Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-11476/2020

г. Владивосток

05 апреля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 апреля 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Верещагиной,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 ,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АРКА 2»,

апелляционное производство № 05АП-1240/2021

на решение от 19.01.2021 

судьи А.В. Бурова

по делу № А51-11476/2020 Арбитражного суда Приморского края

по иску Администрация Михайловского муниципального района Приморского края   (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к  обществу с ограниченной ответственностью «АРКА 2»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании,

при участии: 

от истца: ФИО2, по доверенности от 11.01.2021 сроком действия до 31.12.2021; Криволап И.Г., по доверенности от 11.01.2021 сроком действия до 31.12.2021,

от ответчика: ФИО3, по доверенности от 08.01.2021 сроком действия на 2 года,

УСТАНОВИЛ:

администрация Михайловского муниципального района (далее  истец, администрация) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Арка 2» (далее – ответчик, ООО «Арка 2», общество) о расторжении муниципального контракта № 0120300004219000144-2 от 12.11.2019, 3 361 рубля 03 копеек неустойки за просрочку выполнения работ с 01.12.2019 по 31.12.2019, 5 000 рублей штрафа, обязании ответчика освободить зоны санитарной охраны водозаборных сооружений с. Ляличи Михайловского района Приморского края от установленных ограждений.

Решением суда от 19.01.2021 исковые требования удовлетворены частично, определено обязать ООО «Арка 2» освободить зоны санитарной водозаборных сооружений, с ответчика в пользу истца взыскано 8 833 рубля 75 копеек санкций. В удовлетворении оставшейся части требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Арка 2» обжаловало его в порядке апелляционного производства, в обоснование доводов указывает, что представленная в материалы дела судебная экспертиза не является надлежащим доказательством по делу, поскольку экспертом сделаны противоречивые выводы относительно выполненных работ. 

Также апеллянт считает, что суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство общества об отложении судебного заседания в связи с невозможностью обеспечить явку представителя ответчика ввиду наличия неблагоприятных погодных условий.

Кроме того апеллянт полагает, что выполненные ответчиком работы по контракту имеют потребительскую ценность для заказчика, в связи с чем считает выводы суда первой инстанции о наличии оснований для расторжения спорного контракта необоснованными.

В судебном заседании представитель апеллянта доводы апелляционной жалоб поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель администрации в судебном заседании доводы апелляционной жалобы опроверг по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено, что к апелляционной жалобе приложен дополнительный документ, а именно: заключение строительно-технической экспертизы о качестве выполненных работ текущего ремонта ограждений санитарной зоны, зоны водопроводных сооружений объектов по адресу: Приморский край, Михайловский муниципальный район, с. Ляличи № 001-2020 от 28.01.2020. В судебном заседании представитель общества ходатайствовал о его приобщении к материалам дела.

Рассматривая вопрос о возможности приобщения указанного доказательства к материалам дела, коллегия руководствуется разъяснениями, данными в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее  Постановление № 12), в соответствии с которыми суд апелляционной инстанции при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу. Данное ходатайство должно соответствовать требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ, то есть содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции, и подлежит рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает позицию, сформулированную в пункте 29 Постановления № 12 о том, что признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Поскольку причины непредставления ООО «Арка 2» указанного документа в суде первой инстанции, ввиду смерти представителя ООО «Арка 2» и необходимостью поиска нового представителя для представления в арбитражном суде правовой позиции ответчика, а также в связи с невозможностью явки ФИО3 (новый представитель) 12.01.2021 в заседание арбитражного суда первой инстанции в связи с плохими погодными условиями, учитывая дату экспертного заключения 28.01.2020, не признаны арбитражным судом апелляционной инстанции в качестве уважительных обстоятельств непредставления рассматриваемого документа в суде первой инстанции, оснований для приобщения дополнительного доказательства к материалам дела в суде апелляционной инстанции не имеется.

Оригинал заключения специалиста возвращен представителю апеллянта в судебном заседании, копия заключения специалиста представителю апеллянта не возвращается ввиду подачи ее в электронном виде.

Также ООО «Арка 2» заявлено ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции в порядке части 6.1 статьи 268, пункта 6 части 4 статьи 270 АПК РФ.

