АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А20-755/2021

г. Краснодар

29 апреля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2022 года.

Постановление  в полном объеме изготовлено 29 апреля 2022 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе                              председательствующего Драбо Т.Н., судей Прокофьевой Т.В. и Черных Л.А.,                                         при участии в судебном заседании, проведенном в режиме видеоконференц-связи                                 с Арбитражным судом Кабардино-Балкарской Республики, от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Экологистика» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 08.04.2022),                                                  от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы                                по Кабардино-Балкарской Республике (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 13.01.2022), в отсутствие третьего лица – общества                         с ограниченной ответственностью «Гарант» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе                                    путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Экологистика» на                                    решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 14.10.2021                                  и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2022                         по делу № А20-755/2021, установил следующее.

ООО «Экологистика» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее – управление) от 29.12.2020 по делу № 007/01/10-988/2020 и взыскании с управления в пользу                     общества 3 тыс. рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Заявление принято к производству Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики, делу присвоен номер А20-755/2021.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса                       Российской Федерации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено ООО «Гарант».

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным                       и отмене постановления управления от 07.07.2021 № 007/04/14.31-625/2021                                             о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях                                                 в виде 650 тыс. рублей штрафа.

Заявление принято к производству суда, делу присвоен номер А20-3367/2021.

Определением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.08.2021 дела № А20-755/2021 и  А20-3367/2021 объединены в одно                                производство, объединенному делу присвоен номер № А20-755/2021.

Решением суда от 14.10.2021, оставленным без изменения постановлением  суда апелляционной инстанции от 14.01.2022, в удовлетворении требований отказано. Судебные акты мотивированы наличием в действиях общества состава правонарушения, квалифицируемого по части 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, соблюдением процедуры и срока привлечения общества к административной ответственности, отсутствием оснований для применения статей 4.1. 4.1.1 Кодекса. Отказав в признании недействительным решения управления                       по делу о нарушении Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,  суды указали, что при заключении договоров на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов (далее – ТКО) с единственным поставщиком – ООО «Гарант» общество создало более выгодные условия, обеспечив преимущественный доступ на рассматриваемый товарный рынок для отдельных хозяйствующих субъектов (в данном случае – ООО «Гарант»).

В Арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилось общество с кассационной жалобой, просит решение суда и постановление суда апелляционной инстанции отменить,  принять  новый  судебный  акт об удовлетворении заявления.                        По мнению подателя жалобы, суды не учли, что на основании действующего в                         спорный период законодательства общество правомерно заключило договор на транспортирование ТКО с ООО «Гарант» как единственным поставщиком без проведения повторных торгов, что предусмотрено пунктом 4 части 1 статьи 71 и пунктом 25.1 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). Суды не учли, что в ситуации, когда для участия в торгах                   подана единственная заявка, которая признана соответствующей аукционной документации, возложение на регионального оператора обязанности по проведению повторных торгов может привести к их неоднократному признанию несостоявшимися                      по этому основанию, что противоречит смыслу Закона № 44-ФЗ и фактически препятствует осуществлению региональным оператором деятельности по обращению                             с ТКО.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить судебные акты                      без изменения как законные и обоснованные, а кассационную  жалобу – без  удовлетворения.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «Гарант» просит решение суда и постановление суда апелляционной инстанции отменить,  принять  новый  судебный  акт. 

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы кассационной  жалобы и отзыва.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела,                        проверив законность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы и отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что кассационная жалоба                    не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в соответствии с территориальной схемой обращения с отходами, в том числе с ТКО, утвержденной постановлением                        Правительства Кабардино-Балкарской Республики от 27.10.2016 № 196-ПП,                          территория Кабардино-Балкарской Республики разделена на три зоны деятельности региональных операторов по обращению с ТКО.

В зону деятельности № 1 входят: городской округ Нальчик,                                          Лескенский муниципальный район, Черекский муниципальный район,                                     Урванский муниципальный район.

В зону деятельности № 2 входят: городской округ Прохладный,                            Прохладненский муниципальный район, Майский муниципальный район,                               Терский муниципальный район.

В зону деятельности № 3 входят: городской округ Баксан,                                        Баксанский муниципальный район, Зольский муниципальный район,                                  Эльбрусский муниципальный район, Чегемский муниципальный район.

Общество занимает доминирующее положение на рынке обращения с ТКО                              во всех трех зонах деятельности региональных операторов по обращению с ТКО на территории Кабардино-Балкарской Республики.

