№ 09АП-67835/2023

Дело № А40-62925/23

г. Москва

20 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2023 года  

Постановление

 изготовлено в полном объеме 20 ноября 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи В.И. Попова 

судей: Г.М. Никифоровой, И.А. Чеботаревой  при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1  

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале № 3 апелляционные жалобы АО  НИЦ «РЕЗОНАНС» и ПАО "Научно-производственное объединение "Алмаз" имени  академика А.А.Расплетина" на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2023  по делу № А40- 62925/2023 принятое  

по заявлению АО НИЦ «РЕЗОНАНС» к Министерству Обороны РФ  

третьи лица: 1) ФГБУ "ОРДЕНА ТРУДОВОГО КРАСНОГО ЗНАМЕНИ  РОССИЙСКИЙ НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ РАДИО ИМЕНИ М.И.  КРИВОШЕЕВА" (правопреемник ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО  УНИТАРНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ "ОРДЕНА ТРУДОВОГО КРАСНОГО ЗНАМЕНИ  РОССИЙСКИЙ НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ РАДИО ИМЕНИ М.И.  КРИВОШЕЕВА",  

2) ПАО "Научно-производственное объединение "Алмаз" имени академика  А.А.Расплетина",  

3) ПАО "КОВЫЛКИНСКИЙ ЭЛЕКТРОМЕХАНИЧЕСКИЙ ЗАВОД", 

4) ООО "ЗАВОД МИКРОЭЛЕКТРОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ"  об оспаривании условий договора, о взыскании задолженности;  

при участии: 

от заявителя: ФИО2 дов от 31.12.2022, ФИО3 дов.  

от 31.12.2022 

от заинтересованного лица: ФИО4 дов. от 12.10.2022, ФИО5  дов. от 20.01.2023 

от третьих лиц 1) не явился, извещен, 2) ФИО6 довт от  

10.01.2023, 3-4 не явились, извещены; 

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество Научно-исследовательский центр «Резонанс» (далее- истец)  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Министерству  обороны Российской Федерации (далее– ответчик, МО РФ) с требованиями:  

-признать недопустимым применение несправедливых договорных условий на  основании статьи 10 ГК РФ, в части дополнительного соглашения № 2 к государственному  контракту № 2022187410441412208024765 от 27.08.2020 на изготовление и поставку товара,  в согласованной комплектации (одномодульный вариант исполнения)» для нужд  Министерства обороны Российской Федерации в 2022 году от 15.12.2022, руководствуясь п.  9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе  договора и ее пределах»;  

-взыскать с Минобороны России 21 452 040, 81 руб. задолженности по  государственному контракту от 27.08.2020 № 2022187410441412208024765.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2023 в удовлетворении  исковых требований отказано в полном объеме.  

Не согласившись с решением суда, истец и ПАО "Научно-производственное  объединение "Алмаз" имени академика А.А.Расплетина" подали апелляционные жалобы.  

От ответчика поступил отзыв и письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.  

Судебное заседание было отложено в порядке ст. 158 АПК РФ, произведена замена  судьи в порядке ст. 18 АПК РФ.  

Представители ФГБУ "ОРДЕНА ТРУДОВОГО КРАСНОГО ЗНАМЕНИ  РОССИЙСКИЙ НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ РАДИО ИМЕНИ М.И.  КРИВОШЕЕВА", ПАО "КОВЫЛКИНСКИЙ ЭЛЕКТРОМЕХАНИЧЕСКИЙ ЗАВОД", ООО  "ЗАВОД МИКРОЭЛЕКТРОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ" в судебное заседание не явились, в  связи с чем, спор рассмотрен в их отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца  поддержал доводы своей апелляционной жалобы, решение просил отменить или изменить.  

Представитель ПАО "Научно-производственное объединение "Алмаз" имени  академика А.А.Расплетина" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, решение  просил отменить.  

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционных жалоб,  решение просил оставить без изменения.  

Законность и обоснованность принятого судебного акта суда первой инстанции  проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации. Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив  все представленные по делу доказательства, полагает обжалуемый судебный акт  Арбитражного суда города Москвы не подлежащим отмене по следующим основаниям.  

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции исходил из следующих  обстоятельств дела и норм права.  

Между Министерством обороны Российской Федерации (Заказчик) и Акционерным  обществом Научно-исследовательский центр «Резонанс» (Поставщик) был заключен  государственный контракт для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2022  году.  

Контракт между сторонами заключен во исполнение государственного оборонного  заказа.  

