ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-81800/2023

Дело № А40-94132/23

г. Москва

17 января 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 января 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Яковлевой Л.Г., 

судей:

ФИО1, ФИО2,

при ведении протокола              

помощником судьи Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2023 по делу № А40-94132/23

по заявлению УСД в Нижегородской области

к ФАС России

третьи лица – 1) ООО «Мебельснаб» 

2) ООО «АСТ ГОЗ»

о признании недействительным в части решения от 20.01.2023 г. по делу № 23/44/105/5ГОЗ

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

от третьих лиц:

1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

УСД в Нижегородской области (заявитель, Заказчик) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании  незаконным Решения от 20.01.2023  по делу № 23/44/105/5ГОЗ в части пунктов 1, 6, 8 мотивировочной части , а также в части пунктов резолютивной части решения относительно выводов о нарушениях, установленных  в пунктах 1, 6, 8 мотивировочной части  и в  части вывода о  передачи дела для рассмотрения вопроса о возбуждении  дела об административном правонарушении, с учетом уточнений заявленных в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением от 11.10.2023 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, ООО «Мебельснаб» обратилось в антимонопольный орган с обращением содержащим информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях Заказчика при проведении Заказчиком, ООО «АСТ ГОЗ» закрытого электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку мебели для нужд Дзержинского городского суда  Нижегородской области (здание для размещения уголовной коллегии) (для субъектов малого предпринимательства) (реестровый номер закупки на сайте оператора специализированной электронной площадки www.astgoz.ru (ACT ГОЗ) - 0332100002622000066) (Аукцион, Закупка, Обращение).

По результатам рассмотрения означенного обращения проведения внеплановой проверки на основании пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе антимонопольным органом принято обжалуемое Решение № 23/44/105/5ГОЗ согласно которому в действиях Заказчика установлены нарушения требований Закона о контрактной системе.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, заказчик обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в  судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя. 

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных УСД в Нижегородской области требований. 

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из неправомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

В силу части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены.

На основании пункта 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее наименование объекта закупки, информацию (при наличии), предусмотренную правилами использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее — КТРУ), установленными в соответствии с частью 6 статьи 23 Закона о контрактной системе, указание (в случае осуществления закупки лекарственных средств) на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования.

В силу части 5 статьи 23 Закона о контрактной системе формирование и ведение в ЕИС КТРУ обеспечиваются федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

В соответствии с частью 6 статьи 23 Закона о контрактной системе порядок формирования и ведения в ЕИС КТРУ, а также правила использования КТРУ устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 1.1 Описания объекта закупки документации об Аукционе (далее — Документация) и пункту 4.1 Проекта контракта в течение 3 дней с даты подписания контракта поставщик должен представить Заказчику несколько образцов материала (не менее 15) для мебели (ЛДСП, ПВХ, стекло, дерево, пластик, металл) и несколько образцов (не менее 10) фурнитуры (ручки, петли, крепежи и т.д.), предлагаемых для поставки мебели. Выбранные образцы утверждаются Заказчиком в день их представления поставщиком актом произвольной формы и остаются у Заказчика. Поставщику необходимо представить Заказчику разработанные дизайн-макеты расстановки мебели (с указанием размеров и наименованием предметов мебели, расстояниями между предметами мебели, стенами, окнами, дверьми) в соответствии с планировками помещений, а также эскизов каждого предмета мебели в ЗЭ-формате в течение 3 дней с даты предоставления Заказчиком планировок помещений поставщику.

При этом в соответствии с информационной картой Документации (Информационная карта) в день подписания контракта поставщик должен представить Заказчику несколько образцов материала (не менее 15) для мебели (ЛДСП, ПВХ, стекло, дерево, пластик, металл) и несколько образцов (не менее 10) фурнитуры (ручки, петли, крепежи и т.д.), предлагаемых для поставки мебели. Выбранные образцы утверждаются Заказчиком в день их представления поставщиком актом произвольной формы и остаются у Заказчика. Поставщику необходимо представить Заказчику разработанные дизайн-макеты расстановки мебели (с указанием размеров и наименованием предметов мебели, расстояниями между предметами мебели, стенами, окнами, дверьми) в соответствии с планировками помещений, а также эскизов каждого предмета мебели в 3D-формате в день предоставления Заказчиком планировок помещений поставщику.

Ответчик полагает, что в действиях Заказчика, установившего в Описании объекта закупки, Проекте контракта, Информационной карте противоречивые сведения относительно срока предоставления образцов материалов, эскизов, дизайн-проектов, установлены требования части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Разделом 6 Проекта контракта установлены требования к ассортименту, качеству, комплектности и упаковке товара.

В пункте 6.2 Проекта контракта установлено, что все детали должны иметь современный дизайн и быть выполнены из высококачественных материалов.

Вместе с тем в Проекте контракта отсутствует определение (раскрытие) понятия «современный дизайн».