Согласно размещенной Министерством строительства, жилищно-коммунального                     и дорожного хозяйства Кабардино-Балкарской Республики на сайте torgi.gov.ru конкурсной документации по отбору региональных операторов по обращению с ТКО                      на территории Кабардино-Балкарской Республики  в первой  зоне деятельности регионального оператора по обращению с отходами Кабардино-Балкарской Республики образуется 46,32% ТКО (по массе отходов) от ТКО, образующихся на территории субъекта Российской Федерации, во второй  зоне деятельности – 22,85% ТКО,                                         в третьей зоне деятельности – 30,83% ТКО.

В ходе мониторинга сайта zakupki.gov.ru управление установило, что                          общество произвело 6 закупок по первой зоне деятельности и 3 закупки по                                     третьей зоне деятельности у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) на оказание услуг по транспортированию ТКО для регионального оператора: № 2100700003919000001 «Аукцион на право заключения договора на оказание услуг                        по транспортированию ТКО для регионального оператора на части территории                       городской округ  Нальчик» (Лот 1) с начальной (максимальной) ценой контракта                                в размере 19 900 372 рублей 02 копеек; № 2100700003919000002 «Аукцион на право заключения договора на оказание услуг по транспортированию ТКО для                            регионального оператора на части территории Городской округ  Нальчик» (Лот 2) с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 19 925 315 рублей 01 копейки; № 2100700003919000003 «Аукцион на право заключения договора на оказание услуг                        по транспортированию  ТКО для регионального оператора на части территории                      городской округ Нальчик» (Лот 3) с начальной (максимальной) ценой контракта                                 в размере 14 809 959 рублей 56 копеек; № 2100700003919000004 «Аукцион на право заключения договора на оказание услуг по транспортированию ТКО для регионального оператора на части территории городской округ Нальчик» (Лот 4) с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 31 846 655 рублей 41 копейки; № 2100700003919000005 «Аукцион на право заключения договора на оказание услуг                     по транспортированию ТКО для регионального оператора на части территории                    городской округ  Нальчик» (Лот 5) с начальной (максимальной) ценой контракта                                в размере 43 241 151 рубля; № 2100700003919000006 «Аукцион на право заключения договора на оказание услуг по транспортированию  ТКО для регионального оператора                    на территории Лескенского района КБР, Черекского района КБР, Урванского района КБР, п. Нартан Чегемского района КБР» (Лот 6) с начальной (максимальной) ценой                      контракта  в размере 78 772 010 рублей 90 копеек; № 2100700003919000007 «Аукцион на право заключения договора на оказание услуг по транспортированию ТКО для регионального оператора на части территории Баксанского района КБР, городской                          округ  Баксан» (Лот 7) с начальной (максимальной) ценой контракта в размере                                             58 855 431 рубля; № 2100700003919000008 «Аукцион на право заключения договора                         на оказание услуг по транспортированию ТКО для регионального оператора на территории Зольского района КБР, Чегемского района КБР» (Лот 8) с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 68 761 418 рублей; № 2100700003919000009 «Аукцион на право заключения договора на оказание услуг по транспортированию ТКО для регионального оператора на территории Эльбрусского района КБР» (Лот 9)                                  с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 28 124 025 рублей 60 копеек.

При этом сведения о самостоятельном осуществлении обществом транспортирования ТКО на территории Кабардино-Балкарской Республики                                           в управление не поступали. По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе 26.11.2019 по лотам 1 – 9 поступила единственная                         заявка от ООО «Гарант».

В соответствии с Протоколами рассмотрения единственной заявки на участие                          в электронном аукционе «Услуги по транспортированию ТКО для регионального оператора» от 26.11.2019 по лотам 1 – 9 (протоколы опубликованы в                                         Единой информационной системе в сфере закупок 26.22.2019) на участие в                          электронном аукционе по каждому лоту подана лишь одна заявка от ООО «Гарант»; члены аукционной комиссии признали указанную единственную заявку по каждому                       лоту соответствующей требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, а электронный аукцион по каждому лоту – несостоявшимся по                            основаниям, предусмотренным пунктом 16 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, в связи с тем,                            что по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе подана лишь  одна                              заявка   на участие в нем.

Общество заключило 9 договоров по транспортированию ТКО с ООО «Гарант», подавшим единственную заявку на участие в девяти электронных аукционах.

Установив, что действия общества, выразившиеся в создании препятствий                            доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам, в отношении организаций, осуществляющих свою деятельность в области транспортирования ТКО на территории первой и третьей зон Кабардино-Балкарской Республики, являются нарушением пункта 9 части 1 статьи 10 Федерального закона                         от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите                        конкуренции), управление приняло решение от 29.12.2020 по делу № 007/01/-988/2020, которым признало общество нарушившим пункт 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с препятствованием доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам – организациям, осуществляющим свою деятельность в транспортирования ТКО на территории Кабардино-Балкарской Республики (далее – решение № 007/01/-988/2020). 

