АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-6069/2018

25 января 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой

судей: Г.А. Камалиевой, ФИО1 

при участии:

от истца: не явился;

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 22.06.2018;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ПримСитиСтрой»

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2018

дело рассматривали:  в суде апелляционной инстанции судьи:                       И.С. Чижиков, Л.Ю. Ротко, В.В. Рубанова,

по делу №  А51-27365/2017 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Атр-строй»                   (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 690091, 

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «ПримСитиСтрой»                   (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 692527, 

<

...>)

о взыскании 5 228 125,22 руб.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ПримСитиСтрой»

к обществу с ограниченной ответственностью «Атр-строй» 

о взыскании 7 712 097,99 руб. 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «АТР-Строй»                          (ООО «АТР-Строй») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ПримСитиСтрой»                                           (ООО «ПримСитиСтрой») о взыскании по договору подряда от 15.12.2015               № 43-12/2015 основного долга за выполненные работы 5 116 585,52 руб. и пени за просрочку оплаты работ 11 541,52 руб.

В свою очередь ООО «ПримСитиСтрой» предъявило встречный иск к ООО «АТР-Строй» о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ            1 104 000 руб. и убытков 7 712 097,99 руб., из которых 1 825 000 руб. убытки, связанные с удержанием санкций с подрядчика, выступавшего в качестве генподрядчика на спорном объекте, и 4 783 097,99 руб. убытки, связанные с необходимостью устранения брака, допущенного подрядчиком.

Определением от 31.01.2018 судом принято к производству встречное исковое заявление для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 28.03.2018 первоначальные исковые требования о взыскании долга 5 116 585,52 руб. и пени 11 541,52 руб. удовлетворены полностью.

Встречные исковые требования о взыскании неустойки удовлетворены частично в размере 153 497,49 руб., о взыскании убытков возникших в связи с удержанием санкций с подрядчика, выступавшего в качестве генподрядчика на спорном объекте, в размере  1 070 502,51 руб. Во взыскании убытков, связанных с необходимостью устранения брака, допущенного подрядчиком в размере 4 783 097,99 руб. отказано.

Всего судом первой инстанции по результатам рассмотрения первоначального и встречного исков с ООО «ПримСитиСтрой»  взыскано в пользу ООО «АТР-Строй» 3 943 495,85 руб.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда                       от 21.06.2018 решение Арбитражный суд Приморского края от 28.03.2018 в обжалуемой части изменено. Всего в результате зачета первоначального и встречного исков с ООО «ПримСитиСтрой» взыскано в пользу ООО «АТР-Строй» 4 976 334,24 руб.

При новом рассмотрении дела решение суда первой инстанции от 28.03.2018 постановлением апелляционного суда в обжалуемой части изменено.

Исковые требования ООО «АТР-Строй» удовлетворены в полном объеме. С ООО  «ПримСитиСтрой» в пользу ООО «АТР-Строй» взыскано              5 176 768,04 руб., составляющих 5 116 585,52 руб. основного долга,      11 541,52 руб. неустойки, 48 641 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «ПримСитиСтрой» удовлетворено частично. С                         ООО «АТР-Строй» в пользу ООО «ПримСитиСтрой» взыскано                                   1 220 418,79 руб., составляющих 140 251,28 руб. неустойки, 1 070 502,51 руб. убытков, 9 665 руб. расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

В результате зачета апелляционным судом постановлено всего взыскать с ООО «ПримСитиСтрой в пользу ООО «АТР-Строй»                             3 956 349,25 руб. 

ООО «ПримСитиСтрой», полагая, что апелляционный суд не выполнил все указания суда кассационной инстанции при направлении дела на новое рассмотрение, допустил нарушение норм материального и процессуального права, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просило его отменить и направить дело на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

В кассационной жалобе ООО «ПримСитиСтрой» оспорило выводы суда в части отказа ответчику во встречном иске по требованию о взыскании стоимости работ по устранению брака в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих для дела обстоятельств, который суд посчитал доказанными; указал, что работы выполнены с браком, подрядчик устранить брак отказался, заказчику пришлось устранять брак за свой счет, чтобы результат работ возможно было использовать; выводы суда о невручении писем заказчика с перечнем брака и требованием их устранить необоснованно не приняты судом по причине отсутствия доказательств их вручения, поскольку данные выводы опровергаются материалами дела; расходы на устранение недостатков работ подлежали возмещению.

