ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-260862/2018-147-2706

город Москва

23 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 23 октября 2019 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьиАнаньиной Е.А.,

судей Каменской О.В., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ПАО «Газпром»: ФИО1 (дов. № 01/04/04-718д от 08.11.2017 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: ФИО2 (дов. № ИА/19228/19 от 13.03.2019 г.);

от третьего лица ООО «Газпром добыча Астрахань»: не явились, извещены;

от третьего лица ООО «ЭнтерНова»: ФИО3 (довю от 18.10.2018 г.);

рассмотрев 17 октября 2019 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО «ЭнтерНова»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15 марта 2019 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2019 г.,

по делу № А40-260862/2018-147-2706

по заявлению публичного акционерного общества «Газпром»

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительными решения и предписания в части,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Газпром добыча Астрахань»; общество с ограниченной ответственностью «ЭнтерНова Солюшенс»,

УСТАНОВИЛ:

в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России, антимонопольный орган) поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «ЭнтерНова Солюшенс» (далее - ООО «ЭнтерНова») от 10 октября 2018 г. № 24/04-юр на действия (бездействие) заказчика - общества с ограниченной ответственностью «Газпром добыча Астрахань» (далее - ООО «Газпром добыча Астрахань», заказчик) и организатора - публичного акционерного общества «Газпром» (далее – ПАО «Газпром», организатор, заявитель) при проведении открытого аукциона запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку клапанов скребка для нужд ООО «Газпром добыча Астрахань» (извещение № 31806859639) (далее - Аукцион).

По результатам рассмотрения указанной жалобы комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 18 октября 2018 г. по делу № 223ФЗ-778/18, которым жалоба ООО «ЭнтерНова» на действия (бездействие) заказчика и организатора при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку клапанов скребка для нужд ООО «Газпром добыча Астрахань» (извещение № 31806859639) признана обоснованной в части неправомерного принятия решения об отказе заявителю в допуске к участию в запросе предложений (пункт 1 решения).

Заказчик - ООО «Газпром добыча Астрахань» и организатор - ПАО «Газпром» признаны нарушившими часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) (пункт 2 решения).

На основании указанного решения ФАС России 18 октября 2018 г. выдано предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов № 223-ФЗ-778/18, в соответствии с которым заказчику и организатору предписано:

отменить протокол подведения итогов запроса предложений от 26 сентября 2018 г. № 1/0001/18/4.2/0061503/ДАстр/ЗП/ГОС/Э/27.08.2018 (далее — Протокол) и уведомить участников закупки об отмене протокола (пункт 1 предписания);

назначить новую дату рассмотрения заявок на участие в запросе предложений, новую дату подведения итогов запроса предложений, уведомить участников запроса предложений о новой дате рассмотрения заявок и подведения итогов запроса предложений (пункт 2 предписания);

при повторном рассмотрении заявок, поданных на участие в запросе предложений, не учитывать пункт 2.9.5 документации о проведении запроса предложений (далее - Документация), пункт 3.5.3 Документации, пункт 3 Раздела № 1 «Анализ Заявки на предмет соответствия участника и состава заявки требованиям Документации» Приложения № 3 «Методика анализа и оценки заявок участников» Документации; при подписании договора по результатам проведения запроса предложений не учитывать пункт 2.15 Документации в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках товаров, работ, услуг ОАО «Газпром» и Компаний Группы Газпром, утвержденным решением Совета директоров ОАО «Газпром» от 19 апреля 2012 г. № 1969 (далее – Положение о закупке), принятого Комиссией ФАС России решения от 18 октября 2018 г. № 223ФЗ-778/18 (пункт 3 предписания);

произвести рассмотрение заявок, поданных участниками закупки на участие в запросе предложений, в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации с учетом принятого решения от 18 октября 2018 г. № 223ФЗ-778/18 (пункт 4 предписания);

не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в пунктах 1-4 настоящего предписания, разместить в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-4 настоящего предписания (пункт 5 предписания);

продолжить проведение запроса предложений в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации (пункт 6 предписания);

в срок до 09 ноября 2018 г. представить в ФАС России подтверждение исполнения предписания в письменном виде, по электронной почте: dstelmakh@fas.gov.ru (пункт 7 предписания).

