АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

ул.Ново-Песочная, д.40, г.Казань, Республика Татарстан, 420107

E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru

http://www.tatarstan.arbitr.ru

тел. (843) 533-50-00

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. КазаньДело № А65-30085/2019 

Дата принятия решения –  14 февраля 2020 года.

Дата объявления резолютивной части –  11 февраля 2020 года.

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе судьи Галимзяновой Л.И., при составлении аудиопротоколирования и протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Публичного акционерного общества "Мегафон", г. Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Татарстан (Татарстан), г. Казань (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  о  признании незаконным и отмене постановления №1160/з по делу об административном правонарушении от 26.09.2019,

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – ФИО2,

с участием представителей: 

от заявителя – не явился, извещен;

от ответчика – ФИО3, по доверенности 12.12.2019, диплом ВСГ 5161337;

от третьего лица – не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мегафон", г. Москва (далее - заявитель) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Татарстан (Татарстан), г. Казань (далее - ответчик) о признании незаконным и отмене постановления №1160/з по делу об административном правонарушении от 26.09.2019. 

Определением суда от 18.10.2019 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства без вызова сторон в соответствии со статьей 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечен – ФИО2.

От ответчика поступил отзыв на заявление с материалами административного дела, в котором ответчик считает привлечение ПАО «Мегафон» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.4 КоАП РФ законным и обоснованным, требования заявителя об отмене постановления по делу об административном правонарушении №1160/3 от 26.09.2019 не подлежащим удовлетворению. 

Определением от 11.12.2019 суд, на основании части 5 статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, перешел к рассмотрению дела в общем порядке.

В судебное заседание заявитель и третье лицо не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Заявитель направил в суд ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Третье лицо отзыв на заявление не представило. 

Представитель ответчика требования заявителя не признала, по доводам изложенным в отзыве. 

          Дело рассмотрено в отсутствие заявителя и третьего лица на основании статьи 156 АПК РФ.     

Из материалов дела следует, что постановлением от 26.09.2019 №1160/з Публичное акционерное общество «Мегафон» привлечено к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ, выразившегося в несоблюдении законодательства о защите прав потребителей, и Федерального закона от 07 июля 2003 года №126-ФЗ «О связи», а именно, установлен факт подключения дополнительной (контент) услуги, а также взимание денежных средств за пользование дополнительной услугой, подключенной без согласия абонента, с наложением административного штрафа в размере 20 000 руб. (л.д. 17-21).

Общество, полагая указанное постановление незаконным, нарушающим его законные права и интересы, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела в их совокупности и взаимосвязи, заслушав доводы ответчика, суд пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ установлена административная ответственность за продажу товаров, не соответствующих образцам по качеству, выполнение работ либо оказание населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.4.2 настоящего Кодекса.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ, является выполнение работ либо оказание населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг.

Объектом правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ, являются общественные отношения, возникающие в процессе продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг населению.

Субъектом правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ является лицо, осуществляющее реализацию продукции либо оказание услуг населению.

Из материалов дела следует, что 02.08.2019 в Управлении Роспотребнадзора по Республике Татарстан при рассмотрении документов, приложенных к материалам дела по письменному обращению потребителя ФИО2, поступивших из Управления Роскомнадзора по Республике Татарстан (peг.№ 7302/3/14 от 10.07.2019), установлен факт подключения дополнительной (контент) услуги, в нарушении установленного законом порядка подключения дополнительных (контент) услуг, а также взимание денежных средств за пользование дополнительной услугой, подключенной без согласия абонента.

Так, из представленной информации следует, что между гр. ФИО2 и ПАО «Мегафон» был заключен договор об оказании услуг связи с выделением абонентского номера 

<

***>. 

При анализе приложенной к обращению детализации услуг связи установлено, что 26.01.2019 с абонентского номера 

<

***> были списаны денежные средства, в размере 35 рублей, за контентную подписку.

Как указано в обращении, никаких действий, позволяющих идентифицировать абонента потребитель не совершал, более того абонент был поставлен перед фактом подключения данных услуг, в связи с чем у потребителя отсутствовало право выбора по подключению данных услуг, а также не была предоставлена необходимая информация.

