СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                            Дело № А27-1855/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 января 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

Марченко Н.В.,

судей

Молокшонова Д.В.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ташлыковой М.В с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы администрации Промышленновского городского поселения, общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания МПМ» (№ 07АП-12342/2019) на решение от 21.10.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-1855/2019 (судья Перевалова О.И.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания МПМ» (633261, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к администрации Промышленновского городского поселения (652380, Кемеровская область, пгт. Промышленная, ул. Кооперативная, 2) о признании незаконным решения, взыскании 6 861 392,10 руб. задолженности.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: ФИО2, доверенность от 25.12.2018.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания МПМ» (далее – ООО «Строительная компания МПМ») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к администрации Промышленновского городского поселения (далее - Администрация) о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, взыскании 6 861 392,10 руб. задолженности.

Решением от 21.10.2019 Арбитражного суда Кемеровской области исковые требования удовлетворены в части взыскания с ответчика в пользу истца 2859367,10 руб. долга, 17881,70 руб. расходов от уплаты государственной пошлины по иску, 81266,86 руб. расходов на проведение экспертизы и вызов экспертов; в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Строительная компания МПМ» в апелляционной жалобе просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование жалобы указано, что неверная квалификация видов работ экспертами привела к ошибочным выводам, которые суд первой инстанции положил в основу решения. Судом не принято во внимание, что заказчиком заявлено требование о безвозмездном устранении недостатков в период, когда такое устранение было невозможно по обстоятельствам, не зависящим от подрядчика. По мнению апеллянта, в выводы суда о том, что выявленные дефекты являются устранимыми, а односторонний отказ от исполнения договора – законным, противоречат действующему законодательству.

Не согласившись с решение суда первой инстанции, Администрация в апелляционной жалобе также просит решение отменить, указывая на то, что работы выполнены истцом с нарушением требований ГОСТа и не имеют потребительской ценности в целом для заказчика.

Отзывы на апелляционные жалобы сторонами не представлены.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие ответчика. 

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы Администрации, поддержал апелляционную жалобу ООО «Строительная компания МПМ» по указанным в ней доводам.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителя истца, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии с положениями статьи 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.08.2018 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт № ф.2018.388582 на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, в соответствии с которым истец принял на себя обязательство в срок до 01.10.2018 выполнить работы по ремонту асфальтобетона ул. Коммунистическая в пгт. Промышленная, в соответствии с техническим заданием (приложением №1) и перечнем документов обязательных для сторон муниципального контракта (приложение №2).

Стоимость работ по контракту определена в размере 6861392 руб. (пункт 3.2 контракта).

07.11.2018 подрядчик уведомил заказчика о готовности сдачи выполненных работ и направил исполнительную документацию, что следует из письма вх. №2260 от 07.11.2018, от приемки которой подрядчику отказано со ссылкой на протоколы №2715, 2713, 2714, 2712 и предложением устранить недостатки в срок до 01.12.2018 (претензия от 07.11.2018 №2538).

Подрядчик частично согласился с недостатками и указал на возможность их устранения при наступлении соответствующих погодных условий.

12.12.2018 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта в связи с несоблюдением сроков выполнения работ и выполнения работ ненадлежащего качества.

Отказ в приемке выполненных работ и несогласие с мотивами одностороннего отказа от исполнения контракта послужили основанием обращения ООО «Строительная компания МПМ» в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя частично исковые требования, суд первой инстанции исходил из наличия для заказчика потребительской ценности только в качественно выполненных работах в сумме 2 859 367,10 руб.; обоснованности отказа заказчика от исполнения контракта в связи с нарушением истцом сроков выполнения работ, выполнением работ с нарушением требования по качеству.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции по существу иска, при этом исходит из установленных судом обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ).

На основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По смыслу указанной нормы права, односторонний акт приемки выполненных работ является действительным при отсутствии доказательств обоснованности отказа заказчика от их приемки. Указанное положение ГК РФ направлено на защиту прав подрядчика в случае необоснованного уклонения заказчика от приемки работ.

В соответствии с пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Таким образом, отказываясь от подписания акта приемки выполненных работ, заказчик обязан указать и обосновать причины такого отказа, а суд при разрешении спора должен проверить их правомерность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Согласно статье 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статей 67, 68, 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, исходя из их относимости и допустимости.

Из материалов дела следует, что ответчик отказался от подписания акта приемки выполненных работ, мотивируя отказ выполнением работ с ненадлежащим качеством, что установлено в результате экспертизы образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия, проведенных испытаний качества выполненных работ и отражено в соответствующих протоколах испытаний от 08.10.2018, акте проверки качества от 10.10.2018, техническом отчете ФГБОУ ВО «СГУПС» от 2018.