Рассмотрев заявленное апеллянтом ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Частью 6.1 статьи 268 АПК РФ установлено, что при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Согласно пункту 6 части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 настоящего Кодекса, в случае отсутствия аудиозаписи судебного заседания.

В пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ» разъяснено, что в соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 270, пунктом 6 части 4 статьи 288 АПК РФ отсутствие в деле протокола судебного заседания в любом случае является основанием для отмены судебного акта.

Если на судебный акт подана апелляционная жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 или пункту 6 части 4 статьи 288 АПК РФ соответственно.

Таким образом, отсутствие аудиозаписи судебного заседания является основанием для отмены судебного акта в случае, если, посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта. Само по себе отсутствие аудиозаписи судебного заседания не является основанием для отмены судебного акта.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено, что в Интернет-системе «Кад Арбитр» содержатся аудиозаписи судебных заседаний с участием представителей сторон от 18.08.2020, 01.10.2020, 15.12.2020. Указанные аудиозаписи судебных заседаний доступны для прослушивания, не являются поврежденными и могут быть предоставлены лицу, участвующему в деле для исследования при подаче ходатайства об ознакомлении с материалами настоящего спора.

При таких обстоятельствах, учитывая непредставление апеллянтом информации о том, какие сведения, послужившие основанием для принятия обжалуемого судебного акта, зафиксированы на вышеуказанных аудиозаписях судебных заседаний, отсутствие в материалах дела физического носителя аудиопротоколов судебных заседаний при наличии текстовых экземпляров протоколов судебных заседаний и размещения последних в Интернет-системе «Кад Арбитр», не может быть признано судом апелляционной инстанции нарушением норм процессуального права, влекущим отмену судебного акта применительно к положениям части 6.1 статьи 268, пункта 6.1 части 4 статьи 270 АПК РФ.

Кроме того апеллянтом заявлено ходатайство о назначении по настоящему делу повторной судебной экспертизы, которое рассмотрено судом апелляционной инстанции с учетом положений частей 2, 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено, что судом первой инстанции удовлетворено ходатайство администрации о назначении по делу судебной экспертизы, проведение судебной экспертизы поручено эксперту автономной некоммерческой организации «ПримЭксперт» ФИО4, по результатам экспертного исследования последним представлено экспертное заключение от 11.12.2020.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статей 82, 87, 159, 184, 185, части 3 статьи 268 АПК РФ, принимая во внимание отсутствие в представленном в материалы дела экспертном заключении каких-либо противоречий по вопросам, поставленным им на разрешение, а также, учитывая, что выводы эксперта являются однозначными, принимая во внимание невнесения апеллянтом денежных средств на депозитный счет апелляционного суда денежных средств в целях проведения повторной судебной экспертизы, приходит к выводу о том, что заявитель не доказал необходимость проведения повторной судебной экспертизы и невозможность рассмотрения заявленных требований исходя из имеющихся в деле доказательств, в связи с чем оснований для удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы не имеется.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

12.11.2019 между администрацией (заказчик) и ООО «Арка 2» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 0120300004219000144-2 (далее – контракт), в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы по текущему ремонту ограждений зон санитарной охраны водозаборных сооружений в с. Ляличи, а заказчик обязался принять и оплатить принимаемые работы в соответствии с условиями настоящего контракта.

Цена контракта составляет 520 418 рублей 27 копеек. НДС не предусмотрен (пункт 2.1 контракта).

Пунктом 3.2 контракта установлено, что аванс не предусмотрен. Оплата работ по контракту производится за фактически выполненные работы согласно технического задания. Работы, выполненные с нарушением условий контракта не подлежат оплате заказчиком до устранения исполнителем соответствующих нарушений.

В случае выявления заказчиком несоответствия сведений об объемах, содержании и стоимости работ, отраженных в документах, фактически выполненным работам и их стоимости, определенной в соответствии с настоящим контрактом, заказчик немедленно, при обнаружении этого несоответствия уведомляет об этом подрядчика, и не подписывает документы внесения подрядчиком в них соответствующих изменений (пункт 3.4 контракта).

