/

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А69-1082/2017

12 декабря 2017 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2017 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кадниковой Л. А.,

судей: Левошко А. Н., Шелёминой М. М.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Кулик А.А.,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Тыва, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Чамзы-Ооржак А.Х., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарём судебного заседания  Доваадор А.А.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Тыва представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва Оюн С.С. (доверенность от 18.04.2017                     № 11),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Мэрии города Кызыла, Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 24 июля 2017 года по делу                                      № А69-1082/2017, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от                             27 сентября 2017 года по тому же делу  (суд первой инстанции: Чамзы-Ооржак А.Х.; суд апелляционной инстанции: Юдин Д.В., Иванцова О.А., Морозова Н.А.),

установил:

Мэрия города Кызыла (далее – Мэрия г. Кызыла, Мэрия) обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее – Тывинское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 26.04.2017 по делу № 05-05-06/75.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Элита» (далее – ООО «Элита»), общество с ограниченной ответственностью «Монолитстрой» (далее – ООО «Монолитстрой»).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 24 июля 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2017 года решение суда от 24 июля 2017 года отменено в части отказа в удовлетворении заявления Мэрии о признании недействительным пункта 2.3 решения Тывинского УФАС России от 26.04.2017 по делу № 05-05-06/75. В отмененной части принят новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В остальной части решение Арбитражного суда Республики Тыва оставлено без изменения.

Мэрия г. Кызыла в кассационной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции по мотивам неправильного применения судами статей 33, 64, 67, 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что заказчиком, уполномоченным органом не было допущено нарушений пунктов 1, 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в части описания объекта закупки, поскольку в позиции 37 Технического задания требования к характеристикам пропан-бутана установлены в соответствии с ГОСТом 20448-90; в позиции 24 требования к мастике битумной кровельной горячей установлены в соответствии с требованиями ГОСТа 2889-80; Закон о контрактной системе не регулирует порядок расчета срока действия государственного контракта и муниципального контракта, заказчик вправе самостоятельно его устанавливать; в данном случае установлен срок выполнения работ с 25.06.2017 по 30.07.2017, срок действия контракта – до полного надлежащего выполнения сторонами всех обязательств, то есть возможно определить срок окончания действия банковской гарантии (30.08.2017).

В кассационной жалобе Тывинское УФАС России  ставит вопрос о проверке законности постановления  суда апелляционной инстанции по мотивам неправильного применения судом норм материального права, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела; просит постановление суда апелляционной инстанции отменить в части признания недействительным пункта 2.3 решения от 26.04.2017 по делу № 05-05-06/75, решение суда первой инстанции в указанной части оставить без изменения.

Заявитель кассационной жалобы считает вывод апелляционного суда об отсутствии в действиях Мэрии нарушения части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе в части неправомерного допуска к участию в электронном аукционе заявки участника № 1 (ООО «Элита») противоречащим выводу о законности решения антимонопольного органа в части суждения о том, что  при составлении документации заказчиком установлены показатели минимальных и максимальных температур размягчения мастики по методу КиШ °С, которые не соответствуют критерию объективности и не могут быть соотнесены с конкретными марками мастики битумной.

Кассационные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель  Тывинского УФАС России  поддержала доводы своей кассационной жалобы, возражала против доводов кассационной жалобы  Мэрии г. Кызыла.

Другие лица о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб извещены надлежащим образом (информация в сети Интернет на сайте суда – fasvso.arbitr.ru и в информационной системе «Картотека арбитражный дел» - kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационные жалобы рассматриваются в их отсутствие.

Проверив правильность применения судами двух инстанций норм материального и процессуального права по делу и исходя из доводов кассационных жалоб, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа пришел к следующим выводам по делу.

Как установлено судами и следует из материалов дела, уполномоченным органом – Мэрией г. Кызыла на официальном сайте ЕИС www.zakupki.gov.ru 24.03.2017 размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0312300017317000016 на выполнение ремонта мягкой кровли корпуса  спортзала и начальной школы  в МБОУ № 12, начальная (максимальная) цена контракта 3 310 361 рубль.