Согласно п.5 ст. 44 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон) оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Аналогичная норма предусмотрена п. 3 ст. 16 Закона от 07.02.1992 N2300-1 «О защите прав потребителей" (далее - Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей»), продавец (исполнитель) не вправе без согласия потребителя выполнять дополнительные работы, услуги за плату. Потребитель вправе отказаться от оплаты таких работ (услуг), а если они оплачены, потребитель вправе потребовать от продавца (исполнителя) возврата уплаченной суммы. Согласие потребителя на выполнение дополнительных работ, услуг за плату оформляется продавцом (исполнителем) в письменной форме, если иное не предусмотрено федеральным законом.

В соответствии с п. 1 ст. 10 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей», исполнитель обязан своевременно предоставить потребителю необходимую и достоверную информацию об услугах, обеспечивающую возможность их правильного выбора.

Из представленной ПАО «Мегафон» информации следует, что 26.01.2019 с абонентского номера 

<

***> была произведена активация услуги «musiсinside.pw». При этом, подписка на контентную услугу осуществляется посредством нажатия кнопки «PLAY», данное обстоятельство также подтверждается логом внешнего вида АОС (контент услуги «musicinside.pw».), где за способ подключения (согласия абонента) выдается действие в виде нажатия кнопки «Слушать/Скачать», а также правилами предоставления услуги подписки «musicinside.pw», размещенные на сайте https:// musicinside.pw., где способ подключения (согласия абонента) выражается в действии по нажатию клавиши «Активация подписки». В результате вышеизложенных действий абонент подтверждает свое согласие о подключении подписки.

Однако, суд соглашается с доводами ответчика о том, что указанный способ подключения контент услуги не является конклюдентным действием абонента, данный способ подключения контент услуги носит случайный характер. Случайный характер не может указывать на наличие прямой заинтересованности у потребителя в подключении данных контент услуг.

Оператором связи информирование абонента в соответствии с требованиями федерального закона не осуществлено, согласие абонента на оказание услуг и на списание денежных средств с лицевого счета абонента не получено. Входящее SMS-сообщение, поступившее на абонентское устройство и зафиксированное оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи, не может являться доказательством совершения абонентом инициативных действий и свидетельствовать о его волеизъявлении на получение каких-либо услуг.

Из вышеизложенного следует, что оператор связи допустил подключение дополнительных услуг с нарушением порядка, предусмотренного п. 5 ст. 44 Закона «О связи».

Таким образом, в результате невыполнения необходимых действий оператором связи, 26.01.2019 ФИО2 была подключена дополнительная (контент) услуга с нарушением п. 5 ст. 44 Федерального закона «О связи» от 07.07,2003г. № 126-ФЗ, п. 1 ст. 10, п. 3 ст. 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N2300-1 "О защите прав потребителей".

Довод ПАО «Мегафон» о том, что в соответствии с Условиями оказания услуг связи «Мегафон», являющимися неотъемлемой частью договора с абонентом, последний обязан ознакомиться с Условиями, перечнем возможных услуг и тарифами на услуги до начала пользования услугами на сайте оператора (www.megafon.ru), суд считает необоснованным, поскольку статьи 44 Закона №126-ФЗ предполагает согласие абонента на определенную дополнительную услугу, что возможно только посредством заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо в форме конклюдентных действий, которые должны однозначно свидетельствовать о намерении получить дополнительную платную услугу. 

Информирование абонента при заключении договора о необходимости ознакомления с перечнем возможных услуг и тарифами, не может расцениваться как исполнение требований пункта 5 статьи 44 Закона № 126-ФЗ.

Оператор связи указывает на то, что абонент посредством совершения последовательных активный действий, установленных Условиями оказания услуги «musicinside.pw» в качестве конклюдентных действий по подключению услуги, подтвердил свое волеизъявление на подключение услуги. При этом эти действия были совершены с помощью абонентского устройства с использованием установленной в нем sim-карты и абонентского номера, выделенных по договору с оператором, что позволило оператору однозначно идентифицировать абонента.