ООО «АТР-Строй» представило возражения на кассационную жалобу, просило оставить постановление апелляционного суда без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда представитель  ООО «ПримСитиСтрой» поддержал  доводы жалобы, дав по ним объяснения, настаивал на удовлетворении требования  по встречному иску о взыскании стоимости работ по устранению брака в размере 4 783 097,99 руб.

 Как установлено судами, 09.11.2015 между ООО «Регион-П» (заказчик) и ООО «ПримСитиСтрой» заключен договор подряда                             № 9-11/2015, по условиям которого ООО «ПримСитиСтрой» (подрядчик) обязалось произвести работы по возведению монолитных железобетонных конструкций на объекте «Многоэтажный жилой дом по ул. Выгонная в                 г. Уссурийске» (пункт 1.1).

В целях исполнения обязательств по указанному договору                          ООО «ПримСитиСтрой» (заказчик) заключило договор подряда 15.12.2015     № 43-12/2015 с ООО «АТР-Строй» (подрядчик), по которому подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы в строгом соответствии с рабочими чертежами, нормативными актами, договором и приложениями к нему по возведению монолитных железобетонных конструкций на объекте «Жилой дом по ул. Выгонная в г. Уссурийске» (пункты 1.1, 1.2).

Общая стоимость работ по договору составила 19 200 000 руб. (в том числе НДС 18%), является приблизительной и уточняется по фактически выполненным работам на основании актов приемки выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости работ и материалов формы КС-3, подписанных сторонами без замечаний и разногласий (пункт 2.1).

Порядок оплаты по договору подряда установлен подпунктами 2.3.1 и 2.3.2. В разделе 3 контракта установлены сроки выполнения работ: начало работ - в течение 3 дней с момента подписания договора, при условии предоставления подрядчику участка застройки в строительной готовности для выполнения работ по договору по соответствующему акту; окончание работ - 31.05.2016.

Порядок сдачи и приемки работ определен сторонами в пунктах 8.1 - 8.3 договора и предполагает сдачу работ по актам формы КС-2 и справкам формы КС-3.

В период с 18.02.2016 по 17.08.2016 сторонами подписаны акты освидетельствования скрытых работ (т. 2, л.д. 84-147).

Согласно справкам формы КС-3 № 5 от 31.05.2016, № 4 от 30.04.2016,             № 3 от 31.03.2016, № 1 от 25.02.2016, № 6 от 25.06.2016 (т. 2, л.д. 42-60) работы по спорному договору выполнены подрядчиком и приняты заказчиком на общую сумму 13 061 460 руб.

Постановлением по делу об административном правонарушении Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края 09.08.2016 № 03-30/2016                     (т. 2, л.д. 30-32) ООО «ПримСитиСтрой», как подрядчик, привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за нарушение обязательных требований градостроительного законодательства, которые выразились, в числе прочего, в выполнении работ по армированию (уменьшение диаметра арматуры) и бетонировании колонн (пилонов) 1-го этажа в осях А-И/1-11 (затрагивающих конструктивные и другие характеристики надежности объекта) с отступлением от проектной документации, получившей положительное заключение негосударственной экспертизы.

30.09.2016 в рамках строительного контроля по договору № 43-12/2015 от 15.12.2015 комиссией в составе представителей заказчика и организаций по строительному контролю (ООО «Регион-П», ООО ЭСГ «Строй-ЭКСП») составлен акт № 1 о браке (т. 1, л.д. 50), согласно которому при обследовании объекта «Многоэтажный дом в районе ул. Выгонная в г. Уссурийске» установлено нарушение несущей способности колонн по причине брака в армировании каркасами Крк-1.2 монолитных железобетонных колонн на отметке - 0.3 (1 этаж), а также по причине установки арматуры «Ду 12 А 400 ГОСТ 5791-82» длиной 3530 мм вместо арматуры «Ду 16 А 400 ГОСТ 5791-82» длиной 4150 мм.

