Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А59-1257/2018

г. Владивосток

30 января 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 января 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей С.Н. Горбачевой, Л.Ю. Ротко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Эверест»,

апелляционное производство № 05АП-9631/2018

на решение от 06.11.2018 

судьи С.В. Кучкиной

по делу № А59-1257/2018 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания» «Эверест» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к муниципальному казенному учреждению городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» 

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о взыскании оплаты убытков,

третьи лица: МУП «Электросервис» и АО «Сахалинская коммунальная компания»,

при участии: извещённые надлежащим образом лица, участвующие в деле, в суд не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания» «Эверест» (далее - истец, ООО «СК» «Эверест», Общество) обратилось Арбитражный суд Сахалинской области с исковым заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 АПК РФ, к муниципальному казённому учреждению городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» (далее - ответчик, МКУ «УКС», Учреждение) о взыскании реального ущерба в виде 173 000 рублей расходов на мобилизацию на объект и демобилизацию с объекта, 11 844 рублей 77 копеек расходов на вызов представителей третьих лиц, 130 000 рублей расходов на оформление банковской гарантии, 1 112 627 рублей упущенной прибыли, 25 000 рублей затрат на изготовление заключения по сметной прибыли, 61 945 рублей за выполненные работы, 850 000 рублей убытков в виде расходов на внесение авансового платежа в пользу ООО «Русклимат-Владивосток», убытков в виде индексации в связи с инфляционными процессами.

В ходе рассмотрения дела истец отказался от иска в части требований о взыскании сумм убытков в виде расходов на внесение авансового платежа в пользу ООО «Русклимат-Владивосток» в размере 850 000 рублей и от требований о взыскании сумм убытков в виде индексации в связи с инфляционными процессами.

Решением арбитражного суда от 23.10.2016 исковые требования удовлетворены частично:  ответчика в пользу истца взыскан долг по оплате за выполненную работу в размере 61 945 рублей, убытки в виде расходов по мобилизации в размере 173 000 рублей, убытки в виде расходов на оплату банковской гарантии в размере 130 000 рублей, убытки в виде расходов по оплате услуг по определению трассы кабельной линии в размере 7 959,93 рублей, (всего 372 904 рубля 93 копейки); в части требований  850 000 рублей убытков и убытков в виде индексации производство прекращено ввиду отказа истца от иска на основании статьи 150 АПК РФ, что также отражено в дополнительном решении суда от 27.11.2018. В остальной части в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда от 06.11.2018 в части отказа во взыскании 1 112 627 рублей неполученного дохода, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке.

В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что требование о взыскании 1 112 627 рублей неполученного дохода должно быть квалифицировано как требование о взыскании реального ущерба в связи с уклонением заказчика от исполнения условий контракта, в связи с чем такое требование не подпадает под ограничение взыскиваемых убытков, установленные частью 23 статьи 95 Закона № 44-ФЗ. 

От лиц, участвующих в деле, в суд апелляционной инстанции отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

При этом, поскольку апелляционная жалоба подана только на часть судебного акта, и возражений относительно проверки только части судебного акта лицами, участвующими в деле, не заявлено, судебная коллегия с учётом разъяснений, изложенных в пункте 25 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», рассматривает законность и обоснованность обжалуемого решения суда только в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании 1 112 627 рублей упущенной прибыли.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

02.06.2017 между Обществом (подрядчик) и Учреждением (заказчик) заключён муниципальный контракт № 032-024-17, по условия которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по объекту «Реконструкция насосных станций ВНС-10)» в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 1), а заказчик обязался оплатить выполненные надлежащим образом работы в размере и сроки, установленные контрактом.

Согласно пункту 2.1 контракта его цена составила 12 893 008 рублей 13 копеек и включает в себя все затраты подрядчика на поставку, транспортировку материалов, изделий, оборудования, необходимых для выполнения работ, стоимость работ (в т.ч. по устранению недоделок и дефектов, выявленных в процессе эксплуатации объекта), материалов, изделий, оборудования, транспортных услуг, расходы на страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и другие обязательные платежи, возникающие у подрядчика в рамках исполнения контракта.

Разделом 3 контракта установлены сроки выполнения работ: с даты, следующей за датой вступления контракта в силу по 01.12.2017 года.  

Согласно пунктам 3.3 и 3.4 контракта подрядчик несёт ответственность за нарушение начального и конечного сроков выполнения работ, указанных в п.п. 3.1.1. и 3.1.2. Контракта. 

Датой исполнения основных обязательств по контракту является дата получения заказчиком заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, оформленного в установленном порядке в соответствии со статьями 54 и 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, (а в случае получения заключения подрядчиком по доверенности от заказчика - дата передачи указанного заключения заказчику).