Согласно пункту 6.1 контракта приемка выполненных работ производится заказчиком по окончании всех работ, предусмотренных контрактом. Приемка оформляется подписанием акта сдачи-приемки товаров уполномоченными представителями сторон.

Для проверки выполненных работ, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ (пункт 6.5 контракта).

Пунктом 6.6 контракта установлено, что в случае привлечения заказчиком для проведения экспертизы экспертов, экспертных организаций при принятии решения о приемке или об отказе в приемке выполненных работ приемочная комиссия должна учитывать отраженные в заключении по результатам указанной экспертизы предложения экспертов, экспертных организаций, привлеченных для ее проведения.

Пунктом 9.1 контракта предусмотрено, что за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по контракту заказчик и подрядчик несут ответственность в соответствии с условиями настоящего контракта и действующим законодательством Российской Федерации.

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным по результатам определения поставщика в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 1% цены контракта, но не более 5 000 рублей и не менее 1 000 рублей (пункт 9.10 контракта).

Расторжение контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 95 Законом № 44-ФЗ.

При осмотре представителями заказчика выполненных подрядчиком работ по контракту, администрацией установлено, что радиус ограждений на всех трех объектах менее 30 метров; применены бывшие в употреблении материалы (трубы ограждения); трубы для устройства ворот и калиток толщиной стенки 2 мм (не соответствует смете); полотна ворот и калиток выполненными глухими, о чем подрядчик уведомлен письмом № 592-Уж от 05.12.2019.

Позднее, 20.12.2019 заказчик направил в адрес подрядчика уведомление о необходимости явки представителя общества 23.12.2019 в 12.00 часов для приемки работ по текущему ремонту ограждений зон санитарной охраны водозаборных сооружений.

23.12.2019 между сторонами подписан документ о приемке работ по контракту, которым стороны зафиксировали, что при устройстве ограждения применены бывшие в употреблении трубы; сварные соединения труб выполнены некачественно, установлены иные отклонения выполненных работ от проектных значений.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 30.12.2019.

В связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, 11.03.2020 администрация направила в адрес общества претензию № 1114/А/13/16 с требованием погасить начисленную подрядчику пеню в размере 3 833 рубля 75 копеек, 5 000 рублей штрафа, а также в течении двухнедельного срока освободить земельный участок от конструкций, установленных при выполнении контракта.

Поскольку указанная претензия оставлена обществом без удовлетворения, администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на жалобу, заслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение суда первой инстанции не подлежит отмене, апелляционная жалоба удовлетворению в силу следующего.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) об обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде, а также Федеральным законом № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Частью 1 статьи 715 ГК РФ, установлено, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (часть 2 статьи 715 ГК РФ).

Частью 2 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Статья 450.1 ГК РФ предоставляет стороне право на односторонний отказ от исполнения договора: предоставленное Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Таким образом, исходя из анализа вышеизложенных норм права, договор может быть расторгнут в судебном порядке при условии наличия доказательств самого факта нарушения и его существенного характера, свидетельствующего о негативных последствиях продолжения действия договора для истца.

Из материалов дела судом первой инстанции верно установлено, что 05.12.2019 администрация направила в адрес ООО «Арка 2» уведомление № 592-Уж о несоответствии радиуса ограждений на всех трех объектах менее 30 м; применения бывших в употреблении материалов; несоответствия толщины использованных для устройства ворот и калиток материалов, в связи с чем просила в срок до 20.12.2019 привести работы в соответствии с техническим заданием к контракту.

В ходе приемки выполненных работ 23.12.2019 заказчиком установлено, что выявленные ранее недостатки выполненных подрядчиком работ последним не устранены, в связи с чем 30.12.2019 администрация на основании части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ приняла решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое вступает в силу по истечении десяти дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от контракта.

Для оценки выполненных ООО «Арка 2» работ по контракту, судом первой инстанции по ходатайству администрации назначена судебная строительная экспертиза, проведение которой поручено эксперту автономной некоммерческой организации «ПримЭксперт» (далее – АНО «ПримЭксперт») ФИО4 Перед экспертом поставлены на разрешение следующие вопросы: определить соответствует ли объем выполненных работ установленному контрактом. В случае несоответствия определить объем невыполненных работ; Определить работы, выполненные некачественно и не по условиям контракта их объем и стоимость. В случае наличия таких работ, установить невозможность устранения недостатков работ и стоимость устранения.

