоединения) к системам теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 Порядка подключения к системам теплоснабжения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 № 307 (далее - Порядок подключения к системам теплоснабжения) подключение к системам теплоснабжения осуществляется на основании договора о подключении к системам теплоснабжения (далее - договор о подключении).

По договору о подключении исполнитель обязуется осуществить подключение, а заявитель обязуется выполнить действия по подготовке объекта к подключению и оплатить услуги по подключению.

Как указано в пункте 31 Порядка подключения к системам теплоснабжения нормативный срок подключения не может превышать для теплопотребляющих установок 18 месяцев с даты заключения договора о подключении, если более длительные сроки не указаны в инвестиционной программе исполнителя, а также в инвестиционных программах организаций, владеющих на праве собственности или ином законном основании смежными тепловыми сетями и (или) источниками тепловой энергии, с которыми заключены договоры о подключении, в связи с обеспечением технической возможности подключения, но при этом срок подключения не должен превышать 3 лет.

Подключение к системам теплоснабжения тепловых сетей и источников тепловой энергии осуществляется в сроки, определенные в соответствии со схемой теплоснабжения.

Осуществление подключения завершается составлением и подписанием обеими сторонами акта о подключении и акта разграничения балансовой принадлежности, в котором указываются границы раздела тепловых сетей, теплопотребляющих установок и источников тепловой энергии по признаку владения на праве собственности или ином законном основании (пункт 43 Порядка подключения к системам теплоснабжения).

В соответствии с пунктом 2.1.1 договора организация обязана осуществить действия по созданию (реконструкции) сетей теплоснабжения до точек подключения на границе земельного участка заявителя (если иное не предусмотрено действующим законодательством Российской Федерации), а также по подготовке сетей теплоснабжения к подключению объекта и подаче ресурсов не позднее согласованного сторонами срока.

На основании вышеизложенного срок технологического присоединения объекта заявителя к сетям теплоснабжения не может превышать 18 месяцев с момента заключения договора и истек 25.03.2017.

Из представленных пояснений ОАО «СКЭК» в УФАС по КО (вх. № 5416 от 31.07.2017), следует, что в рамках договора на подключение к централизованной системе теплоснабжения от 24.09.2015 № 76 ТБ при проектировании установлен дефицит пропускной способности тепловой сети в точки подключения и невозможность подключения объекта Заявителя.

Мероприятия по увеличению пропускной способности сетей, обеспечивающих подключение объекта Заявителя, отсутствует в схеме теплоснабжения Березовского городского округа и, соответственно, в инвестиционной программе ОАО «СКЭК».

Как указано в пояснениях, ОАО «СКЭК» направило обращение в администрацию Березовского городского округа с предложением актуализировать схему теплоснабжения с учетом мероприятий, обеспечивающих возможность подключения объекта Заявителя, однако документов, подтверждающих направление данного письма в адрес администрации Березовского городского округа в материалы дела об административном правонарушении не представлены.

В соответствии с пунктом 18 Порядка подключения к системам теплоснабжения в случае если на момент обращения заявителя отсутствует техническая возможность подключения объекта к системе теплоснабжения в соответствующей точке подключения и при этом в утвержденной в установленном порядке инвестиционной программе теплоснабжающей организации или теплосетевой организации отсутствуют мероприятия по развитию системы теплоснабжения и снятию технических ограничений, позволяющих обеспечить техническую возможность подключения объекта к системе теплоснабжения, теплоснабжающая организация или теплосетевая организация в течение 30 дней обязана обратиться в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения, или орган местного самоуправления, утвердивший схему теплоснабжения, с предложением о включении в нее мероприятий по обеспечению технической возможности подключения к системе теплоснабжения подключаемого объекта с приложением заявки на подключение.

Следовательно, из анализа данной нормы следует, что определение технической возможности (либо отсутствие) подключения объекта к системе теплоснабжения должна быть установлена на момент подачи заявки Заявителем.