Согласно заключению судебной строительно-технической экспертизы в соответствии с условиями муниципального контракта выполнено работ стоимостью 2 422 749 руб.; причиной возникновения недостатков выполненных работ является нарушение технологии производства работ, методов контроля производства работ по устройству дорожного покрытия и методов приемки работ, при этом стоимость работ, выполненных с ненадлежащим качеством, составляет 3 391 289 руб.; в то время как стоимость устранения недостатков определена экспертами в размере 4 971 396 руб.

Из исследовательской части экспертного заключения также следует, что несоответствие выполненных работ строительным нормам и правилам, условиям муниципального контракта, установлено в части водонасыщения и уплотнения, значения толщины верхнего слоя асфальтобетонного покрытия.

Согласно пояснениям эксперта ФИО3 в суде первой инстанции с учетом технического (специализированного) прочтения технического задания к контракту и хронологии производства работ толщина верхнего асфальтобетонного покрытия должна определяться путем совместного толкования с условиями о добавлении или исключении к соответствующей расценке на каждые 0,5 см изменения толщины покрытия.

Следовательно, к определенным участкам дорожного покрытия заказчиком фактически предъявлены повышенные требования в сравнении с нормативными требованиями к толщине верхнего слоя.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что истец, являясь профессиональным субъектом в области строительства дорог, при заключении спорного контракта и в ходе его исполнения не мог не понимать условий технического задания к контракту, устанавливающих повышенные требования в сравнении с нормативными требованиями к толщине верхнего слоя на некоторых участках производства работ.

Результат выполненных работ должен соответствовать техническому заданию. Вместе с тем, экспертами в ходе отбора проб установлено выполнение покрытия с толщиной меньшей, чем предусмотрено в техническом задании. При этом некоторые участки выполнены с повышенным качеством в сравнении с требованиями технического задания в отношении параметра толщины верхнего слоя (например, в точке отбора пробы 16916622). 

Согласно материалам дела по предложению суда первой инстанции экспертом представлена схема отбора проб, в том числе их локализации, с указанием на установленную техническим заданием толщину верхнего слоя и фактически установленную экспертом.

Из пояснений эксперта в судебном заседании следует, что локализация указанных проб была им максимально приближена к местам проб, отобранных ранее заказчиком в порядке досудебной проверки качества работ, по результатам экспертизы которых заказчиком также установлено несоответствие выполненных работ по уплотнению, водонасыщению, толщине слоя.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Истец, являясь профессиональным субъектом строительной деятельности, уклонился  от предоставления аналогичной схемы отбора проб, в связи с чем, несет риск несовершения процессуальных действий.

Согласно заключению судебной экспертизы на объекте исследования было изъято 6 проб (кернов) дорожного покрытия, что соответствует ГОСТ 12801-98. «Материалы на основе органических вяжущих для дорожного и аэродромного строительства. Методы испытаний», в связи с чем судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы истца о несоответствии количества отобранных проб в целях правильного определения общего состояния дорожного полотна.

Доводы истца о невозможности определения стоимости качественно выполненных работ по представленному экспертному заключению, исходя из того, что суммарно стоимость качественно и некачественно выполненных работ отличается от цены муниципального контракта на 1047324,10 руб., также были предметом исследования суда первой инстанции и обоснованно отклонены в силу следующего.

Согласно заключению экспертов в локальном сметном расчете, являющимся приложением к контракту, допущена арифметическая ошибка, в результате которой общая стоимость работ составляет 5 814 038 руб., определяемая как произведение общей сметной стоимости 7600966 руб. на понижающий коэффициент 0,765 (7600966 руб. х 0,765), вместе с тем в сметном расчете указано, что стоимость работ составляет 6 861392,10 руб. без НДС.

Таким образом, соответствующая разница, обусловлена отсутствием в сметном расчете ставки налога на добавленную стоимость, плательщиком которого истец не является (7600966 руб. х 1,18 х 0,765=6 861 392 руб.).

С учетом мнения эксперта, положений части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе, пункта 3.3 муниципального контракта, предусматривающих, что цена контракта является твердой, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что при расчете стоимости работ, выполненных качественно и некачественно, следует исходить из согласованной сторонами при подписании контракта стоимости работ. 

Определяя стоимость качественно выполненных работ по контракту, суд первой инстанции обоснованно исходил из процентного соотношения стоимости качественно выполненных работ к цене контракта, что составляет 2 859 367,10 руб. (41,67%). Аналогичная стоимость качественно выполненных работ определяется исходя из арифметического умножения стоимости качественных работ, определенных по экспертному заключению на сумму НДС, отсутствие которого в сметном расчете расценено экспертом как арифметическая ошибка.

Оценив заключение судебной экспертизы, суд первой инстанции обоснованно признал его допустимым доказательством. Оснований не доверять выводам экспертов, обладающих специальными познаниями, давшим подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, не имеется. Доказательства недостоверности представленного экспертного заключения ответчиком не представлены.