По результатам проведенного исследования, экспертом представлено заключение от 11.12.2020, в котором на первый вопрос экспертом дан ответ о том, что ограждения зоны санитарной охраны водозаборных сооружений в с. Ляличи Михайловского района Приморского края выполнены в нарушение условий контракта, а именно – основные конструктивные элементы ограждения (несущие опоры – трубы металлические), каркас ворот, калитки не соответствуют требованиям контракта.

Выявленные нарушения являются существенными и, в случае дальнейшего выполнения работ по контракту необходимо произвести демонтаж всех установленных конструктивных элементов ограждений, а также произвести расчистку территории от растительности, что приведет к полному аннулированию результатов выполненных работ, в том числе скрытых работ.

На второй вопрос экспертом дан ответ о том, что работы по контракту не выполнены в полном объеме, следовательно, в связи с существенными несоответствиями требованиям контракта стоимость устранения недостатков работ составит полную стоимость контракта – 520 418 рублей 27 копеек.

Повторно оценивая представленное в материалы дела экспертное заключение, суд апелляционной инстанции, исходит из следующего.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

В соответствии со статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 73-ФЗ) в заключении эксперта отражено: время и место производства экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

При оценке заключения эксперта судом установлено, что в нем указаны все сведения, предусмотренные статьей 25 Закона № 73-ФЗ, в том числе отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов. Заключение эксперта основано на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых, научных и практических данных. В соответствии с законодательством Российской Федерации эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Довод апеллянта о том, что заключение эксперта содержит противоречия и неточности которые не позволяющие принять ее в качестве надлежащего доказательства, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку само по себе несогласие ответчика с экспертным заключением, использованными методиками, представленными эксперту материалами дела, не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных специалистом выводов и не является основанием для непринятия экспертного заключения в качестве ненадлежащего доказательства по делу. Иных доказательств необоснованности представленных в экспертном заключении выводов ООО «Арка 2» не представлено.

Таким образом, установив, что заключение эксперта соответствует требованиям статей 67, 38 АПК РФ, нормам Закона № 73-ФЗ, принимая во внимание то обстоятельство, что экспертом даны полные, конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, суд апелляционной инстанции считает представленное заключение эксперта надлежащим доказательством по делу, в связи с чем доводы апелляционной жалобы об обратном отклоняются как необоснованные.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции, вопреки доводам апеллянта, приходит к выводу о том, что выполненные подрядчиком работы по контракту не имеют для заказчика потребительской ценности и не могут быть использованы им по назначению в связи с существенным нарушением требований к качеству работ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что спорный контракт между сторонами расторгнут по истечении десяти дней со дня получения уведомления подрядчиком, соответственно, поскольку уведомление об одностороннем расторжении контракта получено подрядчиком 13.01.2020, то спорный контракт является расторгнутым с 23.01.2020, в связи с чем в удовлетворении соответствующего требования администрации отказано правомерно.

Также администрацией заявлено требование о взыскании с общества 3 833 рублей 75 копеек пени, начисленных за период с 03.12.2019 по 23.01.2020, а также 5 000 рублей штрафа.

Частью 1 статьи 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно части 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с частью 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Поскольку материалами дела подтверждается факт просрочки выполнения подрядчиком работ по контракту, администрацией правомерно заявлено требование о взыскании с подрядчика неустойки за просрочки исполнения обязательств, рассчитанной исходя из положений пункта 5.1 контракта, согласно которым обязательства должны быть исполнены в срок до 30.11.2019, с учетом положений статьи 193 ГК РФ, предусматривающим, что в случае выпадения конечного срока на выходной (нерабочий) день, последний срок окончания работ переносится на первый следующий за ним рабочий день. Поскольку 30.11.2019 является выходным днем (суббота), то последним днем исполнения обязательства является 02.12.2019 (понедельник), соответственно, первым днем просрочки выполнения работ является 03.12.2019.