В соответствии с п.п. 4.1, 4.3 контракта, ориентировочная цена контракта с учетом  стоимости доставки товара к месту поставки, составила 386 360 573,66 руб. (с учетом НДС).  

Согласно п.3.2.2. контракта, срок поставки товара определен- не позднее 31.03.2022.  

В соответствии с п.4.5 контракта, цена контракта и цена единицы товара  ориентировочные (уточняемые) и являются предельными, определяются на весь срок  выполнения контракта и не могут изменяться в ходе контракта, за исключением случаев,  установленных законодательством Российской Федерации. Ориентировочная цена по  окончанию срока ее действия, но не позднее 2 месяцев до окончания срока поставки  

продукции или по достижению 80% технической готовности продукции, подлежит  переводу в фиксированную.  

Перевод цены в фиксированную, осуществляется на основании представленных  Поставщику в установленном порядке фактических и ожидаемых затрат на поставку  продукции. Фиксированная цена подлежит согласованию с Заказчиком и оформляется  протоколом согласования цены, который вводится в действие дополнительным  соглашением к Контракту.  

Как указывает истец, обязательство по поставке товара истец выполнил  своевременно и в полном объеме. Претензий по срокам и качеству изготовленного и  поставленного товара ответчиком не предъявлялось.  

В соответствии с дополнительным соглашением № 2, подписанным сторонами  15.12.2022, п. 4.3 контракта изложен Заказчиком в новой редакции, согласно которой цена  контракта составила 357 978 353, 87 руб. (с учетом НДС) включает в себя стоимость товара  в размере 356 975 514,97 руб. и стоимость доставки товара к месту поставки, в размере 1  002 838, 90 руб.  

Истец считает, что ответчик указанным дополнительным соглашением  необоснованно изменил (уменьшил) в одностороннем порядке цену товара по контракту.  По утверждению истца, условия дополнительного соглашения № 2 от 15.12.2022 поставили  истца по обязательствам перед его контрагентами (предприятиями - исполнителями) в  соответствии с заключенными договорами в рамках кооперации и обязанности по трудовым  правоотношениям с работниками предприятия, в затруднительное положение и нарушило  баланс сторон в правоотношении ввиду следующего.  

Истец также указал, что соответствии с заключением военного представительства, от  12.07.2022 № 631/708 на фиксированную цену, предложено установление фиксированной  цены на товар в размере 314 211 391, 51 руб. (без учета НДС), что составляет 377 053 669,  81 руб. (с учетом НДС).  

В соответствии с заключением военного представительства от 26.07.2022 № 632/747  на фиксированную для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2020-2022  годах, предложено установление фиксированной цены на доставку товара в размере 1 980  604,06 руб. (без учета НДС), что составляет 2 376 724,87 руб. (с учетом НДС).  

Итого фиксированная цена контракта по заключениям ВП МО РФ составила 379 430  394,68 руб. (с учетом НДС).  

Согласно сформированному Департаментом аудита государственных контрактов  Министерства обороны Российской Федерации протоколом фиксированной цены изделия  (письмо от 06.09.2022 исх. № 235/2/5/12074) фиксированная стоимость доставки изделия:  835 699,08 руб. (без учета НДС), что составляет 1 002 838,90 руб. (с учетом НДС).  

Согласно протоколу цены единицы продукции и выбора вида цены № 312022/10434  цена товара (фиксированная цена), принятая государственным заказчиком (ответчиком):  297 479 595,87 руб. (без учета НДС), что составляет 298 315 294,88 руб. (с учетом НДС).  Итого фиксированная цена контракта, утвержденная ДАГК МО РФ и принятая  государственным заказчиком, составила 357 978 353,87 руб. (с учетом НДС).  

Таким образом, разница между фиксированной ценой контракта, утвержденной ВП  МО РФ, и фиксированной ценой контракта, утвержденной ДАГК МО РФ, составила 21 452  040,81 руб.  

При этом, денежные средства по контракту были получены истцом от ответчика в  размере 357 978 353, 87 руб., в связи с чем, по утверждению истца, стоимость  поставленного и не оплаченного ответчиком товара (с учетом доставки) составила 21 452  040,81 руб.  

Истец отмечает, что заключения военного представительства Министерства обороны  Российской Федерации были выданы 12.07.2022 и 26.07.2022, протокол фиксированной  цены сформирован ДАГК МО РФ подготовлен и направлен только 06.09.2022, то есть более  чем через месяц, после рассмотрения ценообразования уполномоченным органом.  

Как указывает истец, государственный заказчик, изменив в одностороннем порядке  цену товара и не представив никаких пояснений, а также существенно задержав срок  прохождения и рассмотрения документов, поставил истца, как добросовестного  исполнителя в ситуацию, в которой тот вынужден нести ответственность за снижение цены  перед организациями-соисполнителями.  