В этот же день комиссией составлены акты о браке № 2-22 (т. 1, л.д. 51-85) об обнаружении дефектов стен и колонн технического этажа, а также этажей с 1 по 12, всех межэтажных перекрытий и каркаса дома, а также иных дефектов.

25.01.2017 подрядчиком составлены и подписаны в одностороннем порядке акты приемки выполненных работ за январь 2017 года по форме                    КС-2 на общую сумму 3 513 923,70 руб., в том числе акт № 8 на сумму                  3 180 438 руб. (т. 1, л.д. 17-19) и акт № 9 на сумму 333 485,70 руб. (т. 1,                   л.д. 20-21).

25.02.2017 подрядчиком составлен и подписан в одностороннем порядке акт приемки выполненных работ № 9 по форме КС-2 о выполнении работ за сентябрь 2016 года на сумму 1 470 661 рубль 82 копейки (т. 1,               л.д. 23-25).

25.03.2017 подрядчиком составлен и подписан в одностороннем порядке акт приемки выполненных работ № 10 по форме КС-2 о выполнении работ за октябрь 2016 года на сумму 132 000 руб. (т. 1, л.д. 27-28).

28.03.2017 подрядчик направил заказчику с письмом № 72                             от 27.03.2017 акты приемки выполненных работ № 8 и № 9 от 25.01.2017,              № 9 от 25.02.2017, № 10 от 25.03.2017 на общую сумму 5 116 585,52 руб.            (т. 1,  л.д. 35), а также счета-фактуры и справки формы КС-3 о стоимости работ и затрат. Письмо получено адресатом 04.04.2017, что подтверждается почтовой квитанцией (т. 1, л.д. 36).

20.04.2017 подрядчик направил заказчику письмо № 102 (т. 1, л.д. 32) о подписании в одностороннем порядке актов № 8 и № 9 от 25.01.2017, № 9 от 25.02.2017, № 10 от 25.03.2017, получено адресатом 05.06.2017.

В ответ на документы о выполненных работах (письмо № 72                       от 27.03.2017) заказчик направил подрядчику письмо от 12.04.2017, полученное последним 24.04.2017 (т. 1, л.д. 95-99), в котором заявил об отказе от приемки работ ввиду наличия поименованных в письме недостатков, а также ввиду отсутствия акта переработки переданных стройматериалов и актов на скрытые работы, исполнительных схем.

01.06.2017 ООО «ПримСитиСтрой» в рамках исполнения договора               от 09.11.2015, заключенного с ООО «Регион-П», письменно извещено последним об удержании 1 825 000 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по возведению монолитных железобетонных конструкций (т. 1,               л.д. 126).

21.09.2017 подрядчик письмом № 304 (т. 1, л.д. 29-30) потребовал от заказчика оплатить долг за невыполненные и сданные работы по договору подряда в размере 5 116 583,70 руб.

Заказчик направил 27.12.2017 подрядчику претензию об оплате                  1 104 000 руб. неустойки, 7 712 097,99 руб. убытков, из которых                           1 825 000 руб. убытки в связи с удержанием санкций и 4 783 097,99 руб. убытков ввиду необходимости устранения брака, допущенного подрядчиком (т. 1, л.д. 137-138).

15.02.2018 Управлением градостроительства администрации Уссурийского городского округа выдано разрешение № 25-311000-005 на ввод в эксплуатацию объекта «Многоквартирный жилой дом в районе               ул. Выгонная 7 в г. Уссурийске» (т. 3, л.д. 10-13).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения                ООО «АТР-Строй» (подрядчик) в арбитражный суд с требованием о взыскании с ООО «ПримСитиСтрой» (заказчик) 5 228 125,22 руб. основного долга за выполненные работы и 11 541,22 руб. пени за просрочку оплаты работ. 