Ответчик считает, что установление такого требования ставит потенциального поставщика в зависимость от волеизъявления Заказчика, что нарушает требования части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Пунктом 4 правил использования КТРУ, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 № 145 «Об утверждении Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Правила), установлено, что заказчики обязаны применять информацию, включенную в позицию каталога в соответствии с подпунктами «б» - «г» и «е» - «з» пункта 10 Правил использования КТРУ с указанной в ней даты начала обязательного применения.

Пунктом 6 Правил установлено, что в случае предоставления дополнительной информации, предусмотренной пунктом 5 Правил, заказчик обязан включить в описание товара, работы, услуги обоснование необходимости использования такой информации (при наличии описания товара, работы, услуги в позиции каталога).

В рамках государственного контракта необходимо поставить следующие товары: столы (КТРУ 31.01.12.110-00000005; шкафы для одежды/документов (КТРУ 31.01.12.131-00000003); офисные кресла (КТРУ 31.01.12.160-00000006), офисные тумбы (КТРУ 31.01.12.150-00000004); офисные металлические стеллажи (код ОКПД2: 31.01.11.130).

Между тем из материалов дела усматривается, что Заказчиком в Описании объекта закупки не установлены обязательные требования к характеристикам в отношении следующих товаров: «Стол» (позиция № 2) в соответствии с позицией КТРУ не предусмотрена характеристика «Вид товара»; «Шкаф для одежды» (позиция № 11) в соответствии с позицией КТРУ не предусмотрена характеристика «Длина шкафа» (перечень примеров не является исчерпывающим).

Кроме того, Заказчиком в Описании объекта закупки установлены дополнительные требования к характеристикам товаров, например: к товару «Стол» (позиция № 2) установлены требования к габаритным размерам товара; к товару «Шкаф для одежды» (позиция № 11) установлены требования к габаритам «Дна шкафа», типу сорта шлифованной древесно-стружечной плиты каркаса и ее плотности; к товару «Кресло» (позиция № 15) установлены требования к габаритным размерам товара; к товару «Тумба» (позиция № 5) установлено требование к характеристике «Тумба должна быть мобильной» (перечень примеров не является исчерпывающим).

При этом обоснование необходимости использования таких характеристик в составе Документации отсутствует.

Согласно оспариваемому решению ответчика, действия Заказчика, установившего ненадлежащее Описание объекта закупки Документации, не соответствуют пункту 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе и нарушают требования пункта 1 части 1 статьи 72 Закона о контрактной системе.

В соответствии с Описанием объекта закупки к товару «Стол» (позиция № 2) предусмотрено следующее: «Древесноволокнистая плита средней плотности изготавливается из дерева, в частности, из волокон древесины. Волокна просушиваются до нужного состояния, после чего их обрабатывают синтетическими веществами, связующими будущий материал для плит. Получившейся субстанции придаю форму типа прямоугольника. Заготовки под плиты МДФ подлежат тщательной шлифовки. В технологии изготовления усовершенствован основной материал, который берут за основу при изготовлении плиты - это цельные древесные волокна, которые делают стройматериал прочнее и надежнее, а также модифицировано связующее вещество, которым обрабатывают волокна перед прессованием» (перечень примеров не является исчерпывающим).

Описанием объекта закупки установлены требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, необходимых к поставке, сведения о показателях технологических процессов изготовления товаров, сведений компонентного состава, сведений, не предусмотренных Законом о контрактной системе.

Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при формировании заявки представлять подробные сведения компонентного состава товаров, а также о показателях технологических процессов изготовления товаров.

Ответчик указывает, что вышеуказанные действия Заказчика не соответствуют пункту 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе и нарушают требования пункта 1 части 1 статьи 72 Закона о контрактной системе.

В соответствии с Описанием объекта закупки к товару «Комплект архивных металлических стеллажей» установлено следующее требование: Сборка комплекта технологического оборудования для размещения документов должна осуществляться строго в соответствии с «Инструкцией о порядке отбора на хранение в архив федеральных судов общей юрисдикции документов, их комплектования, учета и использования». Приказ Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 28.12.2005 №157 «Об утверждении Инструкции о порядке отбора на хранение в архив федеральных судов общей юрисдикции документов, их комплектования, учета и использования» (далее — Приказ № 157) (перечень примеров не является исчерпывающим).

При этом, Приказ № 157 утратил силу в связи с изданием Приказа Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации от 19.03.2019 № 56 «Об утверждении Инструкции о порядке организации комплектования, хранения, учета и использования документов (электронных документов) в архивах федеральных судов общей юрисдикции».

Антимонопольный орган указывает, что действия Заказчика, указавшего в Описании объекта закупка ссылку на недействующий документ, не соответствуют пункту 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе и нарушают требования пункта 1 части 1 статьи 72 Закона о контрактной системе.