Согласно пункту 15 Порядка подключения к системам теплоснабжения при наличии технической возможности подключения к системе теплоснабжения в соответствующей точке подключения отказ потребителю в заключении договора о подключении объекта, находящегося в границах определенного схемой теплоснабжения радиуса эффективного теплоснабжения, не допускается.

Техническая возможность подключения существует: при наличии резерва пропускной способности тепловых сетей, обеспечивающего передачу необходимого объема тепловой энергии, теплоносителя; при наличии резерва тепловой мощности источников тепловой энергии (пункт 16 Порядка подключения к системам теплоснабжения).

На дату заключения договора постановлением главы Берёзовского городского округа от 11.09.2014 № 572 утверждена схема теплоснабжения Березовского городского округа на период 2012 - 2017гг., с перспективой до 2028 года.

Таким образом, факт отсутствия на момент заключения договора технической возможности подключения к системе теплоснабжения объекта Заявителя, на который указывало ОАО «СКЭК» в рамках рассмотрения дела № 296/03-АДМ-2017 об административном правонарушении, не нашел своего подтверждения.

Представленное в материалы настоящего дела письмо от 09.06.2017 в администрацию Березовского городского округа с предложением актуализировать схему теплоснабжения с учетом мероприятий, обеспечивающих возможность подключения объекта Заявителя, оценивается судом критически при рассмотрении довода об отсутствии события об административном правонарушении, поскольку указанное письмо направлено за пределами срока исполнения обязательств по договору (письмо датировано 09.06.2017, получено Администрацией 14.06.2017, срок исполнения по договору 25.03.2017), административному органу при рассмотрении дела об административном правонарушении представлено не было. 

Как следует из представленных в материалы дела № 296/03-АДМ-2017 документов ОАО «СКЭК» установило отсутствие технической возможности подключения объекта к системе теплоснабжения уже после заключения договора, а именно, 09.06.2017 (что следует из письма ОАО «СКЭК» в адрес Заявителя от 09.06.2017 исх. № ОТП исх. 2017/1274). 

Иные документы, подтверждающие, что ОАО «СКЭК» установило отсутствие технической возможности подключения объекта Заявителя к системе теплоснабжения до заключения вышеуказанного договора с Заявителем, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, ОАО «СКЭК» нарушило сроки подключения объекта Заявителя,  установленные договором и пунктом 31 Правил подключения к системам теплоснабжения.

Учитывая изложенное, вывод ОАО «СКЭК» о том, что договор является ничтожным в связи с нарушением порядка его заключения, является несостоятельным. Кроме того, судом отмечается, что заявителем не приведены основания, предусмотренные действующим законодательством для признания сделки недействительной в силу закона (ст. 168 ГК РФ). По общему правилу, установленному статьей 168 ГК РФ, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой. Заявителем не представлено доказательств признания Договора от 24.09.2015 № 76 ТБ недействительной сделкой.

Более того, апелляционным определением Кемеровского областного суда от 06.02.2018 по делу № 33-1144/2018 (33-14735/2017) отменено решение Березовского городского суда от 09.11.2017, принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ОАО «СКЭК» к ФИО2 об изменении договора теплоснабжения от 24. 09. 2015 (https://oblsud--kmr.sudrf.Ru/modules.php?Name=sud_delo&srv_num= 1&name_op=doc&number=4258733&delo_id=5&new=5&text_number=1). 

Общество указывает, что в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ, поскольку не доказано наличие вины общества. При этом ОАО «СКЭК» в качестве доказательств отсутствия вины указывает на невозможность исполнения договора, поскольку исполнению договора препятствуют независящие обстоятельства, а именно, изменение с 20.12.2016 прав владения ОАО «СКЭК» теплосетевыми объектами, расположенными в г. Березовском.

Судом указанные доводы не принимаются в связи со следующим.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Из данной формулировки следует, что законодателем установлены два критерия, позволяющих признать вину юридического лица: наличие у него возможности выполнить предписания соответствующих правил и норм и непринятие всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм. Только совокупность данных критериев устанавливает виновность юридического лица.