В свою очередь ООО «ПримСитиСтрой» (заказчик) предъявило               ООО «АТР-Строй» (подрядчик) встречный иск о взыскании 1 104 000 руб. неустойки за просрочку выполнения работ, 1 825 000 руб. убытков в связи с удержанием санкций с заказчика, выступавшего в качестве генподрядчика на спорном объекте, и 4 783 097,99 руб. убытков, возникших в связи с необходимостью устранения допущенного подрядчиком брака.

Суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальный иск в полном объеме о взыскании основного долга 5 116 583,70 руб. и пени 11 541,52 руб. исходил из документального подтверждения факта приемки ответчиком выполненных работ на объекте и нарушения срока оплаты, установленного договором.

При рассмотрении встречного иска в части взыскания пени суд первой инстанции, установив нарушение истцом срока выполнения работ, и, проверив представленный истцом расчет, его соответствие пункту                      13.2 договора, определил к взысканию пени от стоимости невыполненных работ, в размере 153 497,49 руб.

Отказывая в удовлетворении встречного требования о взыскании убытков 4 783 097,99 руб., связанных с устранением брака, допущенного подрядчиком, суд первой инстанции исходил из отсутствия в материалах дела доказательств, подтверждающих наличие условий для их взыскания.

Требование о взыскании 1 825 000 руб. убытков, связанных с удержанием санкций с подрядчика, выступавшего в качестве генподрядчика на спорном объекте, принимая во внимание то обстоятельство, что неустойка в размере 1 825 000 руб. определена из объема 4000 м3 и истец не может нести ответственность за обязательства, которые он не принимал в части                 800 м3 объема (1 224 000 руб.), а также разъяснения в пункте 60 постановления пленума Верховного суда РФ № 7 от 24.03.2016, судом первой инстанции признано обоснованным в размере 1 070 502,51 руб.

Апелляционный суд при повторном рассмотрении дела выводы суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска в части взыскания суммы основного долга в размере 5 116 585,52 руб. за работы, выполненные по договору подряда от 15.12.2015 и сданные заказчику по односторонне подписанным актам формы КС-2 № 8 и № 9 от 25.01.2017, № 9 от 25.02.2017, № 10 от 25.03.2017, поддержал.

При рассмотрении встречного иска ООО «ПримСитиСтрой» (заказчик) о взыскании с ООО «АТР-Строй» (подрядчик) 1 104 000 руб. неустойки за просрочку выполнения подрядчиком обязательств за период с 01.01.2016 по 27.12.2017  апелляционный суд установил, что общий срок выполнения работ составил 166 (календарных) дней исходя из начала выполнения работ - в течение 3 дней с момента подписания договора (то есть не позднее 18.12.2015), при условии предоставления подрядчику участка застройки в строительной готовности для выполнения работ по договору по соответствующему акту, и окончании в срок до 31.05.2016. Поскольку апелляционный суд пришел к выводу о наличии правовых оснований для взыскания неустойки в размере 140 251,28 руб., в остальной части в удовлетворении данного требования отказал и изменил решение суда первой инстанции по данному требованию.

Принимая во внимание, что договором подряда не предусмотрено право заказчика самостоятельно устранять недостатки работ и требование об устранении недостатков заказчиком подрядчику не предъявлено, а также отсутствие надлежащих доказательств подтверждающих наличие недостатков спорных работ, суд апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 2 статьи 755, пунктами  1,3  статьи 723 ГК РФ, выводы суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска                                  ООО «ПримСитиСтрой» о взыскании убытков, связанных с необходимостью устранения брака в размере  4 783 097,99 руб., поддержал.

Решение в части требования о взыскании 1 825 000 руб. убытков, связанных с удержанием санкций с подрядчика, выступавшего в качестве генподрядчика на спорном объекте, не проверялось судом апелляционной инстанции, так как в апелляционном порядке не обжаловалось.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено АПК РФ.