В связи с окончанием срока действия заключенных между обществом                               с ООО «Гарант» договоров по ТКО в первой и третьей зонах деятельности                      регионального оператора обществу не выдано предписание о прекращении                             нарушения антимонопольного законодательства.

По данному факту управление составило протокол от 17.06.2021 № 06/2608 и вынесло постановление от 07.07.2021 № 007/04/14.31-625/2021 о привлечении общества                         к административной ответственности по части 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде 650 тыс. рублей штрафа. 

Полагая незаконными решение № 007/01/10-988/2020 и постановление                                    от 07.07.2021 № 007/04/14.31-625/2021, общество обратилось в арбитражный суд.

Суды правомерно отказали обществу в удовлетворении заявления, исходя из следующего.

Федеральный закон от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» (далее – Закон № 89-ФЗ) определяет правовые основы обращения с отходами производства и потребления в целях предотвращения вредного воздействия отходов производства и потребления на здоровье человека и окружающую среду,                                 а также вовлечения таких отходов в хозяйственный оборот в качестве                         дополнительных источников сырья.

В  силу части 1 статьи 24.6 Закона № 89-ФЗ сбор, транспортирование,                      обработка, утилизация, обезвреживание, захоронение ТКО на территории субъекта Российской Федерации обеспечиваются одним или несколькими региональными операторами в соответствии с региональной программой в области обращения                                     с отходами и территориальной схемой обращения с отходами.

Частью 4 статьи 24.6 Закона № 89-ФЗ предусмотрено, что юридическому лицу присваивается статус регионального оператора и определяется зона его деятельности                       на основании конкурсного отбора, который проводится уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 24.8 Закона № 89-ФЗ Правительство                        Российской Федерации определяет случаи, при которых цены на услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора должны формироваться по результатам торгов, и устанавливает порядок проведения                 таких торгов, в том числе определяет случаи, когда условия проведения таких торгов подлежат предварительному согласованию с органами исполнительной власти                       субъектов Российской Федерации, и устанавливает порядок согласования.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.2016 № 1133 утверждены Правила проведения торгов, по результатам которых формируются                                 цены на услуги по транспортированию ТКО для регионального оператора                                             (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 20.10.2017                          № 1280, действующей на момент возникновения спорных правоотношений; далее – Правила № 1133).

Согласно пункту 3 Правил № 1133 цены на услуги по сбору и                          транспортированию ТКО для регионального оператора должны формироваться по результатам торгов в следующих случаях: а) если в зоне деятельности регионального оператора образуется более 30 процентов твердых коммунальных отходов                                       (по массе отходов), образующихся на территории субъекта Российской Федерации;                            б) если требование к формированию по результатам торгов цен на услуги по сбору и транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора                         было установлено при проведении конкурсного отбора регионального оператора и определено в соглашении, заключенном между органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и региональным оператором.

Согласно пункту 4 Правил № 1133 торги проводятся в форме аукциона в электронной форме в порядке, установленном Законом № 44-ФЗ, с учетом особенностей, предусмотренных Правилами № 1133.

В соответствии с подпунктом «д» пункта 5 Правил № 1133 при проведении   аукциона на организатора аукциона не распространяются положения Закона № 44-ФЗ, регламентирующие последствия признания аукциона в электронной форме несостоявшимся, предусмотренные частью 4 статьи 71 Закона № 44-ФЗ.

В силу пунктов 7, 8 Правил № 1133 организатором аукциона является региональный оператор. Организатор аукциона обязан провести аукцион,                          сформировав лоты в соответствии с пунктом 9 Правил № 1133. В отношении каждого                   лота проводится отдельный аукцион.

При этом согласно пункту 10 Правил № 1133 региональный оператор обязан провести аукцион в случаях, установленных: а) подпунктом «а» пункта 3 Правил № 1133, – в отношении территорий, на которых образуется не менее 50 процентов твердых коммунальных отходов (по массе отходов), образующихся в зоне деятельности регионального оператора; б) подпунктом «б» пункта 3 Правил № 1133, – в отношении территорий, указанных в документации об отборе при проведении конкурсного                         отбора регионального оператора и соглашении с субъектом Российской Федерации.

Как предусмотрено пунктом 13 Правил № 1133, в случае, если аукцион признан несостоявшимся по основаниям, указанным в части 4 статьи 71 Закона № 44-ФЗ, организатор аукциона вправе самостоятельно обеспечить сбор и транспортирование  ТКО или проводит аукцион повторно.

