АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5191/2022

27 октября 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Дроздовой В.Г.

судей Кондратьевой Я.В., Серги Д.Г.

при участии:

от индивидуального предпринимателя ФИО1: ФИО2, представителя по доверенности от 17.12.2020;

от муниципального казенного учреждения Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика – застройщика»: ФИО3, представителя по доверенности от 19.01.2022 № 7,

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационную жалобу муниципального казенного учреждения Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика – застройщика»

на решение от 26.05.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2022

по делу № А51-20327/2020

Арбитражного суда Приморского края

по иску индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 317253600035580, ИНН  

<

***>)

к муниципальному казенному учреждению Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика – застройщика» (ОГРН 

<

***>,                        ИНН 

<

***>, адрес: 692519, Приморский край, Уссурийский г.о.,                         

<

...>)

о признании недействительными отказов от исполнения и взыскании 11 196 232,95 руб.    

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – истец, ИП ФИО1, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Приморского края с иском к муниципальному казенному учреждению Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика – застройщика» (далее – ответчик, МКУ «Служба единого заказчика – застройщика», учреждение) о признании недействительными отказов от исполнения контрактов от 03.11.2020 № 85/34, от 03.11.2020 № 91/43, о взыскании                    11 196 232,95 руб. долга за выполненные работы. 

Решением от 26.05.2022, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2022, исковые требования удовлетворены.

В кассационной жалобе МКУ «Служба единого заказчика – застройщика» просит решение арбитражного суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять новый судебный акт. По мнению ответчика, суд первой инстанции ошибочно принял вывод эксперта о причине ненадлежащего выполнения уплотнения - отсутствие в технической документации технологических работ по подготовке и уплотнению земляного полотна в соответствии с требованиями ТР 103-07, ОДН 218.046-01, СП 34.13330.2012; ссылаясь на статью 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, указывает, что подрядчик, как профессиональный участник правоотношений, должен знать об обязательных технических требованиях нормативных актов и не сообщал заказчику об отсутствии в контракте каких-либо видов работ, невыполнение которых повлияет на годность их результата; по мнению заявителя, противоречит законодательству вывод суда в части качества бетонных лотков о том, что спустя практически 2 года морозостойкость с показателя F200 могла бы снизиться до показателя F150, считает, что аналогичный вывод судебного эксперта не подтвержден исследованиями; письмо ООО «Геолит» об ошибке в паспортах, направленное спустя год после их приобретения, как полагает ответчик, не может являться допустимым доказательством соответствия требованиям лотков на дату сдачи-приемки работ; работы выполнены подрядчиком некачественно и не подлежат оплате, судебной экспертизой установлено, что результат работ не соответствует строительным нормам, требованиям ГОСТов; кроме того, заявитель указывает, что поскольку подрядчик допустил просрочку исполнения обязательств на 37 дней и некачественно выполнил работы, отказы заказчика от контрактов соответствуют статьям 715 и 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ИП ФИО1 в отзыве на кассационную жалобу изложил возражения против приведенных в ней доводов.

В судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции, представитель ответчика поддержал доводы кассационной жалобы, представитель истца полагал обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Проверив законность решения и постановления с учетом доводов кассационной жалобы, отзыва, Арбитражный суд Дальневосточного округа не находит оснований для отмены судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между МКУ «Служба единого заказчика-застройщика» (заказчик) и ИП Котиковым (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 20.04.2020 №85/34.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта № 85/34 заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по ремонту автомобильной дороги по адресу: 

<

...> в границах от ул. Хенина до ул. Южная, в соответствии с Техническим заданием (приложение № 1 к контракту), в сроки, установленные Графиком выполнения работ (приложение № 2 к контракту), а заказчик обязуется принять надлежаще выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями Контракта.

Пунктом 2.1 контракта № 85/34 определена твердая цена контракта в сумме 5 305 948,05 руб., НДС не предусмотрен. 

Срок выполнения работ по контракту - в течение 45 календарных дней. Начало выполнения работ – 01.06.2020 (пункт 3.2 контракта № 85/34).

Согласно пункту 4.3 контракта №85/34 оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком единовременно по факту  выполненных всех работ, предусмотренных настоящим контрактом из средств бюджета Уссурийского городского округа и средств краевого бюджета на основании подписанных сторонами актов приемки-передачи выполненных работ (по форме КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) и счета-фактуры (счета), выставленных подрядчиком, путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика, в течение 30-ти календарных дней с даты подписания заказчиком указанных документов на оплату.

Сторонами заключен муниципальный контракт от 20.04.2020 №91/43.