ООО «ПримСитиСтрой» обжалует постановление апелляционной инстанции в части отказа во встречном иске в удовлетворении требования о взыскании стоимости работ по устранению брака в размере 4 783 097,99 руб.

Проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность оспариваемых судебных актов в обжалуемой части, Арбитражный суд Дальневосточного округа оснований для отмены решения и постановления не установил. 

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи                   740   ГК РФ).

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования (статья 721 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия, непригодным для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика их устранять самостоятельно предусмотрено договором.

Согласно разъяснениям, содержащимися в пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ № 2 (2017), утвержденном Президиумом ВС РФ от 26.04.2017, (вопрос № 1)  по вопросу применения  пункта 1 статьи 723 ГК РФ при отсутствии в договоре подряда условия о праве заказчика на самостоятельное устранение недостатков, даны разъяснения, согласно которым заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

При этом  пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 383, 721 ГК РФ).

Таким образом, заказчик имеет право на самостоятельное устранение недостатков выполненных работ и возмещение связанных с этими расходами, только при наличии данного условия в договоре подряда. Требованию о возмещении расходов заказчика, связанных с устранением недостатков (дефектов), выявленных в работе подрядчика, должна предшествовать определенная процедура, которая предоставила бы подрядчику  возможность их устранения самим подрядчиком.

При рассмотрении дела апелляционным судом установлено, что  договором подряда не предусмотрено право заказчика самостоятельно устранять недостатки работ, требование об устранении недостатков заказчиком подрядчику не предъявлено. Заказчик также не предъявлял подрядчику требований о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

При этом апелляционным судом принято во внимание, что составленные заказчиком в одностороннем порядке (в отсутствие подрядчика) акты о браке не свидетельствуют о наличии недостатков работ, выполненных подрядчиком по актам выполненных работ от 25.01.2017, 25.02.2017, 25.03.2017, поскольку составлены 30.09.2016, то есть до окончания выполнения спорных работ, и не могли отражать фактическое состояние (качество) результата работ на дату их завершения. Доказательства вручения данных актов подрядчику не представлено. Произведение истцом по встречному иску самостоятельного расчета недостатков в виде калькуляции не подтверждено достоверными доказательствами объема и характера недостатков спорных работ. 

Ходатайств о назначении строительно-технической экспертизы по настоящему делу с целью определения наличия, характера и объема недостатков спорных работ ответчик не заявлял.

При таких обстоятельствах суд округа поддерживает выводы апелляционного суда об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требования о взыскании с подрядчика убытков в пользу заказчика (истца по встречному иску).

Доводы ООО «ПримСитиСтрой» о том, что выводы суда о невручении писем заказчика с перечнем брака и требованием их устранить необоснованно не приняты судом по причине отсутствия доказательств их вручения, отклоняются судом округа, поскольку вопреки доводам кассационной жалобы являлось предметом исследования и оценки апелляционного суда письмо заказчика от 12.04.2017, полученное подрядчиком 24.04.2017 (т. 1, л.д. 95-99).

Доводы ООО «ПримСитиСтрой» о несоответствии выводов суда относительно непредставления доказательства направления ООО «АТР-Строй» письма от 14.10.2016  № 14-10/16, которое было приложено к встречному иску, также отклоняются судом округа, так как данное несоответствие не привело к принятию незаконных судебных актов. 

Нормы материального права апелляционным судом применены правильно. Оснований не согласиться со сделанным судом выводом по результатам произведенной оценки доказательств в их взаимосвязи и в совокупности  в порядке статьи 71 АПК РФ у суда кассационной инстанции не имеется.

В целом доводы жалобы направлены на переоценку доказательств по делу, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287 АПК РФ.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в определениях от 17.02.2015 № 274-О и от 28.02.2017 № 412-О, статьи 286 – 288 АПК РФ, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

В этой связи в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 287 АПК РФ обжалуемое постановление подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине за кассационное рассмотрение дела на основании статьи 110 АПК РФ относится на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2018 по делу №  А51-27365/2017 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Н.Ю. Мельникова                   

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева         

 

Я.В. Кондратьева