В силу пункта 5.1.9 контракта подрядчик обязан обеспечить выполнение работ в полном соответствии с условиями контракта, утвержденной рабочей документацией, строительными нормами, правилами и техническими условиями на производство и приёмку данного вида работ.

Пунктом 5.1.8 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ или иных независящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.  

Письмом от 13.06.2017 подрядчик направил в адрес заказчика перечень вопросов, возникших у них по проектной документации с указанием на возможные негативные последствия выполнения работ по предусмотренным проектным решениям в виде промерзания участков стен в зимний период образования конденсата, а письмом от 19.06.2017 уведомил заказчика о приостановлении работ в связи с неполучением ответов на свои вопросы и отсутствием предусмотренного договором аванса, что препятствует произвести закупку необходимого оборудования.

Письмом от 29.06.2017 подрядчик уведомил заказчика о невозможности выполнить работы ввиду неявки представителей заинтересованных лиц для согласования мест расположения их коммуникаций и о приостановлении работ в связи с этим.

Письмом от 05.07.2017 подрядчик уведомил заказчика о приостановке работ в связи с тем, что владелец здания (МКП «Городской водоканал»), а также заинтересованные лица (МУП «Электросервис» и АО «Сахалинская коммунальная компания») не направляют своих представителей на объект с целью указать и отметить на плане инженерных сетей объекта наличие своих коммуникаций в зоне ведения работ, а заказчик не оказал содействие в решении вопроса по согласованию с заинтересованными организациями выполнения ими земляных работ, работ по усилению стен и фундаментов железобетонной рубашкой, по замене электрокабелей и коммуникаций, что привело к истечению срока действия разрешения на производство земляных работ № 179 от 18.05.2017; не внесены изменения в проект в части замены проектного решения по усилению внутренних, наружных стен и фундаментов здания монолитной железобетонной рубашкой на основании письма проектной организации от 21.06.2017; не представлены заказчиком разъяснения и указания о порядке ведения работ и их оплате по выполнению земляных работ вручную по всему периметру здания в виду отсутствия этих работ в смете; заказчиком не возвращена им утвержденная исполнительная документация. Этим же письмом истец предложил ответчик в срок до 10.07.2017 решить все указанные вопросы.

10.07.2017 подрядчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (т.1, л.д.35-37), вручив данное решение заказчику в этот же день, что подтверждается штампом входящей корреспонденции. 

Данное решение подрядчика заказчиком не оспорено и вступило в силу 21.07.2017.

Претензией от 24.01.2018 Общество потребовало от Учреждения возместить ему убытки в связи с односторонним отказом от исполнения контракта по вине заказчика, в том числе в виде ожидаемой сметной прибыли.

Оставление претензии без удовлетворения повлекло обращение истца в арбитражный суд с вышеуказанными требованиями.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

При разрешении спора судом первой инстанции верно квалифицированы возникшие между сторонами правоотношения как регулируемые общими положениями ГК РФ об обязательствах и нормами главы 37 ГК РФ о подряде, а также федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.  

Согласно частям 19, 20, 21, статьи 95 названного Закона, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия такого решения, направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о его вручении заказчику.  Выполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований настоящей части считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления.

Решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из материалов дела судом верно установлен факт прекращения спорного контракта в связи с односторонним отказом подрядчика от его исполнения по обстоятельствам, перечисленным в тексте принятого подрядчиком решения от 10.07.2017.

Данное обстоятельство стонами не оспорено и не опровергнуто, ввиду чего обоснованно сочтено судом надлежаще доказанным в соответствии с требованиями статьи 65 и части 3.1 статьи 70 АПК РФ.

Обсуждая обоснованность обжалуемого судебного акта в контексте доводов апеллянта о его несогласии с возможностью отказа во взыскании неполученных им доходов от исполнения контракта в сумме 1 112 627 рублей, коллегия приходит к следующему.

Данное требование, по существу обоснованное фактом неполучения дохода от конкретной сделки в виде сметной прибыли, процент которой в составе общей цены контракта рассчитан истцом с использованием специальных познаний, по существу представляет собой такой вид убытков, как упущенная выгода.

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. 

В состав убытков входят расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). 

В соответствии со статьёй 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому её применение возможно лишь при наличии условий наступления ответственности, предусмотренных законом.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», в состав убытков согласно статьям 15, 393 ГК РФ входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. 

Порядок применения положений ГК РФ о возмещении убытков разъяснен также в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление Пленума № 25), в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление Пленума № 7).