Пунктом 1.1 контракта № 91/43 предусмотрено, что заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по ремонту автомобильной дороги по адресу: 

<

...> от ул. Воровского до ул. Нестеренко, в соответствии с Техническим заданием (приложение № 1 к контракту), в сроки, установленные Графиком выполнения работ (приложение № 2 к контракту), а заказчик обязуется принять надлежаще выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

Согласно пункту 2.1 контракта №91/43 цена является твердой,  составляет 5 890 284,90 руб., НДС не предусмотрен. 

Срок выполнения работ по контракту - в течение 45 календарных дней. Начало выполнения работ – 01.07.2020 (пункт 3.2 контракта № 91/43).

Условия контрактов № 85/34,  №91/43 о порядке оплаты заказчиком выполненных работ аналогичные.

Судами установлено, что работы по контракту № 85/34 подрядчиком завершены в полном объеме 14.07.2020, акты выполненных работ формы  КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, локально-сметный расчет предоставлены заказчику 15.07.2020. 

В письме от 31.07.2020 № 2468 заказчик отказал в принятии выполненных работ, сославшись на несоответствие требованиям ГОСТ и СНиП протоколов испытаний образцов с асфальтобетонного покрытия. 

Письмом от 31.07.2020 №47 подрядчик направил заказчику разъяснения и требование о принятии выполненных работ. 

Завершив работы в рамках контракта №91/43, подрядчик направил в адрес заказчика акты выполненных работ с письмом от 21.09.2020 №76. 

Заказчик акты выполненных работ не подписал, мотивируя несоответствием результатов работ условиям контракта, СП и СНИП. 

Впоследствии подрядчиком получены уведомление от 03.11.2020                 № 3941 об одностороннем отказе заказчика от муниципального контракта от 20.04.2020 №91/43, уведомление от 03.11.2020 № 3943 об одностороннем отказе от муниципального контракта от 20.04.2020 №85/34. 

Решения заказчика от 03.11.2020 об отказах от названных выше контрактов мотивированы ссылкой на пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, несоответствием результата работ ГОСТ и СНИП, в частности на основании пункта 12.5.3 СП 78.13330.2012 коэффициент уплотнения конструктивных слоев дорожной одежды для плотного асфальтобетона из горячих смесей типов А и Б должен быть не ниже 0.99, согласно протоколов испытаний коэффициент уплотнения - 0,91 и 0,98, что ниже установленной нормы, и неустранением подрядчиком указанных недостатков. 

В письме от 23.11.2020 №131 подрядчик не согласился с поименованными решениями заказчика, требовал их отменить, произвести оплату выполненных работ в сумме 11 196 232,95 руб.

Поскольку в досудебном порядке спор не урегулирован,                               ИП ФИО1 обратился в арбитражный суд.

 Разрешая спор, суды верно квалифицировали отношения сторон, как  регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договоре подряда с особенностями, установленными Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. 

Как установлено пунктом 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. 

В соответствии с частями 8, 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. 

Пунктами 13.6, 13.7 контрактов № 85/34, №91/43 предусмотрено право заказчика заявить в одностороннем порядке отказ от исполнения обязательств.

Согласно пункту 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором. 

В рассматриваемом случае причиной отказа заказчика от контрактов стало ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств, что подпадает под регулирование статей 715, 723 ГК РФ и охватывается перечнем установленных в контракте оснований для реализации заказчиком право на односторонний отказ от исполнения контрактов (пункты 13.6, 13.7).

Довод кассационной жалобы о просрочке подрядчиком выполнения работ судом округа не принимается, поскольку в оспариваемых решениях учреждения просрочка выполнения работ предпринимателем как самостоятельное основание расторжения контрактов не названа, а указано, что подрядчиком не исполнены обязательства в части коэффициента уплотнения.

Согласно положениям пункта 3 статьи 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Оспариваемые в настоящем деле решения заказчика мотивированы существенным нарушением условий контракта, что выразилось в несоответствии результата работ ГОСТ и СНИП: «На основании п.12.5.3. СП 78.13330.2012. коэффициент уплотнения конструктивных слоев дорожной одежды для плотного асфальтобетона из горячих смесей типов А и Б должен быть не ниже 0.99, согласно протоколов испытаний коэффициент уплотнения - 0,91 и 0,98, что ниже установленной нормы».

Ввиду возникновения между сторонами спора относительно соответствия качества работ (заявленных подрядчиком согласно актам о приемке выполненных работ формы КС-2) условиям контракта, техническим нормам и правилам, а также строительным нормам и правилам, судом первой инстанции назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Центр экспертиз «Регион-Приморье».