Истец ссылается на то, что дополнительное соглашение № 2 к контракту Поставщик  подписал, находясь в положении экономически слабой стороны правоотношений, неся  обязательства перед организациями-соисполнителями и обеспечивая необходимость  исполнения трудовых обязательств перед работниками предприятия в условиях  существенной задержки в соответствии с условиями контракта выплаты причитающейся  суммы со стороны ответчика.  

По мнению истца, действия государственного заказчика по снижению в  одностороннем порядке стоимости выполненных работ, со ссылкой на ДАГК МО РФ  противоречат требованиям принципа, определенного пп.6 п. 2 ст. 9 Федерального Закона   № 275-ФЗ о соблюдении баланса интересов государственного заказчика, головного  исполнителя, исполнителя гособоронзаказа и содержат в себе признаки злоупотребления  правом, предусмотренного ст. 10 ГК РФ.  

Учитывая изложенное, как указывает истец, в нарушение принятых на себя  обязательств по контракту, государственный заказчик поставленный товар в полном объеме  не оплатил, сумма задолженности ответчика перед истцом (с учетом произведенной оплаты  в размере 357 978 353,87 руб.) составила 21 452 040, 81 руб. Претензионные требования  истца оставлены ответчиком без удовлетворения.  

Ссылаясь на описанные обстоятельства, Истец обратился в суд. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, вопреки доводам жалоб, суд  обоснованно исходил из следующего.  

Как верно установил суд истец и ответчик имели намерение исполнять контракт,  фактически исполнили принятые на себя обязательства, то есть, совершили все  необходимые действия, свидетельствующие о действительной воле согласно условиям  контракта и дополнительного соглашения к нему.  

Минобороны России при переводе цены из ориентировочной в фиксированную,  руководствовалось исключительно действующим законодательством и, условиями  Контракта:  

В соответствии с п.4.4 Контракта, цена Товара устанавливается в российских рублях  и включает в себя стоимость изготовления Товара, стоимость приемосдаточных,  периодических и квалификационных испытаний, предусмотренных нормативно-технической документацией на Товар, стоимость расходов на страхование Товара,  стоимость транспортных расходов на доставку Товара до Грузополучателей, стоимость  тары, упаковки, маркировки, затаривания, погрузочно-разгрузочных работ, таможенные  платежи, затраты понесенные Поставщиком за счет собственных средств, расходов на  формирование запаса продукции, сырья, материалов, полуфабрикатов, комплектующих  изделий, необходимого для выполнения государственного оборонного заказа, при условии  подтверждения Поставщиком обоснованности фактических расходов, связанных с  формированием такого запаса, НДС, другие установленные налоги, сборы и платежи, а  также иные расходы, связанные с изготовлением и поставкой Товара.  

Цена Контракта и цена единицы Товара ориентировочные (уточняемые) и являются  предельными, определяются на весь срок выполнения Контракта и не могут изменяться в  ходе исполнения Контракта, за исключением случаев, установленных законодательством  Российской Федерации. Ориентировочная цена по окончании ее срока действия, но не  позднее 2 месяцев до окончания срока поставки продукции или по достижении 80  процентов технической готовности продукции подлежит переводу в фиксированную.  Перевод цены в фиксированную, осуществляется на основании представляемых  Поставщиком в установленном порядке фактических и ожидаемых затрат на поставку  продукции.  

Фиксированная цена подлежит согласованию с Заказчиком и оформляется  протоколом согласования цены, который вводится в действие дополнительным  соглашением к Контракту.  

К протоколу согласования цены прикладываются калькуляция и расшифровки,  предусмотренные постановлением Правительства Российской Федерации от 2 февраля 2017  г. № 1465 «О государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по  государственному оборонному заказу», а также заключение ВП МО на проект цены.  

 Заказчик обязан рассмотреть представленные материалы по переводу цены из  ориентировочной в фиксированную и подписать протокол согласования цены в срок, не  позднее 20 (двадцати) календарных дней до даты окончания срока поставки продукции,  либо в тот же срок, выдать обоснованные замечания (п. 4.5 Контракта).  

В силу ст.431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во  внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное  значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с  другими условиями и смыслом договора в целом.  

Пунктом 11 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской  Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» установлено, что при  разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и  невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в  том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров,  переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а  также последующего поведения сторон договора (ст. 431 ГК РФ), толкование судом  условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая  подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.  