Согласно п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» КоАП РФ предусмотрена возможность привлечения к административной ответственности только за оконченное правонарушение.

Административное правонарушение считается оконченным с момента, когда в результате действия (бездействия) правонарушителя имеются все предусмотренные законом признаки состава административного правонарушения. В случае, если в соответствии с нормативными правовыми актами обязанность должна быть выполнена к определенному сроку, правонарушение является оконченным с момента истечения этого срока.

Согласно п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее - Постановление Пленума ВАС № 10) выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе, об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ.

УФАС по КО при рассмотрении дела № 296/03-АДМ-2017 об административном правонарушении приняты все процессуальные меры, направленные на установление виновности привлекаемого лица, предусмотренные КоАП РФ и допустимые в рамках полномочий антимонопольного органа.

Материалами дела № 296/03-АДМ-2017 об административном правонарушении подтверждено, что на момент истечения сроков подключения объекта Заявителя, установленных договором и Правилами подключения к системам теплоснабжения, в действиях (бездействии) ОАО «СКЭК» имелся состав вмененного административного правонарушения (объективная и субъективная стороны), в том числе вина в совершении правонарушения привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

В соответствии с пунктом 3 Правил подключения к системам теплоснабжения подключение к системам теплоснабжения осуществляется на основании договора о подключении к системам теплоснабжения (далее - договор о подключении).

По договору о подключении исполнитель обязуется осуществить подключение, а заявитель обязуется выполнить действия по подготовке объекта к подключению и оплатить услуги по подключению.

Основанием для заключения договора о подключении является подача заявителем заявки на подключение к системе теплоснабжения в случаях: необходимости подключения к системам теплоснабжения вновь создаваемого или созданного подключаемого объекта, но не подключенного к системам теплоснабжения, в том числе при уступке права на использование тепловой мощности; увеличения тепловой нагрузки (для теплопотребляющих установок) или тепловой мощности (для источников тепловой энергии и тепловых сетей) подключаемого объекта; реконструкции или модернизации подключаемого объекта, при которых не осуществляется увеличение тепловой нагрузки или тепловой мощности подключаемого объекта, но требуется строительство (реконструкция, модернизация) тепловых сетей или источников тепловой энергии в системе теплоснабжения, в том числе при повышении надежности теплоснабжения и изменении режимов потребления тепловой энергии.

Согласно пункту 5 Правил подключения к системам теплоснабжения подключение объекта осуществляется в порядке, который включает следующие этапы: выбор заявителем теплоснабжающей организации или теплосетевой организации (исполнителя); заключение договора о подключении, в том числе подача заявителем заявки на подключение к системе теплоснабжения и выдача условий подключения, являющихся неотъемлемой частью указанного договора; исполнение сторонами условий договора о подключении, в том числе, подключение объекта к системе теплоснабжения и подписание сторонами акта о подключении объекта и акта разграничения балансовой принадлежности. 

В соответствии с пунктом 25 Правил подключения к системам теплоснабжения договор о подключении заключается в простой письменной форме в 2 экземплярах по одному для каждой из сторон. 

Согласно пункту 26 Правил подключения к системам теплоснабжения договор о подключении содержит следующие существенные условия:

а)         перечень мероприятий (в том числе технических) по подключению объекта к системе теплоснабжения и обязательства сторон по их выполнению;

б)         срок подключения;

в)         размер платы за подключение;

г)         порядок и сроки внесения заявителем платы за подключение;

д)         размер и виды тепловой нагрузки подключаемого объекта;

е) местоположение точек подключения;

ж)        условия и порядок подключения внутри площадочных и (или) внутридомовых сетей и оборудования подключаемого объекта к системе теплоснабжения;

з)         обязательства заявителя по оборудованию подключаемого объекта приборами учета тепловой энергии и теплоносителя;

и)        ответственность сторон за неисполнение либо за ненадлежащее исполнение договора о подключении;

к)         право заявителя в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора о подключении при нарушении исполнителем сроков исполнения обязательств, указанных в договоре.

