АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д.8,  г. Кемерово, 650000

http://www. kemerovo. arbitr. ru/

e-mail: info@kemerovo. arbitr. ru.

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-7516/2021

город Кемерово

02 августа  2021  года

Резолютивная часть решения  оглашена 27 июля 2021 года.

Решение в  полном объеме  изготовлено 02 августа 2021  года.

      Арбитражный суд Кемеровской области  в составе судьи  Кормилиной Ю.Ю.   

при ведении  протокола  с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания  ФИО1,    

рассмотрев в судебном заседании дело  по заявлению   Муниципального казенного предприятия Осинниковского городского округа "Теплоэнерго", Кемеровская область - Кузбасс, город Осинники (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>)

об оспаривании заключения по обращению № 042/10/5-162/2021 от 12.02.2021, 

третье лицо: акционерное общество "Кузнецкая инвестиционно-строительная компания", Кемеровская область - Кузбасс, город Новокузнецк (ОГРН  

<

***>, ИНН  

<

***>)

при участии:

от заявителя  до перерыва (онлайн)  - ФИО2 – представитель (доверенность от 01.01.2021 № 01/01-2021/18, паспорт, диплом),   

от УФАС: до перерыва - ФИО3 – представитель (доверенность от 12.04.2021 № 7, удостоверение), ФИО4 – представитель (доверенность от 15.03.2021 № 746, удостоверение); после перерыва -  ФИО5 – начальник отдела ТЭК (доверенность №11 от 07.11.2021, удостоверение), ФИО6 – главный специалист эксперт  отдела ТЭК (доверенность №747 от 15.03.2021, удостоверение)

от третьего лица: ФИО7 – представитель (доверенность от 14.12.2020 № 155/12-2020, паспорт, диплом),

у с т а н о в и л:

Муниципальное казенное предприятие Осинниковского городского округа "Теплоэнерго" (далее – заявитель, предприятие, МКП   «Теплоэнерго») обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании заключения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Кемеровское УФАС России)  по обращению № 042/10/5-162/2021 от 12.02.2021, которым заявителю  отказано во включении  во включении  в реестр  недобросовестных поставщиков акционерного общества "Кузнецкая инвестиционно-строительная компания" (далее – АО «Кузнецкинвестстрой»).

Определением от 11.05.2021 заявление принято к производству, предварительное судебное заседание назначено на 16.06.2021, к  участию в  деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора,  привлечено АО «Кузнецкинвестстрой».

Определением суда от 16.06.2021 подготовка к судебному разбирательству  завершена, дело назначено  к судебному разбирательству в судебном заседании на 20.07.2021, в котором  в порядке статьи 163 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации  (далее -  АПК РФ)  был объявлен перерыв до 27.07.2021.

Представитель заявителя на требованиях настаивал. В обоснование требований указывает, что АО «Кузнецкинвестстрой»,  являясь единственным участником закупки, уклонилось от заключения договора. Полагает, что направление АО «Кузнецкинвестстрой» протокола разногласий является неправомерным и произведено с нарушением сроков, установленных закупочной документацией. Заключение Кемеровского УФАС России по обращению № 042/10/5-162/2021 от 12.02.2021  об отказе во включении  в реестр  недобросовестных поставщиков АО «Кузнецкинвестстрой»  не соответствует Федеральному  закону  от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Представитель антимонопольного органа против требований возражал.  Полагает, что Комиссия Кемеровского УФАС России пришла обоснованно к выводу об отсутствии оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об АО «Кузнецкинвестстрой».

Третье лицо против удовлетворения  требований возражало.  Указывает, что утверждение  заявителя об уклонении АО «Кузнецкинвестстрой» от заключения договора необоснованно,    участвуя в  закупке,  общество  имело намеренье заключить договор на  предложенных им условиях.  Заявка была допущена к участию, однако проект договора направлен в редакции МКП «Теплоэнерго». Полагает, что  предприятие  принуждает заключить договор на заведомо невыполнимых АО «Кузнецкинвестстрой» условиях. Вывод Комиссии Кемеровского УФАС об отсутствии оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об АО «Кузнецкинвестстрой» сделан законно и обоснованно.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

28.01.2021 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступило обращение МКП «Теплоэнерго» о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об АО «Кузнецкинвестстрой», которое являясь единственным  участком закупки - открытого одноэтапного конкурса на поставку топлива котельного (уголь) марки Тр (извещение от 24.11.2020 № 32009712948), уклонилось от заключения договора по результатам проведения данной закупки.