Пока не доказано иное, предполагается, что такой стороной было лицо, являющееся  профессионалом в соответствующей сфере, требующей специальных познаний.  

Из анализа положений Контракта однозначно следует, что сторонами был определен  порядок перевода ориентировочной цены в фиксированную, на основании протокола  согласования цен, утвержденного Заказчиком.  

Заказчик по Контракту- Министерство обороны Российской Федерации в лице  руководителя Департамента Министерства обороны Российской Федерации по  обеспечению государственного оборонного заказа, что следует из преамбулы Контракта.  

Заключение ВП МО РФ является промежуточным звеном в процессе перевода цены  из ориентировочной в фиксированную.  

15 декабря 2022 г. между сторонами заключено Дополнительное соглашение № 2,  согласно которому, фиксированная цена Контракта составляет 357 978 353,87 руб. (с учетом  НДС).  

Таким образом, стороны в соответствии с установленным Контрактом и  действующим законодательством, установили фиксированную цену Контракта в размере  357 978 353,87 руб.  

На Минобороны России, как на государственного заказчика, возложены функции  государственного регулирования цен на работы, выполняемые в рамках гособоронзаказа.  

Государственное регулирование цен на оборонную продукцию осуществляется на  основании Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном  заказе», постановления Правительства РФ от 02.12.2017 № 1465 «О государственном  регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу,  а также, о внесении изменений и признании утратившими силу некоторых актов  Правительства Российской Федерации» (вместе с «Положением о государственном  регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному  заказу»), Приказе Минпромторга России от 08.02.2019 № 334 «Об утверждении порядка  определения состава затрат, включаемых в цену продукции, поставляемой в рамках  государственного оборонного заказа».  

В соответствии решением ВПК от 15 июля 2020 г. № 1684-сс ВПК и решения  Федеральной антимонопольной службы от 196 июля 2020г. № РЕП-28/29-127/20 «О  включении организации в реестр единственных поставщиков российских вооружения и  военной техники» Заявитель назначен единственным исполнителем по изготовлению и  поставке товара.  

Министерство обороны Российской Федерации, выступая в роли государственного  заказчика, не может отказаться от заключения государственного контракта с определенной  ВПК и Федеральной антимонопольной службы организацией, а также, заключить иной  государственный контракт, с другой организацией, поскольку таковая отсутствует.  

Учитывая изложенное, подписывая Контракт, Заявитель выразило свою волю и  согласие со всеми его условиями, в том числе, с порядком перевода цены из  ориентировочной в фиксированную (п. 4.5).  

Прокола разногласий к Контракту между сторонами не подписано. 

Возможность при заключении Контракта по выполнению гособоронзаказа указывать  ориентировочные (уточняемые) цены с последующей их корректировкой в порядке,  предусмотренном Правительством РФ, предусмотрена пп. 1 п. 1 ст. 11 ФЗ № 275-ФЗ.  Работы по Контракту относятся к работам, в отношении которых осуществляется  государственное регулирование цен.  

Контроль за эффективным использованием бюджетных средств в сфере  гособоронзаказа, реализуется через механизм государственного регулирования цен на  продукцию (п. 1 ст. 9 ФЗ № 275-ФЗ).  

Обоснование цены на продукцию, поставляемую по гособорнзаказу осуществляется  в соответствии с требованиями Положения о государственном регулировании цен на  продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, утвержденного  Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2017 № 1465 (далее-Положение о государственном регулировании цен).  

Таким образом, на Минобороны России, как на государственного заказчика,  возложены функции государственного регулирования цен на работы, выполняемые в  рамках гособоронзаказа.  

Статья 9 ФЗ № 275-ФЗ устанавливает государственное регулирование цен на  продукцию по государственному оборонному заказу в целях эффективного использования  бюджетных средств и создания оптимальных условий для рационального размещения и  своевременного выполнения государственного оборонного заказа при соблюдении баланса  интересов государственного заказчика и головного исполнителя, исполнителя.  

Пункт 4 части 2 статьи 9 ФЗ № 275-ФЗ закрепляет принцип обоснованности затрат  головного исполнителя.  

Методами государственного регулирования цен на продукцию по государственному  оборонному заказу является применение различных видов цен на продукцию по  гособоронзаказу, обеспечение оплаты головному исполнителю экономически обоснованных  затрат, связанных с выполнением гособоронзаказа, осуществления государственного  контроля за применение цен на продукцию по гособоронзаказу при формировании,  размещении и выполнении гособоронзаказа, осуществление головным исполнителем,  исполнителем раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности по  каждому государственному контракту (пп. 3, 7, 10, 11 части 1 статьи 10 ФЗ № 275-ФЗ).  