ПАО «Мегафон» представил алгоритм подключения услуги и соответствующими действиям абонента логам, который по его мнению, подтверждает совершение абонентом конклюдентных действий по подключению дополнительных услуг.

Однако, приведенная оператором связи информация не позволяет определить однозначно инициативные действия абонента, совершенные с использованием абонентского оборудования.

Оператор связи не представил доказательства, достоверно подтверждающие волеизъявление абонента на подключение услуга, а именно доказательства осуществления каких-либо активных действий (отправка sms, mints, исходящих запросов) самим абонентом.

В детализаций оказанных услуг оператором связи указано: «Согласие об оказании услуги АОС» (21:33:42), однако никакой информации о том, как именно это согласие было получено, оператором не представлено.

Из детализации невозможно установить, какие действия абонента представляет из себя данная услуга: отправка SMS, MMS, USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства либо WEB-запроса или WAP-запроеа. Сам по себе факт поступления на абонентский номер входящего SMS-сообщения с короткого сервисного номера 3410, 5151 не может являться доказательством совершения абонентом активных действий, а, напротив, свидетельствует о пассивном поведении, что, в свою очередь, не может служить однозначным доказательством волеизъявления на получение дополнительных услуг.

Какие-либо иные доказательства совершения абонентом активных действий по получению согласия на дополнительные услуга оператором связи не представлены.

Таким образом, ПАО «МегаФон» не представлено доказательств того, что подключение платной контент-услуги произведено с согласия абонента, выраженного в ответ на оферту. Абонент самостоятельно не обращался к стороннему сайту контент-провайдера в целях ознакомления с правилами предоставления услуги и ее подключения, оферта поступила на абонентское оборудование и услуга была подключена путем нажатия кнопки «Слушать», активация подписки путем нажатия WAP-клика по лэндинговой странице оператора не может быть оценена как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что общество предприняло все зависящие от него меры к выполнению требований действующего законодательства о защите прав потребителей, и Федерального закона от 07 июля 2003 года №126-ФЗ «О связи», либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

При этих условиях суд пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае отсутствуют основания, предусмотренные частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, для замены административного штрафа на предупреждение.

Заявителем в материалы дела не представлено доказательств того, что общество является субъектом малого и среднего предпринимательства, а также не представлено доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, установленных ч.2 ст.3.4 КоАП РФ, в связи с чем штраф не может быть заменен на предупреждение в рассматриваемой ситуации.

Основания для признания совершенного правонарушения малозначительным в порядке ст. 2.9.КоАП РФ, судом не установлены

В соответствии с ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ обществу назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере минимального размера административного штрафа, предусмотренного ч. 1 ст. 14.4 КоАП РФ, который составляет 20 000 руб.

Кроме того, ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ определено, что целью административного наказания является установленная государством мера ответственности за совершение административного правонарушения, применяемая в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Таким образом, применение ст. 2.9 КоАП РФ и освобождение заявителя от наказания ввиду малозначительности совершенного правонарушения в рассматриваемом случае невозможно.

В соответствии со ст. 26.10 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находиться дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а так же иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а так же показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Учитывая изложенное и принимая во внимание, что факт допущенного административного правонарушения подтвержден материалами дела, нарушений процедуры привлечения к административной ответственности не установлено, административное наказание назначено в размере минимальной санкции, соответствующее характеру правонарушения, форме вины общества последствиям совершения правонарушения, то оснований для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления не имеется.

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что заявителем были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, суду также не представлены.

Ответчик в соответствии со статьями 65 и 210 АПК РФ доказал наличие обстоятельств, послуживших основанием для привлечения общества к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу, что оспариваемое постановление о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.4 КоАП РФ в виде штрафа в размере 20 000 руб. вынесено правомерно в соответствии с действующим законодательством и Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях в пределах полномочий должностного лица его подписавшего.

Процедура привлечения лица к административной ответственности, а также процессуальные гарантии прав лица, привлекаемого к административной ответственности, соблюдены. Постановление по делу об административном правонарушении вынесено в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности.

Частью 1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учетом изложенного требование заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями  167 – 169, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Татарстан.

Судья                                                                                         Л.И. Галимзянова