Заключением Кемеровского УФАС России от 12.02.2021 по обращению № 042/10/5- 162/2021 МКП «Теплоэнерго» отказано во включении сведений об АО «Кузнецкинвестстрой» в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным заключением, заявитель обратился в суд. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 Исходя из части  1 статьи  1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений

В соответствии  с частью 2 статьи 1 Закона о закупках (в редакции, действовавшей на дату размещения  извещения) положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Из материалов дела следует, что закупочная деятельность заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг муниципального казенного предприятия Осинниковского городского округа «Теплоэнерго», утвержденного приказом №18/ОД МКП «Теплоэнерго» от 03.02.2020 (далее - Положение о закупке), размещенным в ЕИС.

Статьей 13 Положения о закупке регламентирована процедура заключения договора по результатам проведения конкурентной закупки.

24.11.2020 МКП «Теплоэнерго» на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок по адресу: http://zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого одноэтапного конкурса на поставку топлива котельного (уголь) марки Тр, извещение №32009712948 (далее - Закупка).

В отношении данной Закупки разработана и утверждена документация о закупочной процедуре №ОГО-48т от 24.11.2020 (далее - Документация о закупке).

Согласно извещению дата начала срока подачи заявок - 24.11.2020 (по местному времени заказчика), дата и время окончания подачи заявок - 10.12.2020  12:30, дата подведения итогов  11.12.2020. 

Данная Закупка поделена на 2 лота:

Лот № 1: поставка топлива котельного (уголь) марки Тр с начальной (максимальной) ценой договора 22 313 760,00 руб. (с НДС), объем  14000,00  кг;

Лот № 2: поставка топлива котельного (уголь) марки Тр с начальной (максимальной) ценой договора 20 719 920,00 руб. (с НДС), объем 13000,00  кг.

На участие в открытом одноэтапном конкурсе на поставку топлива котельного (уголь) марки Тр по лоту №1 подана одна заявка - АО «Кузнецкинвестстрой» (от 10.12.2020 14:10).

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в закупочной процедуре от 11.12.2020 № ОГО-48т заявка АО «Кузнецкинвестстрой» по лоту №1 признана соответствующей требованиям Документации о закупке. 

Согласно протоколу рассмотрения заявок и подведения итогов на участие в закупочной процедуре от 11.12.2020 №ОГО-48т    комиссией было принято решение  признать закупочную процедуру по лоту №1 несостоявшейся в  связи с поступлением  одной заявки, заключить договор с АО «Кузнецкинвестстрой», путем включения условий, предложенных в соответствующей заявке закупочной процедуры в проект договора (пункты  8,9).

Протокол рассмотрения заявок и подведения итогов на участие в закупочной процедуре № ОГО-48т размещен на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок по адресу: http://zakupki.gov.ru 11.12.2020.

Из п. 30 Документации о закупке следует, что срок заключения договора осуществляется в соответствии со статьей 13 Положения о закупке.

Заказчик в течение пяти   дней со дня подписания итогового протокола по закупке направляет победителю закупки или единственному участнику закупки, заявка которого признана соответствующей требованиям документации о закупке, проект договора, который составляется путем включения условий исполнения договора, предложенных победителем закупки в заявке на участие в закупке, в проект договора, прилагаемый к документации о закупке.

Победитель/единственный участник закупки, заявка которого признана соответствующей требованиям документации о закупке, после получения проекта договора должен подписать, вернуть заказчику подписанный договор не ранее 10 и не позднее 20 дней после подписания протокола.

Заказчик подписывает договор в любое время со дня получения от победителя закупки или единственного участника закупки подписанного договора, но не позднее чем через 20  дней со дня размещения в ЕИС итогового протокола.

Согласно п. 1 ст. 13 Положения о закупках заказчик, в течение шести дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки, указанного в настоящем Положении, направляет победителю закупки или единственному участнику закупки, заявка которого признана соответствующей требованиям документации о закупке, проект договора, который составляется путем включения условий исполнения договора, предложенных победителем закупки в заявке на участие в закупке, в проект договора, прилагаемый к документации о закупке.