Между тем, в соответствии с информационной картой Документации в день подписания контракта поставщик должен представить Заказчику несколько образцов материала (не менее 15) для мебели (ЛДСП, ПВХ, стекло, дерево, пластик, металл) и несколько образцов (не менее 10) фурнитуры (ручки, петли, крепежи и т.д.), предлагаемых для поставки мебели. Выбранные образцы утверждаются Заказчиком в день их представления поставщиком актом произвольной формы и остаются у Заказчика. Поставщику необходимо представить Заказчику разработанные дизайн-макеты расстановки мебели (с указанием размеров и наименованием предметов мебели, расстояниями между предметами мебели, стенами, окнами, дверьми) в соответствии с планировками помещений, а также эскизов каждого предмета мебели в ЗЭ-формате в день предоставления Заказчиком планировок помещений поставщику.

Надлежащим сроком предоставления вышеуказанного является срок, установленный в Проекте контракта. Наличие технической ошибки в сроках предоставления вышеуказанных документов (образцов материалов, эскизов, дизайн-проектов) в документации об Аукционе не повлияло на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Кроме того, данные требования не имеют отношения к исполнению контракта. В связи с чем, правомерна редакция, изложенная в контракте.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, решение Комиссии, указывающее на нарушение Заказчиком части 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, носит формальный характер и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Довод ответчика о том, что указанное условие документации о закупке ставит возможность участия в закупке в зависимость от волеизъявления заказчика ничем не обосновано, при том, что само по себе указанное условие подаче заявки не препятствует, поскольку применяется на стадии рассмотрения заявок. Доказательств избирательного подхода при направлении запросов участникам антимонопольным органом не представлено.

В соответствии с пунктом 4 статьи 75 Закона№ 44-ФЗ, участник закупки, который получил приглашение и которому предоставлена документация о закупке, вправе направить с использованием специализированной электронной площадки не более трех запросов о даче разъяснений положений документации о закупке. Таким образом, при наличии неясностей участник закупки, вправе обратиться через оператора электронной площадки к Заказчику с запросом о разъяснении положений документации об электронном аукционе в течение установленного Законом № 44-ФЗ и Заказчиком срока.

Данным правом Заявитель жалобы не воспользовался, запрос о разъяснении указанных в жалобе положений документации Заказчику не поступал.

Учитывая изложенное, решение Комиссии, указывающие на нарушение Заказчиком части 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ не соответствует фактическим обстоятельствам дела и требованиям Закона № 44-ФЗ.

Закон о контрактной системе не содержит норм, ограничивающих право Заказчика включать в аукционную документацию, требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, равно как и норм, которые бы обязывали Заказчика при определении характеристик поставляемого для государственных нужд товара в документации об аукционе устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара, а следовательно, Заказчик вправе определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям Заказчика, с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

При этом Заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок, поскольку потребности Заказчика, являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований, а применительно к указанию конкретных требований должны быть учтены медицинские аспекты.

Кроме того, при установлении требований к качественным, техническим и функциональным показателям Заказчик также руководствуется собственными потребностями и не обязан обосновывать установленные требования. При этом данные требования не должны приводить к ограничению количества участников закупки.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10 по делу №А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

В пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, разъяснено, что по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

На основании изложенного, решение Заказчика об установлении в описании предмета закупки дополнительных характеристик товара основано на положениях Закона 44-ФЗ и является правомерным.

При этом, как верно указал суд первой инстанции, ссылка на недействующий документ возникла при формировании Документации Заказчиком ввиду технической ошибки, что не повлияло на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя), поскольку по результатам рассмотрения заявок участников признана соответствующей требованиям документации об электронном Аукционе только одна заявка.

Учитывая изложенное, решение Комиссии, указывающие на нарушение Заказчиком пункта 1 части 2 статьи 42, пункта 1 части 1 статьи 72 Закона № 44-ФЗ, носит формальный характер и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Антимонопольным органом не представлены доказательства о том, что указанные требования были включены для того, чтобы обеспечить победу в конкурсе конкретного хозяйствующего субъекта либо иным способом ограничить доступ хозяйствующим субъектам к участию в запросе предложений.

Из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 следует, что основной задачей законодательства устанавливающего порядок проведения торгов является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов.

Доказательств, свидетельствующих о том, что сформулированное заказчиком требование о предоставлении документа, выданный участнику дилером/поставщиком, подтверждающий право участника осуществлять поставку товара с условием о распространении (сохранении) гарантий Производителя привело к ограничению количества потенциальных участников закупки, к созданию одним участникам закупки преимуществ перед другими, в материалы дела не представлено.

Жалоба ООО «Мебельснаб» не содержит соответствующего обоснования и доводов, каким образом его права и законные интересы могут быть ущемлены в результате данной аукциона.

Согласно позиции Судебной коллегии Верховного Суда РФ, изложенной в Определениях от 27.02.2020 N 307-ЭС19-21226, от 18.11.2019 N 307-ЭС19-12629, от 21.02.2020 N 303-ЭС19-20549 механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки.

Таким образом, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным, нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.10.2023 по делу № А40-94132/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:Л.Г. Яковлева

Судьи:С.М. ФИО1

ФИО2