В соответствии с частью 4 статьи 71 Закона № 44-ФЗ (в редакции                                  Федерального закона от 31.12.2017 № 504-ФЗ), в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основаниям, предусмотренным частью 16 статьи 66,                      частью 8 статьи 67 и частью 13 статьи 69 Закона № 44-ФЗ в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе не подано ни одной заявки на участие                     в нем или по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в таком                   аукционе аукционная комиссия приняла решение об отказе в допуске к участию в нем всех его участников, подавших заявки на участие в таком аукционе, а также по основаниям, предусмотренным частью 13 статьи 69 Закона № 44-ФЗ в связи с тем,                          что аукционной комиссией принято решение о несоответствии требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, всех вторых частей заявок                        на участие в нем, или по основаниям, предусмотренным частью 15 статьи 83.2                          Закона № 44-ФЗ, заказчик вносит изменения в план-график (при необходимости                             также в план закупок) и вправе осуществить закупку путем проведения запроса предложений в электронной форме в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 83.1                       Закона № 44-ФЗ (при этом объект закупки не может быть изменен) или новую                               закупку в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

Частью 16 статьи 66 Закона № 44-ФЗ установлено, что в случае, если по                   окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе подана только                          одна заявка или не подано ни одной заявки, такой аукцион признается несостоявшимся.

Из буквального содержания пункта 13 Правил № 1133 следует, что при                        признании аукциона несостоявшимся и при наличии необходимых ресурсов обществу надлежало либо самостоятельно осуществлять транспортирование ТКО, либо провести аукцион повторно. Заключение договора на оказание услуг по транспортированию ТКО для регионального оператора по обращению с ТКО с единственным поставщиком                               (в данном случае – ООО «Гарант») Правилами № 1133 не предусмотрено.

Суды мотивированно поддержали позицию управления о том, что общество нарушило процедуру и порядок организации и проведения обязательных в                             соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, в частности,                                   не провело повторный аукцион по закупке, которая признана несостоявшейся или самостоятельно не осуществило сбор и транспортирование ТКО.

Суды верно исходили из того, что в рассматриваемом случае заключение договоров с ООО «Гарант» на оказание услуг по транспортированию ТКО (закупка у единственного поставщика) не свидетельствует об оказании обществом названных                        услуг «самостоятельно». Иной подход к толкованию положений пункта 13 Правил № 1133 не отвечал бы целям Закона № 44-ФЗ, закрепленным в статье 1 Закона № 44-ФЗ (повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок);                       допускал бы выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в обход норм Закона № 44-ФЗ.

Заключение региональным оператором договоров на оказание услуг по транспортированию ТКО у единственного поставщика не предусмотрено действующим законодательством.

Установив, что при заключении договоров на оказание услуг по транспортированию ТКО с единственным поставщиком – ООО «Гарант»                                    общество создало для него более выгодные условия  в виде преимущественного                           доступа на рассматриваемый товарный рынок, суды обоснованно отказали обществу                          в удовлетворении заявления о признании недействительным решения управления                             от 29.12.2020 по делу № 007/01/10-988/2020, а также в удовлетворении заявления                               о признании незаконным и отмене постановления управления от 07.07.2021                                     № 007/04/14.31-625/2021 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которой предусмотрена административная ответственность за  совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке                        хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии,                       действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и                                  недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством                                    Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и                                       не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 Кодекса.

Вывод судов о соблюдении процедуры привлечения общества к                      административной ответственности основан на исследовании и совокупной оценке представленных в материалы дела доказательств и доводов участвующих в деле лиц. Установленный срок давности привлечения общества к административной ответственности не истек.

Суды обсудили вопрос о возможности применения статьи  4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и, исходя из установленной по делу совокупности обстоятельств и представленных в материалы                      дела доказательств, не усмотрели основания для замены административного штрафа                            на предупреждение.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в том числе в определении от 17.02.2015 № 274-О, статьи 286 – 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими                        судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические                      обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного                      разбирательства, что недопустимо.

Установление фактических обстоятельств дела и оценка доказательств отнесены к полномочиям судов первой и апелляционной инстанций.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств,                        которые суды оценили с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в силу статей 286, 287 Кодекса подлежат отклонению.

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Основания для удовлетворения кассационной жалобы общества отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального                        кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от  14.10.2021                                и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от  14.01.2022                         по делу № А20-755/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу –                                    без  удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий     Т.Н. Драбо

Судьи     Т.В. Прокофьева

     Л.А. Черных