В соответствии с пунктом 27 Правил подключения к системам теплоснабжения мероприятия (в том числе технические) по подключению объекта к системе теплоснабжения, выполняемые заявителем в пределах границ земельного участка заявителя, а в случае подключения многоквартирного дома - в пределах инженерно-технических сетей дома, содержат:

разработку заявителем проектной документации согласно обязательствам, предусмотренным условиями на подключение, за исключением случаев, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности разработка проектной документации не является обязательной;

выполнение условий подключения.

Согласно пункту 28 Правил подключения к системам теплоснабжения мероприятия (в том числе технические) по подключению объекта к системе теплоснабжения, выполняемые исполнителем до границы земельного участка заявителя, на котором располагается подключаемый объект, а в случае подключения многоквартирного дома - до границы с инженерно-техническими сетями дома, мероприятия по увеличению пропускной способности (увеличению мощности) соответствующих тепловых сетей или источников тепловой энергии, а также мероприятия по фактическому подключению содержат:

подготовку и выдачу исполнителем условий подключения и согласование их в необходимых случаях с организациями, владеющими на праве собственности или ином законном основании смежными тепловыми сетями и (или) источниками тепловой энергии;

разработку исполнителем проектной документации в соответствии с условиями подключения;

проверку исполнителем выполнения заявителем условий подключения;

осуществление исполнителем фактического подключения объекта к системе теплоснабжения.

Как указано в пункте 31 Правил подключения к системам теплоснабжения нормативный срок подключения не может превышать для теплопотребляющих установок 18 месяцев с даты заключения договора о подключении, если более длительные сроки не указаны в инвестиционной программе исполнителя, а также в инвестиционных программах организаций, владеющих на праве собственности или ином законном основании смежными тепловыми сетями и (или) источниками тепловой энергии, с которыми заключены договоры о подключении, в связи с обеспечением технической возможности подключения, но при этом срок подключения не должен превышать 3 лет.

Подключение к системам теплоснабжения тепловых сетей и источников тепловой энергии осуществляется в сроки, определенные в соответствии со схемой теплоснабжения.

Осуществление подключения завершается составлением и подписанием обеими сторонами акта о подключении и акта разграничения балансовой принадлежности, в котором указываются границы раздела тепловых сетей, теплопотребляющих установок и источников тепловой энергии по признаку владения на праве собственности или ином законном основании (пункт 43 Правил подключения к системам теплоснабжения).

Согласно пункту 14 Правил подключения к системам теплоснабжения в случае представления сведений и документов, указанных в пунктах 11, 12 и 48 настоящих Правил, в полном объеме, исполнитель в течение 20 рабочих дней со дня получения заявки направляет заявителю подписанный проект договора о подключении в 2 экземплярах.

Данный срок определен Правилами подключения к системам теплоснабжения для подготовки проекта договора о подключении и технических условий как неотъемлемой части договора.

В связи с изложенным в срок, установленный п. 14 Правил подключения к системам теплоснабжения, теплосетевая организация обязана разработать технические условия (в том числе, в случае необходимости произвести инженерные изыскания в требуемом объеме) и указать технические мероприятия, которые в рамках договора о подключении, заключенного с потребителями, должны быть выполнены.

При этом согласно пункту 28 Правил подключения к системам теплоснабжения, мероприятия (в том числе технические) по подключению объекта к системе теплоснабжения, выполняемые исполнителем до границы земельного участка заявителя, на котором располагается подключаемый объект, а в случае подключения многоквартирного дома - до границы с инженерно-техническими Сетями дома, мероприятия по увеличению пропускной способности (увеличению мощности) соответствующих тепловых сетей или источников тепловой энергии, а также мероприятия по фактическому подключению содержат:

подготовку и выдачу исполнителем условий подключения и согласование их в необходимых случаях с организациями, владеющими на праве собственности или ином законном основании смежными тепловыми сетями и (или) источниками тепловой энергии;

разработку исполнителем проектной документации в соответствии с условиями подключения;

проверку исполнителем выполнения заявителем условий подключения;

осуществление исполнителем фактического подключения объекта к системе теплоснабжения.