Статья 11 ФЗ № 275-ФЗ устанавливает следующие виды цен на продукцию по  гособоронзаказу: ориентировочная (уточняемая) цена, фиксированная цена, цена,  возмещающая издержки.  

Согласно пп. "д" п. 5 Положения о государственном регулировании цен, уточнение  ориентировочной цены путем перевода ее в фиксированную цену, является одним из видов  государственного регулирования цен.  

Согласно п.44 Положения о государственном регулировании цен, условия перевода  ориентировочной (уточняемой) цены продукции в фиксированную цену должны  

предусматривать возможность установления значения фиксированной цены как ниже, так и  выше величины ориентировочной (уточняемой) цены.  

Порядок перевода ориентировочной цены в фиксированную, определен разделом 3  Положения о государственном регулировании цен: «В случае применения в  государственном контракте ориентировочной (уточняемой) цены либо цены, возмещающей  издержки, государственным заказчиком по согласованию с единственным поставщиком по  окончании срока действия соответствующего вида цены на продукцию, но не позднее 2  месяцев до окончания поставки этой продукции (или завершения отдельных этапов  поставки продукции, если государственным контрактом предусмотрены такие этапы) или  по достижении 80 процентов технической готовности продукции устанавливается  фиксированная цена на продукцию» (п. 46 Положения), а также п. 4.5 Контракта.  

Из вышеприведенных норм следует, что в процессе перевода ориентировочной цены  в фиксированную, цена может быть уменьшена, окончательное установление  фиксированной цены, осуществляется государственным заказчиком- федеральным органом  власти, обладающим компетенцией действовать от лица Российской Федерации.  

Таким образом, лицом, осуществляющим согласование фиксированной цены Работ  по Контракту, является государственный заказчик- Минобороны России, который  рассматривает цены, предложенные истцом, и представленные обосновывающие  документы.  

Заключение ВП МО РФ о предложении цены в размере 379 430 394,68 руб. является  не надлежащим доказательством установления фиксированной цены.  

В соответствии с п.1 Положения о военных представительствах Министерства  обороны Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от  11.08.1995 № 804 (далее- Положение), Военные представительства Министерства обороны  Российской Федерации создаются для контроля качества и приемки военной продукции на  предприятиях, в организациях и учреждениях независимо от ведомственной подчиненности  и организационно-правовых форм, осуществляющих в интересах обороны разработку,  испытания, производство, поставку и утилизацию этой продукции как непосредственно, так  и в порядке кооперации, а также работ по сервисному обслуживанию, ремонту и (или)  модернизации военной продукции, проводимых специалистами организаций  непосредственно у потребителей этой продукции в соответствии с условиями  государственных контрактов (контрактов). Головной исполнитель:  

представляет по запросу государственного заказчика предложение о цене на  продукцию по государственному оборонному заказу (в том числе обосновывающие такую  цену документы), информацию о затратах по исполненным государственным контрактам,  контрактам, а также информацию, необходимую для изменения цены государственного  контракта, включая обоснование ее изменения (п. 19 ч. 1 ст. 8 ФЗ № 275-ФЗ); представляет  государственному заказчику подготовленные совместно с исполнителями обоснования,  необходимые для изменения цены государственного контракта, а в случае увеличения цены  государственного контракта представляет также перечень мер, направленных на  сокращение издержек (п. 20 ч. 1 ст. 8 ФЗ № 275-ФЗ).  

В соответствии с положениями ст.ст.7, 8, 12 ФЗ № 275-ФЗ установлена обязанность  по обоснованию головным исполнителем с участием привлекаемых им исполнителей цены  на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, сроков и условий  финансирования, в том числе, авансирования, поставок такой продукции в целом и по  отдельным этапам.  

Таким образом, с учетом положений ФЗ № 275-ФЗ, денежные средства на оплату  работ выделяются только после проверки затрат, понесенных исполнителями, так как все  исполнители оборонного заказа, обязаны отчитываться перед стоящим выше его по цепочке  контрагентом о целевом расходовании выделенных бюджетных средств и несут  ответственность за нецелевое расходование выделенных из бюджета средств.  

В силу пункта 4 Положения, военные представительства осуществляют контроль  качества военной продукции и ее приемку в случаях, установленных государственными  контрактами (контрактами).  

Из положений Контракта не следует, что ВП МО РФ уполномочено определять  фиксированную цену Контракта.  

Системное толкование в совокупности и взаимной связи положений Контракта с  учетом норм, приведенных в Положении о военных представительствах и ФЗ № 275-ФЗ,  позволяет сделать вывод, что в рассматриваемом случае, функция ВП сводится лишь к  выдаче заключений, используемых государственным заказчиком (ДОГОЗ) в качестве  рекомендации при согласовании фиксированной цены.  