В пункте 11 Постановления Пленума № 25 указано, что, применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

В пункте 12 приведённого Постановления разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Согласно пункту 5 Постановления Пленума № 7 по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Исходя из смысла указанных выше положений ГК РФ, применительно к рассматриваемому делу для взыскания упущенной выгоды должны быть доказаны следующие обстоятельства в их совокупности: незаконные действия заказчика, воспрепятствовавшие исполнению контракта; причинно-следственная связь; размер убытков, причиненных прекращением контракта; действия, предпринятые истцом для извлечения прибыли и свидетельствующие о намерении приступить к исполнению контракта.

При оценке обстоятельств дела на предмет установления вышеперечисленных юридически значимых фактов, апелляционной коллегией установлено следующее.

Как следует из общедоступных сведений о контракте, размещённых на официальном сайте zakupki.gov.ru в сети Интернет, спорный контракт расторгнут 21.07.2017 по причине несоответствия в проектной документации и несогласованности действий эксплуатирующих организаций. 

Из мотивировки решения подрядчика об одностороннем отказе от контракта также усматривается, что к прекращению договорных отношений подрядчика побудили противодействие владельца здания, бездействие эксплуатирующих здание организаций и самого заказчика. При этом в отношении самого заказчика указывается на то, что он не оказал подрядчику должного содействия в исполнении контракта.

Анализируя вышеперечисленные обстоятельства прекращения контракта, судебная коллегия отмечает их недостаточность для вывода о незаконном характере бездействия заказчика, а также отсутствие доказательств наличия причинно-следственной связи между таким бездействием и возникновением препятствий к исполнению контракта подрядчиком. По версии подрядчика, со стороны заказчика им ожидалось и предполагалось такое содействие, которое позволило бы изменить поведение третьих лиц. Однако оснований для ожидания такого рода содействия у подрядчика возникнуть не могло, поскольку указанные третьи лица являются самостоятельными хозяйственными субъектами, поведение которых заказчику неподконтрольно. Доказательства наличия у заказчика реальной возможности повлиять на условия работы подрядчика последним вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ судам не представлены. 

В этой связи содействие заказчика подрядчику в рамках спорного контракта не оказало и не могло оказать влияние на возникшие у подрядчика препятствия к выполнению работ, в связи с чем не находит своего подтверждения и наличие причинно-следственной связи между поведением заказчика и обстоятельствами, повлекшими односторонний отказ подрядчика от исполнения контракта. Представленные в материалы дела доказательства оснований для вывода об ином не дают. 

На основании вышеизложенного коллегия приходит к выводу о недоказанности виновного поведения заказчика и причинно-следственной связи между таким поведением и отказом подрядчика от исполнения контракта.

Довод апелляционной жалобы о неприменимости к спорным правоотношениям части 23 статьи 95 Закона № 44-ФЗ коллегия признает не состоятельным в связи со следующим.

В рассматриваемом случае истец и ответчик являются сторонами Контракта, заключенного в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

Согласно части 23 статьи 95 Закона № 44-ФЗ при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

Однако  с учетом определения понятия убытков, данного в пункте 2 статьи 15 ГК РФ, а также смысла и целей Закона № 44-ФЗ, стороне контракта (даже в случае одностороннего отказа от его исполнения) не предоставляется право требовать возмещения упущенной выгоды, т.е. неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. 

Установив для сторон государственного (муниципального) контракта ограниченную ответственность в целях защиты нарушенных прав в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, законодатель предусмотрел иные правовые механизмы восстановления нарушенных прав, к числу которых взыскание подрядчиком с государственного заказчика упущенной выгоды не относится.

Такой вывод согласуются с положениями Закона № 44-ФЗ и не противоречат нормам статей 15, 393, 524, 533 ГК РФ. 

Иное толкование апеллянтом специальной нормы права (пункт 23 статьи 95 Закона № 44-ФЗ), предусматривающей последствия одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения с учётом особенностей субъектов правоотношений по государственному (муниципальному) контракту, не может служить достаточным основанием для изменения или отмены обжалуемого судебного акта. 

Таким образом, оснований для взыскания с ответчика упущенной выгоды подрядчика не имелось. 

В силу вышеизложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований в части взыскания 1 112 627 рублей упущенной выгоды.

Данный вывод апелляционным судом сформирован, в том числе, с учетом правовой позиции Арбитражного суда Дальневосточного округа, изложенной в постановлении от 29.01.2019 по делу № А59-4026/2018.

В остальной части возражений относительно принятого судом первой инстанции решения сторонами не заявлено, в связи с чем апелляционная коллегия данный судебный акт в необжалованной части не пересматривает.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. 

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 06.11.2018  по делу №А59-1257/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

С.Н. Горбачева

Л.Ю. Ротко