Теплосетевая организация является, в отличие от потребителя, является специализированной уполномоченной организацией, обладающей необходимыми познаниями.

В материалы дела № 296/03-АДМ-2017 об административном правонарушении ОАО «СКЭК» не представило каких-либо доказательств отсутствия у общества возможности выполнения мероприятий по подключению объекта Заявителя в срок до 25.03.2017, тем самым невозможности обеспечения соблюдения требований законодательства в смысле, которой ей придает ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ.

В срок, установленный Правилами подключения к системам теплоснабжения для подготовки проекта договора и разработки технических условий, ОАО «СКЭК» не проводило необходимых инженерных изысканий о возможности прокладки тепловых сетей объектов до земельного участка Заявителя.

По смыслу Правил подключения к системам теплоснабжения исполнитель должен организовать свою деятельность так, чтобы в установленный срок обеспечить выполнение мероприятий по подключению заявителя при поступлении соответствующей заявки.

Материалами дела № 296/03-АДМ-2017 об административном правонарушении установлено, что в срок, установленный п. 31 Правил подключения к системам теплоснабжения ОАО «СКЭК» не осуществляло никаких действий, направленных на соблюдение действующего законодательства.

Из материалов № 296/03-АДМ-2017 об административном правонарушении следует, что к совершению правонарушения привело бездействие ОАО «СКЭК».

Оценив информацию, представленную ОАО «СКЭК» о том, что для подключения объекта Заявителя в 2016-2017 гг. был разработан проект на строительство теплотрассы от ТК-9с до границы земельного участка заявителя, можно сделать вывод о том, что данный проект разработан только в феврале 2017 г., т.е. за месяц до истечения срока подключения по договору.

Кроме того, из материалов дела № 296/03-АДМ-2017 также следует, что ОАО «СКЭК» начало осуществлять действия, направленные на внесение изменений в схему теплоснабжения для подключения объекта заявителя только 09.06.2017, то есть за пределами срока подключения по договору.

Также судом отмечается, что теплосетевое имущество, расположенное в г. Берёзовском находилось у ОАО «СКЭК» на праве аренды до 19.12.2016г., то есть с момента заключения договора - 24.09.2015 до даты заключения концессионного соглашения - 19.12.2016 г. (1 год и 2 месяца) у ОАО «СКЭК» была возможность и обязанность провести необходимые мероприятия по подключению объекта Заявителя, в том числе по реконструкции сетей. 

Вместе с тем, в материалах дела № 296/03-АДМ-2017 отсутствуют сведения об осуществлении в указанный период каких-либо мероприятий, направленных на подключение объекта заявителя.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. 

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

При этом в силу п. 2 ст. 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается липом, нарушившим обязательство.

В соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Обстоятельств, указанных в ст. 416, ст. 417 ГК РФ в деле № 296/03-АДМ-2017 об административном правонарушении не имеется.

Таким образом, в действиях (бездействии) ОАО «СКЭК» имелась вина как в нарушении требований Правил подключения к системам теплоснабжения, так и в части нарушения договорных обязательств, взятых перед Заявителем.

При этом объектом контроля антимонопольного органа в деле № 296/03-АДМ-2017 об административном правонарушении явилось соблюдение срока осуществления мероприятий по подключению к тепловым сетям, в нарушении которых установлена вина ОАО «СКЭК», вместе с тем давать правовую оценку обстоятельствам, связанным с ненадлежащим исполнением ОАО «СКЭК» обязательств по договору, относящимся к сфере гражданско-правовых отношений не входит в полномочия антимонопольного органа и в соответствии с КоАП РФ не требуется.

В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что должным лицом УФАС по КО законно и обоснованно была установлена вина ОАО «СКЭК».

ОАО «СКЭК» также указывает на то, что совершенное правонарушение является малозначительным.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В силу пункта 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В соответствии с пунктами 18 и 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 данного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Малозначительность принято характеризовать как оценочное понятие, так как в законодательстве нет четких критериев ее определения. Следует учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ подлежит применению в исключительных случаях, когда строгость предусмотренной законом санкции не соответствует уровню общественной опасности правонарушения.