По результатам проведенного исследования судебный эксперт пришел к выводу о наличии недостатков в выполненных работах в виде ненадлежащего уплотнения асфальтобетонного покрытия и устройства лотков с нарушением требований к морозоустойчивости. 

Суду эксперт пояснил, что инструментальная проверка в отношении бетонных лотков не проводилась, экспертом проводилась оценка качества на основании предоставленных в судебном заседании сертификатов качества. 

При этом представитель истца пояснил суду, что предпринимателем в суд первой инстанции первоначально ошибочно направлены сертификаты по лоткам, использованным на других работах. В материалы дела дополнительно представлены сертификаты. 

Эксперт сообщил суду, что технология производства и качество материалов подрядной организацией не нарушены. 

Для определения качества бетонных лотков и причин возникновения дефектов определением суда от 10.01.2022 назначена дополнительная экспертиза, которая поручена ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье». 

По результатам проведенного исследования эксперт в заключении от 15.04.2022 №2671/16 пришел к выводу, что дефект недоуплотнение асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги по адресу: Уссурийск, ул. Партизанская в границах от ул. Хенина до ул. Южная, ул. Южная является малозначительным и не оказывает влияние на возможность эксплуатации результата работ, эксплуатация асфальтобетонного покрытия, выполненного в рамках муниципального контракта от 20.04.2020 №85/34, в течение всего гарантийного срока эксплуатации является возможной; переделка работ по устройству асфальтобетонного покрытия не приведет к устранению дефектов недоуплотнения асфальтобетона, так как необходимо выполнение работ по предварительному устройству основания дорожной одежды, проверка и устранение дефектов дорожного полотна. К аналогичным выводам эксперт пришел в отношении асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги по адресу: 

<

...> от ул. Воровского до ул. Нестеренко. 

Муниципальными контрактами от 20.04.2020 №85/34,  от 20.04.2020 №91/43 не предусматривались работы по устройству земляного полотна, в том числе рабочего слоя земляного полотна и основания дорожной одежды, что привело к невозможности выполнить надлежащее уплотнение асфальтобетона. 

Эксперт указал, что лотки марки Ж 300.60.60 серии 3.006.1-8 исходя из остаточной марки морозостойкости 150 спустя практически два года эксплуатации наиболее соответствовали требованиям муниципального контракта №85/34 от 20.04.2020 по марке морозостойкости 200. Вместе с тем, заложенные согласно локальному сметному расчету №1 (приложение №3 к контракту от 20.04.2020 №85/34) и техническому заданию (приложение №1 контракту от 20.04.2020 №85/34) лотки серии 3.006.1-8 являются непригодными для применения в дорожном строительстве, так как их марка по морозостойкости Fi 200 изначально не удовлетворяет требованиям дорожного строительства, где должен применяться дорожный бетон с маркой по морозостойкости F2200. Заложенные заказчиком МКУ «Служба единого заказчика - застройщика» лотки серии 3.006.1-8 могут не выдержать всего гарантийного срока эксплуатации в виду несоответствия их технических свойств фактическим условиям эксплуатации. Предусмотренные локальным сметным расчетом №1 (приложение №3 к контракту от 20.04.2020 №85/34) и техническим заданием (приложение №1 контракту от 20.04.2020 №85/34) лотки не соответствуют требованиям ГОСТ 32955-2014 по классу водопроницаемости. Согласно требованиям п. 5.3.6.1 ГОСТ 32955-2014 водонепроницаемость бетона лотков должна быть не ниже марки W8, а заложенная контрактной документацией W6. 

Как указал эксперт, контрактная документация: локальный сметный расчет (приложение №3 к муниципальному контракту 91/43), техническое задание (приложение №1 к муниципальному контракту 91/43) по составу соответствует требованиям №44-ФЗ от 05.04.2013, однако содержание работ в локальном сметном расчете и техническом задании не соответствует требованиям TP 103-07, ОДН 218.046-01, СП 34.13330.2012 и приводит к невозможности исполнения работ по устройству асфальтобетонного покрытия в соответствии с требованиями норм. 

Контрактная документация: техническое задание (приложение №1 к муниципальному контракту №85/34), локальный сметный расчет №1 (приложение №3 к контракту №85/34) имеет одно несоответствие по составу требованиям Закона №44-ФЗ в части заложения материалов лотков и плит перекрытия лотков, технические характеристики которых не удовлетворяют требованиям фактических условий эксплуатации. Содержание работ в локальном сметном расчете и техническом задании не соответствует требованиям TP 103-07, ОДН 218.046-01, СП 34.13330.2012 и приводит к невозможности исполнения работ по устройству асфальтобетонного покрытия в соответствии с требованиями норм. 