Таким образом, довод Истца о том, что цена Контракта утверждена ВП МО РФ не  состоятелен.  

Более того, согласно абз.3 п.1 Положения о Министерстве обороны Российской  Федерации, в структуру Министерства обороны Российской Федерации входят  центральные органы военного управления и иные подразделения, к которым отнесен и  Департамент аудита государственных контрактов Министерства обороны Российской  Федерации.  

В то же время, как следует из распоряжения заместителя Министра обороны  Российской Федерации от 17.01.2013 № 205/2/11, военные представительства не  согласовывают цены на оборонную продукцию, а лишь выдают заключения по  фактическим и плановым затратам, используемые государственным заказчиком  (Минобороны России) в качестве рекомендации при согласовании фиксированной цены.  

Таким образом, расчет цены Контракта, осуществленный ВП МО РФ, является  документом рекомендательного характера и необходим для окончательного расчета  фиксированной стоимости, проводимого заказчиком Минобороны России- Департаментом  аудита государственных контрактов Минобороны России (далее -ДЛГК).  

В соответствии с пунктом 12 Инструкции к приказу Министра обороны Российской  Федерации от 28.03.2018 № 150 основными задачами органов экспертизы цен при  осуществлении функции государственного заказчика является своевременное и надлежащее  определение совместно с заинтересованными органами военного управления цен  государственных контрактов, заключаемых с единственными поставщиками  (подрядчиками, исполнителями).  

Заинтересованным органом военного управления, предназначенным для проведения  независимой экспертной оценки обоснования и подготовки заключений по стоимостным  показателям государственных контрактов, является ДАГК.  

Основными задачами ДАГК являются: обеспечение соблюдения порядка и правил  формирования цен при осуществлении Министерством обороны функций государственного  заказчика в сфере закупок продукции вооружения, военной и специальной техники в рамках  государственного оборонного заказа; нормативно-методическое и методологическое  обеспечение деятельности по вопросам аудита государственных контрактов в рамках ГОЗ;  определение начальных (максимальных) цен государственных контрактов и цен  государственных контрактов, заключаемых с единственными поставщиками  (подрядчиками, исполнителями) на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг)  для нужд Вооруженных Сил Российской Федерации.  

Исходя из вышеприведенного порядка следует, что для перевода цены из  ориентировочной в фиксированную, необходимо наличие протокола по фиксированной  цене работ, выдаваемого ДАГК, который является доказательством выполнения  работ/поставки в согласованной стоимости.  

Аналогичные требования о протоколе фиксированной цены предусмотрены п. 4.5  Контракта.  

Статьей 34 БК РФ установлено, что принцип эффективности использования  бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники  бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны  

исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием  наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с  использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).  

Кроме того, в полномочия военного представительства не входят обязанности по  утверждению фактических затрат, согласование и утверждение фактических затрат  осуществляется государственным заказчиком.  

Из материалов дела также следует, что 22 ноября 2022г. исх. № 933-Ф генеральный  директор АО «НИЦ «Резонанас» сообщил о согласии с уровнем фиксированной цены  изготовления изделия в 2022 году в размере 297 479 565,81 руб. без НДС (т.е. 356 975  514,97 руб. с НДС), выразив несогласие только со стоимостью доставки (исх. № 932-Ф от  22.11.2022 г.):  

«Фиксированная стоимость доставки (вспомогательных работ) составила 835 699,08  руб. (без НДС), что на 1 352 325,31 руб. ниже цены, заявленной Исполнителем.  

8 декабря 2022 г. исх. № 235/2/5/17708 начальник Управления Департамента по  обеспечению государственного оборонного заказа Минобороны России сообщил, что по  результатам рассмотрения материалов оснований для пересмотра ранее определенной цены  доставки изделия в размере 835 699,08 руб. без НДС (исх. № 214/3/9208 от 31 августа 2022  г.) не имеется.  

15 декабря 2022г. подписав Дополнительное соглашение № 2 АО «НИЦ «Резонанс»  согласилось с фиксированной ценой контракта в размере 357 978 353,87 руб., протоколов  разногласий не поступало.  

Также согласно Акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 1 января 2023 г. по  данным Заказчика и Поставщика задолженность отсутствует.  