Из материалов дела  следует, что АО «Кузнецкинвестстрой» в заявке на участие в Закупке приложило проект договора с условиями, отличными от условий проекта договора, приложенного к Документации о закупке (изменен график отгрузки угля с указанием только будних дней (п. 2.6);   зольность угля  -  20-22% (п. 2.7);  условия приемки (п. 4.1); включен раздел 6, устанавливающий требований  в области охраны  окружающей среды, ОТ и ПБ).  

16.12.2020 МКП «Теплоэнерго» в адрес АО «Кузнецкинвестстрой»  был направлен договор на поставку угля от 22.12.2020 № 30/011/721 МО,  который получен последним  16.12.2020. 

25.12.2020 АО «Кузнецкинвестстрой» в адрес МКП «Теплоэнерго» направлен договор на поставку угля от 22.12.2020 № 30/011/721 МО с приложением протокола разногласий, содержащим в себе условия исполнения договора, предложенные победителем закупки в заявке на участие в закупке, в проект договора, прилагаемый к документации о закупке.

29.12.2020 МКП  «Теплоэнерго» письмом (исх. №834), направленным в адрес АО «Кузнецкинвестстрой», указало, что заказчиком протокол разногласий получен по истечении 12 дней с даты получения проекта договора, что является нарушением  требования п.4 статьи 13 Положения о закупках. Также в адрес АО «Кузнецкинвестстрой» был повторно направлен договор на поставку угля от 22.12.2020 №30/011/721 МО без учета условий договора, предложенных победителем закупки в заявке на участие в закупке.

Поскольку  по истечении  срока, установленного п. 30 Документации о закупке (последний день срока  - 31.12.2020),  договор не заключен, МКП «Теплоэнерго»  обратилось в Кемеровское УФАС России о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об АО «Кузнецкинвестстрой». В  качестве основания обращения МКП «Теплоэнерго»   указано на невыполнение АО «Кузнецкинвестстрой» п. 4 ст. 13 Положения о закупке.

Антимонопольный орган, рассмотрев  материалы дела, пришел к выводу  об отсутствии в действиях  АО «Кузнецкстрой»  уклонения  от заключения  договора,  а также признаков недобросовестности  или  злонамеренности  и отсутствии оснований  для включения сведений в  реестр недобросовестных поставщиков. 

Суд,  исследовав представленные доказательства и  доводы  лиц, участвующих в деле,  соглашается с  выводами антимонопольного  органа, исходя из  следующего. 

В соответствии с  пунктом 4  статьи 13  Положения о закупках  единственный участник закупки, заявка которого признана соответствующей требованиям документации о закупке в случае наличия разногласий по проекту договора, направленному ему заказчиком, вправе направить заказчику протокол разногласий с указанием замечаний к положениям проекта договора, не соответствующим извещению о проведении конкурентной закупки, документации о конкурентной закупки и своей заявке на участие в конкурентной закупке не позднее, чем через 3 дня с даты получения им проекта договора. Заказчик в течение 3 (трех) рабочих дней с даты направления протокола разногласий рассматривает протокол разногласий и направляет победителю или участнику, заявке которого присвоен второй номер, доработанный проект договора, либо повторно направляет проект договора с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания.

Договор на поставку угля от 22.12.2020 №30/011/721 МО получен АО «Кузнецкинвестстрой» 16.12.2020, следовательно,  последним сроком для направления заказчику протокола разногласий являлось  19.12.2020.

Комиссией Кемеровского УФАС России установлено, что данное требование со стороны АО «Кузнецкинвестстрой» не соблюдено, договор  на поставку угля  с приложением  протокола разногласий, содержащим в  себе условия  исполнения договора,   предложенные АО «Кузнецкинвестстрой» на участие в  закупке, направлен 25.12.2020.

Вместе с  тем  в соответствии с  пунктом 8  Положения о закупках  договор заключается на условиях указанных в поданной участником  закупки, с которым заключается договор, заявке на участие  в закупке и документации о закупке. При заключении договора  цена такого договора  не может превышать  начальную (максимальную) цену договора, указанную в извещении о  проведении закупки. 