Эксперт пришел к выводу, что причиной ненадлежащего уплотнения асфальтобетонного покрытия является отсутствие в технической документации технологических работ в соответствии требованиям TP 103-07, ОДН 218.046-01, СП 34.13330.2012, что привело к невозможности исполнения работ по устройству асфальтобетонного в соответствии с требованиями норм. 

Выявленные недостатки не являются существенными, поскольку позволяют эксплуатировать дорожные объекты в установленный гарантийный срок без утраты эксплуатационных свойств. 

Суд первой инстанции, исследовав заключение судебной экспертизы, пришел к выводу о том, что представленное заключение является полным и обоснованным, противоречий в выводах эксперта, обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, не имеется; экспертиза выполнена лицом, обладающим специальными познаниями, о чем представлены соответствующие документы, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; экспертное заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом, в нем даны полные, конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования. В этой связи судом заключение дополнительной судебной экспертизы, выполненной ООО «Центр экспертиз «Регион-Приморье», принято в качестве надлежащего доказательства в соответствии со статьей 64 АПК РФ.

Апелляционной суд поддержал выводы суда первой инстанции, отметив, что подрядчик до расторжения контракта выполнил работы надлежащего качества; доказательств наличия существенных недостатков работ, препятствующих использованию результата работ по назначению, не представлено; отсутствуют доказательства невозможности использования результата работ с условием их выполнения с меньшим коэффициентом уплотнения 0,91, 0,98 вместо требуемого коэффициента 0,99. 

Факт порочности технических заданий и локальных сметных расчетов к контрактам № № 85/34,  № 91/43 ответчик не опроверг, доказательства, свидетельствующие о неверности выводов судебной экспертизы, не представил. 

На основании изложенного, дав оценку приобщенным в дело доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суды  констатировали, что недостатки, на которые указал заказчик в обоснование отказов от контрактов, не носят существенного характера, поскольку не препятствуют эксплуатации объектов работ, вызваны порочностью технических заданий, выданных МКУ «Служба единого заказчика - застройщика», в связи с чем правомерно признали недействительными отказы от исполнения контрактов от 03.11.2020 № 85/34, от 03.11.2020                    № 91/43 и удовлетворили исковое требование о взыскании с заказчика                         11 196 232,95 руб. стоимости выполненных работ. 

Ссылку ответчика на статью 716 ГК РФ суд округа отклонил, как не подлежащую применению в рамках настоящего дела, поскольку судебным экспертом установлено отсутствие существенных недостатков работ по укладке асфальтобетонного покрытия и лотков, препятствующих эксплуатации объектов, названных в контрактах № 85/34, № 91/43, соответственно, у подрядчика отсутствовали основания для приостановки работ и направления запросов заказчику. 

Несогласие ответчика с выводами судебного эксперта не было обосновано в суде первой инстанции какими-либо доказательствами в нарушение статьи 65 АПК РФ, в связи с чем довод жалобы о морозостойкости бетонных лотков не принят судом округа.

Письмо ООО «Геолит» от 28.09.2021 в установленном законом порядке ответчиком не оспорено, не заявлено о фальсификации в соответствии со статьей 161 АПК РФ, в этой связи суд первой инстанции правомерно принял его в качестве доказательства в соответствии со статьей 64 АПК РФ.

Ошибочное указание апелляционным судом в постановлении на то, что ответчик является профессионалом в сфере закупок продукции по государственному оборонному заказу, не привело к принятию неправильного судебного акта.

Доводы кассационной жалобы выводы судов двух инстанций не опровергают и не подтверждают нарушения норм материального права при разрешении спора. В целом доводы, изложенные в кассационной жалобе, сводятся к несогласию ее заявителя с выводами судов, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и установление новых обстоятельств, отличных от установленных судами, в связи с чем не могут быть приняты во внимание, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы компетенции суда кассационной инстанции.

Выводы судов сделаны по результатам исследования и оценки в порядке статьи 71 АПК РФ совокупности представленных в деле доказательств, при установлении всех имеющих значение для разрешения спора обстоятельств, с правильным применением норм материального права к установленным обстоятельствам и с соблюдением норм процессуального законодательства.

С учетом изложенного кассационная жалоба, доводы которой отклоняются ввиду противоречия изложенному в мотивировочной части настоящего постановления обоснованию, удовлетворению не подлежит. Решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции следует оставить в силе.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 26.05.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2022 по делу № А51-20327/2020 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                       В.Г. Дроздова                       

Судьи                                                                                Я.В. Кондратьева             

 

Д.Г. Серга