Считая свои права нарушенными, ПАО «Газпром» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения от 18 октября 2018 г. № 223ФЗ-778/18 в части выводов, изложенных в пунктах 1, 4, 5, 6 мотивировочной части, и предписания от 18 октября 2018 г. № 223ФЗ-778/18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Газпром добыча Астрахань» и ООО «ЭнтерНова».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 марта 2019 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2019 г., заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

В кассационной жалобе ООО «ЭнтерНова» просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить в части признания незаконными решения ФАС России от 18 октября 2018 г. № 223ФЗ-778/18 в части выводов, изложенных в пункте 1 мотивировочной части, и пунктов 1, 2, 4-7 предписания ФАС России от 18 октября 2018 г. № 223ФЗ-778/18, полагая, что судами нарушены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

В отзыве на кассационную жалобу ПАО «Газпром» просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзывы на кассационную жалобу от ФАС России и ООО «Газпром добыча Астрахань» не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ООО «ЭнтерНова» поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ПАО «Газпром» против ее удовлетворения возражал. Представитель ФАС России с доводами кассационной жалобы согласился.

Представитель ООО «Газпром добыча Астрахань» в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Статьей 6 Закона о закупках установлено, что контроль за соблюдением требований названного закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган в силу пункта 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Вместе с тем, в силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

В пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона № 223-ФЗ от 18 июля 2011 г. «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» обращено внимание на применение статьи 3 Закона о закупках в новой редакции, действующей с 31 декабря 2017 г.

В частности, указано на право антимонопольного органа при рассмотрении жалоб участников закупки, поданных 31 декабря 2017 г. и позднее, выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, при установлении неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованном ограничении конкуренции и несоблюдении принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 4 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом необходимо учитывать, что согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ) рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из тех обстоятельств, что антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалоб, проведя проверку положений документации о закупке, которые не являлись предметом обжалования, что свидетельствует о превышении предоставленных антимонопольному органу полномочий в сфере контроля закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

При этом судами сделаны выводы об отсутствии в действиях заказчика – ООО «Газпром добыча Астрахань» и организатора – ПАО «Газпром» нарушений требований Закона о закупках, поскольку заявка ООО «ЭнтерНова» была правомерно отклонена на основании пункта 12 раздела 1 Методики оценки заявок участников запроса предложений, приложенной к документации о запросе предложений (далее - Методика), согласно которому основанием для отклонения заявки участника является «несоответствие по функциональным или качественным характеристикам предлагаемых Участником аналогов требованиям заказчика, изложенным в Таблице А и опросных листах (при наличии) Технического задания».

Выводы суда основаны на следующем.

Так, причиной отклонения заявки является предложение ООО «ЭнтерНова» к поставке продукции производства SUB ROBBINETTERIE INDUSTRIE (Франция), которая отсутствует в Едином реестре материально-технических ресурсов, допущенных к применению в производственной деятельности заявителя (Едином Реестре МТР).

Единый реестр МТР сформирован ПАО «Газпром» для реализации единой политики в сфере использования материально-технических ресурсов при осуществлении производственной деятельности и используется как механизм защиты заявителя от использования недоброкачественной продукции.

Продукция определенного производителя с соответствующими характеристиками включается в Единый реестр МТР после прохождения заявителем корпоративную систему оценки соответствия и при условии принятия ПАО «Газпром» решения о включении такой продукции в Единый реестр МТР, принимаемого коллегиально в соответствии с процедурами, определенными в локальных актах ПАО «Газпром».

В соответствии с Федеральным законом от 31 марта 1999 г. № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» заявитель обеспечивает комплекс специальных мер по безопасному функционированию объектов газоснабжения. Для достижения этих целей в Единый реестр МТР включается продукция, способная обеспечить надежное, безаварийное функционирование производственных мощностей Заявителя.