Экспертное заключение соответствует положениям статей 64, 67, 68, 86 АПК РФ.

Возражения истца относительно заключения экспертизы обоснованно признаны судом как несогласие с позицией экспертов.

Статья 87 АПК РФ предусматривает возможность проведения дополнительной экспертизы в случае недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств либо повторной экспертизы в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличии противоречий в выводах эксперта.

Ходатайств о проведении повторной или дополнительной экспертизы сторонами в ходе судебного разбирательства заявлено не было.

Судом первой инстанции обоснованно отклонено как доказательство по делу представленное истцом экспертное заключение №72 АНО «Межрегиональный центр судебных экспертиз» в опровержение выводов судебной экспертизы. Как правильно указал суд, сами по себе сомнения лица, участвующего в деле, в компетенции эксперта при отсутствии доказательств недостоверности содержащихся в заключении выводов, не исключают возможность исследования заключения экспертов в качестве доказательства по делу. Доказательств того, что представленное в материалы дела заключение судебной экспертизы является недостаточно ясным и полным, истцом не представлено. 

Отклоняя доводы истца о том, что оплате подлежит весь объем выполненных работ, поскольку их результат используется ответчиком и имеет для него потребительскую ценность, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что с учетом положений статей 711, 721, 746 ГК РФ оплате подлежат только качественно выполненные работы; истцом не представлено доказательств того, что допущенные при выполнении работ нарушения, не влияют на прочность, долговечность, иные показатели результата работ, тогда как для устранения недостатков согласно экспертному заключению заказчик должен понести расходы в размере 4 971 396 руб., что превышает стоимость указанных работ.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, оплата работ в полном объеме не эквивалентна встречному предоставлению истца вследствие ненадлежащего исполнения им своих обязательств по контракту, что будет способствовать обогащению истца, нарушившего при этом обязательство качественно выполнить работы, за счет ответчика.

Принимая во внимание изложенное, судом первой инстанции обоснованно отклонен довод истца об обязательности предъявления ответчиком встречного требования с учетом положений статьи 723 ГК РФ, отсутствие которого предоставляет истцу (подрядчику) право претендовать на полную стоимость контракта.

Согласно материалам дела в претензии исх.№2538 от 07.11.2018 ответчик указал на допущенные истцом существенные нарушения условий контракта, в том числе срока выполнения работ, а также требовал устранить выявленные экспертизой нарушения в срок до 01.12.2018.

Истец в ответе на претензию ответчика, согласившись с рядом предъявленных нарушений, обязался выполнить переустройство асфальтобетонного покрытия при наступлении соответствующих погодных условий.

В установленный заказчиком срок истцом недостатки не устранены. 

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что выявленные недостатки являются существенными, поскольку расходы, связанные с их устранением значительно превышают стоимость некачественно выполненных работ, что предоставляет заказчику право отказаться от договора на основании положений статьи 723 ГК РФ.

С учетом нарушения истцом сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом, выполнения работ ненадлежащего качества, при явном уклонении истца от устранения недостатков, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об обоснованности отказа заказчика от исполнения муниципального контракта №ф.2018.388582 от 14.08.2018, что соответствует условиям контракта (пункт 11.1), положениям пунктов 8, 9 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ, пункту 2 статьи 450 ГК РФ.

При изложенных обстоятельствах исковые требования обоснованно удовлетворены судом в размере 2 859 367, 10 руб.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы Администрации о том, что обжалуемым решением заказчик лишен возможности применить к истцу штрафные санкции за просрочку исполнения контракта в сумме 53 518,85 руб.

Согласно пункту 6.4 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с пунктом 6.9 контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик вправе произвести оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени) (при этом исполнение обязательства подрядчика по перечислению неустойки (штрафа, пени) и (или) убытков в доход бюджета возлагается на заказчика) либо осуществить удержание суммы неустойки (штрафа, пени) из обеспечения исполнения контракта, предоставленного подрядчиком в соответствии с разделом 8 контракта.

Доказательств невозможности осуществить удержание суммы неустойки из обеспечения исполнения контракта либо произвести оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки материалы дела не содержат. Указанные обстоятельства ответчиком не заявлены.

Оценивая иные изложенные в апелляционных жалобах доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на обстоятельства, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции и могли бы повлиять в той или иной степени на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела не установлено.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции согласно статье 110 АПК РФ и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО «Строительная компания МПМ» относятся на заявителя жалобы.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе Администрации не распределяются в связи с тем, что ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины по правилам статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л :

решение от 21.10.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-1855/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы администрации Промышленновского городского поселения, общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания МПМ» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской  области.

Председательствующий:                                                      Н.В. Марченко

Судьи:                                                                                    Д.В. Молокшонов      

                                                                                                ФИО1