АО «Кузнецкинвестстрой» в заявке на участие в Закупке приложило проект договора с условиями, отличными от условий проекта договора, приложенного к Документации о закупке. 

Согласно п. 9 протокола рассмотрения заявок и подведения итогов на участие в закупочной процедуре от 11.12.2020 №ОГО-48т   конкурсной комиссией было принято решение по лоту №1  заключить договор с АО «Кузнецкинвестстрой» путем включения условий, предложенных в соответствующей заявке закупочной процедуры в проект договора.

Таким образом, заказчик должен был направить в адрес АО «Кузнецкинвестстрой» проект договора на условиях, указанных в поданной АО «Кузнецкинвестстрой» заявке.

Договор на поставку угля от 22.12.2020 № 30/011/721 МО, направленный 16.12.2020 МКП «Теплоэнерго» в адрес АО «Кузнецкинвестстрой», не включал в себя условия, предложенные в заявке АО «Кузнецкинвестстрой», что противоречит требованиям п. 8 статьи  13 Положения о закупках. 

В связи с этим 25.12.2020 АО «Кузнецкинвестстрой» в адрес МКП ОГО «Теплоэнерго» направлен договор на поставку угля от 22.12.2020 №30/011/721 МО с приложением протокола разногласий, содержащим условия, предложенные в заявке на участие в закупке.  

Однако 29.12.2020  заказчиком  повторно направлен договор на поставку угля от 22.12.2020 № 30/011/721 МО без учета условий исполнения договора, предложенных победителем закупки в заявке на участие в закупке.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному   выводу о том, что АО «Кузнецкинвестсрой» не уклонялось  от подписания договора с МКП «Теплоэнерго», а настаивало на его заключении в своей редакции, что предусмотрено Документацией о закупке, а также протоколом рассмотрения заявок и подведения итогов на участие в закупочной процедуре от 11.12.2020 № ОГО-48т.

В соответствии с частью  2 статьи  5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Пунктом  6 статьи  13 Положения о закупках  предусмотрено, что в случае уклонения участников закупки, указанных в чч. 2 и 3 настоящей статьи от подписания договора, сведения о таких участниках включаются в реестр недобросовестных поставщиков в порядке, установленном постановлением Правительства от 22.11.2012 №1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Согласно пункту 41 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем ни Закон о закупках, ни Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ) не обязывают лицо, которому заказчик предлагает заключить договор, заключать его исключительно на предлагаемых заказчиком условиях. В силу части 1 статьи 421 ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о включении сведений об участнике закупки, поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку обстоятельствам, свидетельствующим о намерении участника отказаться от заключения контракта, направленности действий поставщика (подрядчика, исполнителя) на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Антимонопольный орган пришел к обоснованному  выводу  об отсутствии  в  действиях АО «Кузнецкинвестстрой» факта уклонения от заключения договора, признаков недобросовестности или злонамеренности, поскольку АО «Кузнецкинвестстрой» добросовестно полагало, что договор подлежит заключению на условиях, указанных в поданной участником закупки, с которым заключается договор, заявке на участие в закупке и в документации о закупке. Вина АО «Кузнецкинвестстрой» не установлена.

Действия АО «Кузнецкинвестстрой» по нарушению сроков направления протокола разногласий к договору на поставку на поставку топлива котельного (уголь) марки Тр, не могут быть квалифицированы как уклонение победителя от заключения договора.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд признает  верным вывод антимонопольного органа об отсутствии в рассматриваемом случае оснований для включения сведений об АО «Кузнецкинвестстрой» в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с приказом  ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" комиссии территориальных органов ФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров  наделены полномочиями по проверке сведений, предоставляемых в соответствии с Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211.  

По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в РНП, которое оформляется приказом ФАС России.

Процессуальных нарушений при принятии оспариваемого заключения антимонопольным органом не  допущено. 

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенное, суд отказывает в удовлетворении заявления МКП «Теплоэнерго». 

Государственная  пошлина относится на заявителя (ст. 110  АПК РФ).

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении требований  отказать. 

Взыскать с  Муниципального казенного предприятия Осинниковского городского округа "Теплоэнерго", Кемеровская область - Кузбасс, город Осинники (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) в доход федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия. 

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Судья                                                                                         Ю.Ю. Кормилина