Соответствующие органы в каждом конкретном случае самостоятельно определяют, является ли деяние малозначительным. Это позволяет учитывать особенности рассматриваемого дела и принимать решение об ответственности правонарушителя персонально в каждом случае с учетом всех обстоятельств совершенного правонарушения.

Указанные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния (наличии либо отсутствии каких-либо опасных угроз для личности, общества или государства). При отсутствии таких угроз и в случае, как правило, совершения действия (бездействия) без прямого умысла названные органы могут освободить лицо от административной ответственности.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Существенная угроза охраняемым общественным интересам в данном случае заключается, в несоблюдении ОАО «СКЭК» прав и законных интересов Заявителя, который обратился в ОАО «СКЭК» для подключения к централизованной системе теплоснабжения жилого дома.

Кроме того угроза общественным отношениям в данном случае заключается не в наступлении какого-либо материального ущерба или наличии иного вреда, а в безразличном отношении со стороны ОАО «СКЭК» к требованиям закона, выразившемся в неиспользовании всех имеющихся возможностей для исполнения своих обязанностей, возникающих у него при осуществлении деятельности по передаче тепловой энергии.

Кроме того, публичный статус ОАО «СКЭК», как организации, осуществляющей деятельность по теплоснабжению предопределяет повышенные требования законодательства к деятельности данного хозяйствующего субъекта, поскольку не основанные на нормах права действия данной организации, нарушают права граждан, потребляющих тепловую энергию. При этом были нарушены права и законные интересы гражданина.

Характер совершенного ОАО «СКЭК» правонарушения не свидетельствуют об его исключительности, позволяющий сделать вывод о возможности применения малозначительности.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о невозможности применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Оценивая довод ОАО «СКЭК» о том, что на момент заключения договора с заявителем часть 1 статьи 9.21 КоАП РФ действовала в редакции от 13.07.2015, которая не предусматривала административной ответственности за нарушение сроков подключения к системам теплоснабжения, суд исходит из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Из материалов дела № 296/03-АДМ-2017 следует, что правонарушение совершено Обществом 26.03.2017 (время истечения срока подключения объекта Заявителя к системам теплоснабжения). На момент совершения правонарушения и вынесения постановления ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ действовала в редакции Федерального закона от 13.07.2015 № 250-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Таким образом, данный довод ОАО «СКЭК» не состоятелен, в связи с чем, подлежит отклонению.

Суд отклоняет довод ОАО «СКЭК» о том, что антимонопольным органом при вынесении Постановления не рассмотрена возможность применения пункта 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 КоАП РФ).

Постановлением от 25.02.2014 № 4-П Конституционный Суд Российской Федерации признал положения части 1 статьи 7.3, части 1 статьи 9.1, части 1 статьи 14.43, части 2 статьи 15.19, частей 2 и 5 статьи 15.23.1 и статьи 19.7.3 КоАП РФ, устанавливающие минимальные размеры административных штрафов, применяемых в отношении юридических лиц, совершивших предусмотренные ими административные правонарушения, не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1), 35 (части 1,2 и 3) и 55 (часть 3), в той мере, в какой в системе действующего правового регулирования эти положения во взаимосвязи с закрепленными КоАП РФ общими правилами применения административных наказаний не допускают назначения административного штрафа ниже низшего предела, указанного в соответствующей административной санкции, и тем самым не позволяют надлежащим образом учесть характер и последствия совершенного административного правонарушения, степень вины привлекаемого к административной ответственности юридического лица, его имущественное и финансовое положение, а также иные имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельства и, соответственно, обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания.