В соответствии с Отчетом о ходе исполнения Контракта за подписью  исполнительного директора по ГОЗ и заместителя главного бухгалтера АО «НИЦ  «Резонанс»: «По результатам перевода ориентировочной цены в фиксированную цена  государственного контракта составила 357 978 353,87 руб. (п. 14);  

государственным заказчиком произведен окончательный расчет по  государственному контракту в размере 164 798 067,04 руб. (п. 15)».  

Таким образом, вышеуказанные доказательства за подписью должностных лиц  самого истца подтверждают отсутствие задолженности Минобороны России перед АО  «НИЦ «Резонанс»  

При этом, Истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено в обоснование своих  требований:  

- первичных бухгалтерских документов, подтверждающих затраты на заявленную  сумму, соответствующих требованиям статьи 9 Закона № 402-ФЗ от 06.12.2011 «О  бухгалтерском учете»;  

- перечень мер, направленных на сокращение издержек согласно требованиям п. 20  ч. 1 ст. 8 ФЗ № 275-ФЗ.  

Представленные истцом расчёты не соответствуют требованиям, предусмотренным  Законом № 275-ФЗ для подтверждения затрат по Контрактам, заключенным во исполнение  государственного оборонного заказа, не подтверждают фактическое несение затрат в связи  с исполнением обязательств по Контракту.  

При этом, истец был осведомлен о заключении контракта в рамках исполнения  государственного оборонного заказа и обязан учитывать специфику законодательства,  регулирующего сферу государственного оборонного заказа, включая условия о  корректировке цены контракта.  

Кроме того, заключая контракт на условиях перевода цены Заказчиком из  ориентировочной в фиксированную, истец своими конклюдентными действиями согласился  с фиксированной ценой,подписав 15 декабря 2022г. Дополнительное соглашение № 2.  

Согласно п. 3 ст. 8 ФЗ № 275-ФЗ запрещаются действия (бездействие) головного  исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на  продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее  

исполнение государственного контракта, контракта, в том числе действия (бездействие),  направленные:  

1) на включение в себестоимость производства (реализации) продукции затрат, не связанных с ее производством (реализацией); 

2) на установление экономически, технологически и (или) иным образом не  обоснованной цены на продукцию, поставляемую заказчику или головному исполнителю,  исполнителю, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке;  

3) на использование полученных по государственному контракту, контракту  средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа.  

Согласно части 1 статьи 6 ФЗ № 275-ФЗ размещение государственного оборонного  заказа осуществляется в порядке, установленном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).  

Постановлением Правительства РФ от 02.12.2017 № 1465 «О государственном  регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу,  а также о внесении изменений и признании утратившими силу некоторых актов  Правительства Российской Федерации» утверждено Положение о государственном  регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу  согласно которого, затратный метод- метод определения цены на продукцию,  заключающийся в установлении цены на продукцию исходя из состава затрат на ее  поставку (включая производство) в виде суммы величин этих затрат и рентабельности  (прибыли), определяемой в соответствии с разделом IV настоящего Положения.  

Согласно п.15 Положения Затратный метод применяется в случаях, если применение  иных методов определения цены невозможно в соответствии с настоящим Положением.  При применении затратного метода цена на продукцию определяется как цена единицы  продукции, формируемая исходя из определенного в установленном порядке состава затрат,  включаемых в себестоимость продукции, в виде суммы величин указанных затрат и  прибыли, определяемой в соответствии с разделом IV настоящего Положения.  

Определение цены единицы продукции осуществляется с учетом сроков и объемов  поставки (в том числе производства) продукции, а также иных требований заказчика к  продукции, выполнение которых влияет на цену этой продукции.  

В силу п. 48 Положения о государственном регулировании цен обосновывающие  документы представляются с использованием уточненных исходных данных, необходимых  для определения экономически обоснованной цены на продукцию, отсутствовавших на  момент ее определения.  

В случае применения затратного метода единственный поставщик в дополнение к  обосновывающим документам, предусмотренным разделом VII или VIII настоящего  Положения, по запросу государственного заказчика (либо военного представительства  Министерства обороны Российской Федерации или иного государственного заказчика,  уполномоченного осуществлять свою деятельность в организации) представляет:  

а) по приобретенным материалам, покупным комплектующим изделиям  (полуфабрикатам), покупному специальному оборудованию, покупной специальной  технологической оснастке и по осуществленным командировкам - расшифровки  фактических затрат с указанием величины затрат и приложением копий первичных  документов (договоры, протоколы, счета и др.);  

б) по работам (услугам), выполняемым сторонними организациями, принятым  головным исполнителем (заказчиком этих работ), - технические акты и акты сдачи-приемки  работ (услуг), утвержденные головным исполнителем (заказчиком этих работ);  

в) обоснование фактически осуществленных затрат, необходимых для  определения фиксированной цены на продукцию, за исключением затрат, указанных в  подпунктах "а" и "б" настоящего пункта, - документы, подтверждающие эти затраты;  

г) обоснование плановой цены продукции – обосновывающие документы в  составе предложения о цене с учетом уточнения исходных данных, необходимых для  

определения экономически обоснованной цены, отсутствовавших на момент ее  определения.  