Распоряжением Мэрии г. Кызыла от 24.03.2047 № 168-р утверждена документация электронного аукциона.

На участие в электронном аукционе поступило 4 заявки, из них участникам заявок под № 2, № 3, № 4 отказано в допуске к участию в электронном аукционе, заявка участника закупки под № 1 (ООО «Элита») допущена к участию в электронном аукционе (протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 17.04.2017).

Согласно протоколу рассмотрения заявки единственного участника электронного аукциона от 17.04.2017 заявка участника закупки под № 1 (ООО «Элита») признана аукционной комиссией соответствующей требованиям аукционной документации и законодательства о контрактной системе. В силу части 8 статьи 67 Закона о контрактной системе электронный аукцион № 0312300017317000016 признан несостоявшимся.

В адрес Тывинского УФАС России поступили жалобы ООО «Монолитстрой» от 20.04.2017 № 1610 и  индивидуального предпринимателя Самчан А.Д. № 1611 на действия единой комиссии Мэрии при проведении электронного аукциона.

Решением Тывинского УФАС России от 26.04.2017 по делу № 05-05-06/75 жалоба ООО «Монолитстрой» признана необоснованной (пункт 1). В действиях уполномоченного органа – Мэрии г. Кызыла установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в части  описания объекта закупки, носящего не объективный характер (пункт 2.1); в действиях уполномоченного органа – Мэрии г. Кызыла установлено нарушение пункта 8 части 1 статьи 64, части 3 статьи 96  Закона о контрактной системе в части  не установления в документации электронного аукциона конкретного срока действия контракта (пункт 2.2.); в действиях единой комиссии уполномоченного органа – Мэрии г. Кызыла установлено нарушение части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе в части неправомерного допуска к участию в электронном аукционе заявки участника закупки № 1 ООО «Элита») (пункт 2.3.).

Предписанием № 05-05-06/75 уполномоченному органу и аукционной комиссии уполномоченного органа – Мэрии г. Кызыла предписано устранить нарушения законодательства  о контрактной системе.

Мэрия г. Кызыла, полагая, что названные решение и предписание в части, касающейся Мэрии г. Кызыла, не соответствуют закону и нарушают её права и законные интересы, обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва с указанным заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что оспариваемые акты антимонопольного органа не противоречат требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Отменяя в части решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования в части признания недействительным пункта 2.3 решения антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом  вменяемого  Мэрии нарушения в части неправомерного допуска к участию в электронном аукционе заявки участника закупки № 1 (ООО «Элита»).

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает кассационные жалобы не подлежащими удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Частью 1 статьи 64 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1); требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункт 2).

Участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации; несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе (часть 4 статьи 67 Закона о контрактной системе).

Суды двух инстанций пришли к обоснованному выводу о доказанности нарушения Мэрией пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в части описания объекта закупки, носящего необъективный характер. При этом суды исходили из следующего.

Пунктом 24 технического задания документации аукциона установлены требования к мастике битумной кровельной, а именно: мастика битумная кровельная горячая – это однородная масса, состоящая из битумного вяжущего вещества, наполнителя и добавок. Мастика битумная кровельная горячая является продуктом класса эконом, обладает достаточной проникающей способностью и имеет хорошие водоотталкивающие и приклеивающие свойства. Теплостойкость в течение 5 ч, °С, не менее 55 не более 100. Температура размягчения по методу КиШ, °С от 55-60 до 105-110, Гибкость при температуре (18±2) °С на стержне диаметром, мм от 10 до 40.