Суд апелляционной инстанции, проверив произведенный истцом расчет суммы неустойки, признает его верным арифметически и по праву, произведенным с применением действующей в соответствующие периоды ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно взыскал с ООО «Арка 2» в пользу администрации 3 833 рубля 75 копеек неустойки за просрочку исполнения обязательства за период с 03.12.2019 по 23.01.2020.

Частью 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 5 статьи 34 указанного Закона, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 9.10 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным по результатам определения поставщика в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 1% цены контракта, но не более 5 000 рублей и не менее 1 000 рублей.

Суд первой инстанции установив, что материалами дела подтверждается факт ненадлежащего выполнения подрядчиком работ по договору, правомерно пришел к выводу о том, что требования истца о взыскании с ответчика 5 000 рублей штрафа подлежат удовлетворению.

Доводов апелляционной жалобы в указанной части не содержится.

Согласно пункту 4.4.4 контракта подрядчик обязан вывести принадлежащие подрядчику оборудование, инвентарь, инструменты, материалы и строительный мусор, а также произвести уборку до приемки работ заказчиком.

Поскольку спорный контракт расторгнут по одностороннему заявлению заказчика, а подрядчиком выполнены работы с ненадлежащим качеством, результаты которых не могут быть использованы заказчиком по назначению, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования администрации об обязании общества вывезти материалы подрядчика со строительной площадки заказчика.

Доводы апелляционной жалобы, о допущенном судом первой инстанции нарушении, выразившемся в необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства об отложении дела, лишившем ответчика возможности реализовать процессуальные права и обязанности, подлежат отклонению в силу следующего.

В соответствии с частями 4, 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Отложение судебного разбирательства согласно части 5 статьи 158 АПК РФ является правом арбитражного суда, а не его обязанностью.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено, что экспертное заключение АНО «ПримЭксперт» поступило в материалы настоящего дела 15.12.2020 посредством Интернет-системы «Кад Арбитр». 

В судебном заседании арбитражного суда первой инстанции 15.12.2020 судом выяснялся вопрос ознакомления сторон с указанным заключением эксперта и, в целях ознакомления представителя ответчика, не участвующего в судебном заседании, с указанным экспертным заключением судом рассмотрение спора отложено на 12.01.2021.

В свою очередь, ФИО3, представляющий интересы общества по доверенности от 08.01.2021, 10.01.2021 посредством Интернетсистемы «Кад Арбитр» направил в арбитражный суд первой инстанции отзыв на исковое заявление, который зарегистрирован входящим документом от 11.01.2021. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что новый представитель ООО «Арка 2» ознакомлен с материалами дела и существом предъявленного требования, владел ситуацией и мог представить свои пояснения относительно заявленных администрацией требований.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, учитывая, что в определении суда о принятии заявления к производству, возбуждении производства по делу, подготовке дела к судебному разбирательству и назначении представительного судебного заседания от 24.07.2020 указан код доступа к оригиналам судебных актов, посредством которого представитель имел возможность ознакомиться с представленными в электронном виде в дело документами, принимая во внимание, что заключение эксперта также поступило в материалы дела в электронном виде, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ФИО3 не был лишен возможности заблаговременно ознакомиться с представленным в дело экспертным заключением и, в случае наличия возражений к нему, изложить их в отзыве на иск, либо направить их в арбитражный суд первой инстанции к дате проведения судебного заседания 12.01.2021.

Поскольку указанные действия представителем общества не  совершены, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно рассмотрел дело по существу по имеющимся в материалах дела доказательствам. Судом не нарушены такие принципы арбитражного процесса, как обеспечение равной судебной защиты прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле, равноправие сторон, состязательность (статьи 7, 8, 9 АПК РФ), что могло привести к принятию неправильного решения.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при их рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение судебного акта.

С учетом вышеизложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта не имеется.

С учетом результата рассмотрения спора, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 110 АПК РФ, правомерно отнес на ответчика судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу иска, судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 19.01.2021 по делу № А51-11476/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Верещагина

Судьи

Е.Н. Номоконова

И.С. Чижиков