Также, согласно п. 2 Приказа Минпромторга России от 08.02.2019 № 334 «Об  утверждении порядка определения состава затрат, включаемых в цену продукции,  поставляемой в рамках государственного оборонного заказа» (Зарегистрировано в Минюсте  России 18.04.2019 № 54430) установлено, что цены на продукцию, сформированные в  соответствии с Порядком определения состава затрат на производство продукции  оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу,  утвержденным приказом Министерства промышленности и энергетики Российской  Федерации от 23 августа 2006 г. № 200, не подлежат пересмотру.  

Минобороны России направило протокол согласования фиксированной цены и  мотивированное обоснование причин несогласия с предложенными размерами затрат и  обоснование сумм изменения затрат в адрес истца 6 сентября 2022 г. исх. № 235/2/5/12074.  

16 ноября 2022г. между сторонами было проведено совещание по факту несогласия с  ценой, где до истца было доведено о необходимости представить скорректированный  комплект обосновывающих документов с заключением ВП МО РФ.  

Дополнительные документы были представлены, однако оснований для пересмотра  ранее определенной цены ДАГК не усмотрел (исх. № 214/3/13703 от 30 ноября 2022 г.).  

Таким образом, Минобороны России были исключены не обоснованные затраты  истца, нарушающие положения действующего законодательства в области  государственного регулирования цен на оборонную продукцию.  

В соответствии с п.10 ч.1 ст.10 Федерального закона «О защите конкуренции»  запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение  хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться  недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других  лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо  неопределенного круга потребителей, в том числе, нарушение установленного  нормативными правовыми актами порядка ценообразования.  

Доводы апелляционной жалобы о наличии преюдиции по делу № А40-55367/2023  являются необоснованными по следующим основаниям.  

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в  законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не  доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором  участвуют те же лица.  

2 ноября 2023г. постановлением Арбитражного суда Московского округа по делу   № А40-55367/2023 решение Арбитражного суда г.Москвы от 24 мая 2023г. и постановление  Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2023 г. отменены, дело № А4055367/2023 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.  

Таким образом, в связи с отменой судебных актов, на которые истец ссылался в  своей апелляционной жалобе подлежат отклонению.  

Таким образом, доводы истца о нарушении норм процессуального права являются  необоснованными.  

Вопреки доводам апелляционной жалобы третьего лица, суд обоснованно отклонил  ходатайство о назначении по делу экспертизы.  

Как верно указал суд, в случае назначения судебной экспертизы, экспертное  заключение не будет отвечать признакам достоверности и допустимости доказательств как  полученное с нарушением Приказа Минпромторга России от 08.02.2019 № 334 «Об  утверждении порядка определения состава затрат, включаемых в цену продукции,  поставляемой в рамках государственного оборонного заказа», Постановления  Правительства РФ от 02.12.2017 № 1465 «О государственном регулировании цен на  продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, а также о внесении  изменений и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской  Федерации», Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере  

закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».  Изменения в государственный контракт в части перевода из ориентировочной в  фиксированную цену уже внесены сторонами путем подписания дополнительного  соглашения № 2 от 15.12.2022 и протокола согласования фиксированной цены. Указанные  действия были осуществлены после направления РКМ самим истцом, дополнительное  соглашение подписано без замечаний и протоколов разногласий.  

Удовлетворение ходатайства о назначении экспертизы приведет к нарушению целей,  принципов и методов государственного регулирования цен на продукцию по  гособоронзаказу.  

На основании изложенного, коллегия соглашается с выводами суда первой  инстанции, изложенными в обжалуемом решении и оснований для иной оценки  представленных сторонами доказательств, не усматривает.  

Таким образом, рассмотрев все доводы жалоб, коллегия приходит к выводу, что они  не содержат законных оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.  

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и  имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального  права судом не допущено, а потому апелляционные жалобы по изложенным в них доводам  удовлетворению не подлежат.  

Расходы по госпошлине относятся на подателей апелляционных жалоб согласно  статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.07.2023 по делу № А40- 62925/2023  оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня  изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: В.И. Попов 

Судьи: Г.М. Никифорова 

 И.А. Чеботарева 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.