В соответствии с ГОСТом 2889-80 «Мастика битумная кровельная горячая. Технические условия», утвержденным постановлением Госстроя СССР от 24.03.1980 № 39 (далее – ГОСТ 2889-80), мастика в зависимости от теплостойкости подразделяется на 5 марок; в зависимости от марки температура размягчения по методу «кольца и шара», °С должна быть в диапазонном значении «55-60», «68-72», «78-82», «88-92», «105-110».

Проанализировав названный пункт технического задания документации аукциона, суды установили, что требования к температуре размягчения мастики битумной кровельной по методу КиШ °С установлены без дифференциации по маркам, предусмотренным ГОСТом, что затрудняет участникам закупки возможность предоставления достоверных сведений о соответствующих показателях. Таким образом, суды правильно посчитали, что при составлении рассматриваемой документации заказчиком установлены показатели минимальных и максимальных температур размягчения по методу КиШ °С, которые не соответствуют критерию объективности и не могут быть соотнесены с конкретными марками мастики битумной.

Относительно описания в техническом задании (пункт 37) документации аукциона товара «Пропан-бутан, смесь техническая должна соответствовать ГОСТ, марки СПБТ, а именно указание на его физико-химические показатели: Массовая доля компонентов, %: сумма бутанов и бутиленов, не более: 60. Объемная доля жидкого остатка при 20 °С, %: не более 1,6. Массовая доля сероводорода и меркаптановой серы, %, не более - 0,13; в том числе сероводорода, не более 0,003. Содержание свободной воды и щелочи - отсутствие. Интенсивность запаха, баллы, не менее - 3», судебные инстанции правильно признали обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что предъявление требований не к техническим характеристикам самого товара в рамках стандарта, регулирующего качество, а к его составляющим (химическому составу газовой смеси), является избыточным, поскольку процентное соотношение составляющих газовой смеси и иные показатели обусловлены технологическими, климатическим и иными факторами и должны находиться в рамках, установленных ГОСТом, а потому ограничивает возможность участников аукциона представить предложение в составе заявок, соответствующее всем показателям физических характеристик товара.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о размере обеспечения исполнения контракта, сроке и порядке предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

Поскольку Мэрией в проекте государственного контракта не установлен конкретный срок действия контракта, суды согласились с выводами антимонопольного органа о том, что отсутствие в проекте договора конкретной даты срока его действия является нарушением пункта 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и не позволяет определить требования к обеспечению исполнения договора в части срока действия банковской гарантии, превышающего на один месяц срок действия договора (часть 3 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Довод Мэрии о наличии возможности определить срок окончания действия банковской гарантии (30.08.2017), был рассмотрен судом апелляционной инстанции и мотивированно отклонен.

Таким образом, суды пришли к обоснованному и мотивированному выводу о соответствии оспариваемого решения антимонопольного органа в указанной части требованиям действующего законодательства и отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции признал необоснованным вывод антимонопольного органа в пункте 2.3 решения о нарушении Мэрией части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе в части неправомерного допуска к участию в электронном аукционе заявки участника закупки № 1 (ООО «Элита»).

Суд установил, что указание ООО «Элита» в пункте 20 заявки показателя мастики битумной кровельной горячей «Температура размягчения по методу «кольцо и шар», °С  диапазонная величина 88-92 будет соответствовать как конкретной предусмотренной марке битумной мастики так и аукционной документации, учитывая, что значение показателя указано обществом между 55 и 110, как и требовалось документацией.

Доводы кассационной жалобы антимонопольного органа, оспаривающие данный вывод, проверены, однако, поскольку они не свидетельствуют о нарушении судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права и направлены, по сути, исключительно на переоценку фактических обстоятельств, установленных судом, не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемого судебного акта, в том числе тех, на которые имеются ссылки в кассационных жалобах, не установлено.

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем у суда кассационной инстанции, учитывая требования статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют правовые основания для их переоценки.

 При таких условиях постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями  274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2017 года по делу № А69-1082/2017 Арбитражного суда Республики Тыва оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

Судьи

 

Л.А. Кадникова

А.Н. Левошко

М.М. Шелёмина