При этом в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 4-П установлено, что размер административного штрафа, назначаемого юридическим лицам, совершившим административные правонарушения, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч рублей и более, может быть снижен на основе требований Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в настоящем Постановлении, если наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица. Принятие решения о назначении юридическому лицу административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей административной санкцией, допускается только в исключительных случаях.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда РФ от 22.04.2014 № 13-П, одной из задач законодательства об административных правонарушениях является, как следует из статьи 1.2 КоАП РФ, предупреждение административных правонарушений, а целью административного наказания как установленной государством меры ответственности за совершение административного правонарушения - предупреждение совершения новых правонарушений как самими правонарушителями, так и другими лицами (часть 1 статьи 3.1 КоАП РФ). Реализация указанной цели в аспекте общей и частной превенции обеспечивается посредством неотвратимости наказания и за счет введения таких мер юридической ответственности, которые, будучи соразмерными и справедливыми, позволяют в конкретных обстоятельствах стимулировать участников правовых отношений к правомерному поведению.

По правилам часта 3.1. статьи 4.1 КоАП РФ случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, административное наказание назначается в виде административного штрафа.

Федеральным законом от 31.12.2014 № 515-ФЗ «О внесении изменений в статью 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» статья 4.1 КоАП РФ в части допустимого размера снижения административного штрафа ниже низшего предела дополнена пунктами 2.2,2.3 и пунктами 3.2,3.3.

Согласно части 3.2. статьи 4.1 КоАП РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела 2 настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В рамках рассмотрения настоящего дела установлено, что бездействием ОАО «СКЭК» нарушены требования, установленные пунктом 31 Правил подключения к системам теплоснабжения, ответственность за нарушение которых предусмотрена ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ.

Мера административной ответственности, установленная санкцией части 1 статьи 9.21 КоАП РФ, имеет своей целью, в том числе, предупреждение совершения новых правонарушений как самим правонарушителем (в данном случае ОАО «СКЭК»), так и другими лицами (ст. 1.2 и ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ), а также стимулирование правомерного поведения хозяйствующих субъектов, иных лиц.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 данной статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела 2 Кодекса.

Вместе с тем необходимо принимать во внимание, что снижение назначенного административным органом штрафа согласно положениям части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ является правом должностного лица, суда. При этом реализация данного права не должна осуществляться при отсутствии к тому необходимых предпосылок.

Обстоятельства рассматриваемого дела не позволяют прийти к выводу о необходимости снижения размера назначенного в данном случае Обществу штрафа, соответствующих доказательств, свидетельствующих о возможности применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, в материалы дела не было представлено.

Рассматривая возможность снижения размера административного штрафа ниже низшего предела в каждом конкретном случае необходимо учитывать все имеющиеся  обстоятельства в совокупности. Фактически виновные действия общества состояли одновременно в игнорировании требований действующего законодательства, а также неиспользовании всех доступных средств для соблюдения установленных правил, что, в конечном счете, повлекло за собой нарушение и ограничение прав и законных интересов конкретных лиц, заинтересованных в надлежащем выполнении обществом своих обязанностей.

Также, материалами дела не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица, административное наказание назначено в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи. Кроме того, Общество не ссылалось на тяжелое материальное положение, соответствующих доказательств в материалы дела не представляло.

Назначенное наказание не ухудшает экономическое положение ОАО «СКЭК», а также соответствует принципу соразмерности и справедливости наказания, изложенным в постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 4-П. Доказательств того, что взыскание штрафа при финансовом положении ОАО «СКЭК» повлечет за собой для общества необратимые финансовые последствия в материалы дела не представлены.

Учитывая характер совершенного правонарушения, а также степень вины правонарушителя Кемеровское УФАС России считает, что назначенное административным органом наказание соответствует цели предупреждения совершения новых правонарушений.

 На основании изложенного, оспариваемое постановление антимонопольного органа вынесено законно и обоснованно, в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в пределах предоставленных полномочий и срока давности привлечения к административной ответственности, нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено, в связи с чем суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований и отмены оспариваемого постановления.

В силу ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

В силу ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, вопрос о судебных расходах судом не разрешается.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

заявленное требование оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке в  десятидневный срок с даты принятия решения в Седьмой арбитражный  апелляционный суд.   

 

Судья                                                                                                                      А.П. Иващенко