На объектах ПАО «Газпром» не допускается применение в производственной и инвестиционной деятельности МТР, не включенных в Единый Реестр МТР, не прошедших процедуры по оценке соответствия качества продукции требования ПАО «Газпром».

В связи с этим в документацию о запросе предложений включены требования к функциональным характеристикам МТР, являющихся предметом закупки, соответствующие характеристикам МТР, включенным в Единый реестр МТР.

Единственным подтверждением соответствия продукции требованиям заявителя является наличие такой продукции в Едином Реестре МТР. Не допустима поставка не включенной в Единый реестр МТР продукции, в качестве аналога той продукции, которая включена в него и являлась предметом Запроса предложений с соответствующими качественными (техническими, функциональными) характеристиками.

Отсутствие в Едином Реестре МТР продукции означает несоответствие характеристик такой продукции требованиям заявителя.

В Техническом задании были определены требования к предмету закупки, отвечающие требованиям ПАО «Газпром» к материально-техническим ресурсам (МТР), включенным в Единый реестр МТР. 

Так, например, указанные в Таблице А характеристики клапана скребка 4" ASME 900 RTJ R37 (размер клапана, ANSI 900 - класс давления (прочности) - соответ. 150 бар, RTJ - тип присоединения фланцевый, R37 - размер фланца), поименованные в опросном листе 52-12.4/0041, соответствуют включенному в Единый реестр МТР клапану скребка ЗСПА 38001/38002 (производитель ООО «Завод Специальной Промышленной Арматуры», страна происхождения - Российская Федерация).

Таким образом, для участия ООО «ЭнтерНова» в Запросе предложений с предложением о поставке продукции производства SUBROBBINETTERIEINDUSTRIE (Франция) ООО «ЭнтерНова» необходимо было подтвердить соответствие такой продукции требованиям заявителя по итогам прохождения корпоративной системы оценки соответствия и допуска такой продукции к применению на объектах ПАО «Газпром».

Предложенный ООО «ЭнтерНова» аналог производства SUBROBBINETTERIEINDUSTRIE (Франция) не был включен в Единый реестр МТР и соответственно не отвечал предусмотренным в документации о Запросе предложений функциональным характеристикам МТР, отвечающим характеристикам МТР, включенным в Единый реестр, в связи с чем не мог быть допущен к применению на объектах заявителя.

Таким образом, судами сделан вывод о том, что заявителем было принято правомерное решение отклонить заявку ООО «ЭнтерНова» по основанию пункта 12 раздела 1 Методики оценки: «несоответствие по функциональным или качественным характеристикам предлагаемых Участником аналогов требованиям заказчика, изложенным в Таблице А и опросных листах (при наличии) Технического задания», поскольку предлагаемая ООО «ЭнтерНова» продукция SUBROBBINETTERIEINDUSTRIE (Франция) не подлежала включению в Сводные перечни закупок импортной продукции, в связи с тем, что на территории Российской Федерации есть продукция Российского производства.

Кроме того, судами принято во внимание, что в соответствии с пунктом 19.14 Положения о закупках товаров, работ, услуг заявитель формирует Сводные перечни закупок, отражающих потребность в импортной продукции. 

Согласно пункту 19.16 Положения о закупках импортная продукция включается в Сводные перечни закупок, в частности, в случае отсутствия аналогов, производимых на территории Российской Федерации.

Применение импортной продукции не согласовано при создании объектов капитального строительства ПАО «Газпром» и рассмотрении предложений по закупке импортных товаров (работ, услуг) в связи с наличием аналога отечественного производства, обладающего требуемыми техническими и функциональными показателями.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15 марта 2019 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2019 г. по делу № А40-260862/2018-147-2706 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «ЭнтерНова» – без удовлетворения.

Председательствующий-судьяЕ.ФИО4

Судьи О.В.Каменская

В.В.Кузнецов