ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

    www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-12699/2016

г. Самара

09 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена: 25 декабря 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено:  09 января 2018 года 

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Филипповой Е.Г., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  ФИО1,

с участием: 

от общества с ограниченной ответственностью «СК Восход» -  представители ФИО2.(доверенность от 09.01.2017), ФИО3.(доверенность от 30.06.2016),

от Администрации муниципального района Борский Самарской области -  представитель не явился, извещено,

от Министерства строительства Самарской области -  представитель не явился, извещено,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области -  представитель не явился, извещено,

от общества с ограниченной ответственностью «Среда» -  представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 6, дело по  апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «СК Восход»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 15 октября 2017 года по делу                                 № А55-12699/2016 (судья Медведев А.А.), 

по заявлению  общества с ограниченной ответственностью «СК Восход»,

к Администрации муниципального района Борский Самарской области,

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, 

Министерства строительства Самарской области,

Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области,

общества с ограниченной ответственностью «Среда»,

о признании незаконным решения от 14.03.2016 г. Муниципального Заказчика -Администрации муниципального района Борский Самарской области об одностороннем отказе Администрации муниципального района Борский Самарской области от исполнения муниципального контракта от 19 октября 2015 года №11; о признании незаконным бездействие Администрации муниципального района Борский Самарской области, которая в нарушении п.п. 14 ст.95 ФЗ от 05.04.2013 №44-ФЗ не отменила не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 19 октября 2015 года № 11 в связи с устранением нарушений контракта;

о взыскании с Муниципального Заказчика - Администрации муниципального района Борский Самарской области денежные средства за выполненные в рамках муниципального контракта от 19 октября 2015 года № 11 работы на общую сумму                        9 332 418,18 руб.,

                                                    УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СК Восход» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Администрации муниципального района Борский Самарской области (далее - ответчик), с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Министерства строительства Самарской области, Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, общества с ограниченной ответственностью «Среда» (далее – третьи лица), о признании незаконным решения от 14.03.2016 г. Муниципального Заказчика -Администрации муниципального района Борский Самарской области об одностороннем отказе Администрации муниципального района Борский Самарской области от исполнения муниципального контракта от 19 октября 2015 года №11; о признании незаконным бездействия Администрации муниципального района Борский Самарской области, которая,  в нарушение п.п. 14 ст.95 ФЗ от 05.04.2013 №44-ФЗ не отменила не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 19 октября 2015 года № 11 в связи с устранением нарушений контракта;

о взыскании с Муниципального Заказчика - Администрации муниципального района Борский Самарской области денежных средств за выполненные в рамках муниципального контракта от 19 октября 2015 года № 11 работы на общую сумму                        9 332 418,18 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 15 октября 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано. С общества с ограниченной ответственностью «СК Восход» в пользу Администрации муниципального района Борский Самарской области взысканы судебные расходы в размере 43 400 руб., понесенные в связи с оплатой производства экспертизы по делу № А55-12699/2016.

Не согласившись с выводами суда, общество с ограниченной ответственностью «СК Восход» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования истца полностью.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное исследование судом обстоятельств дела, неправильное применение норм материального права.

В жалобе указывает на то, что заявителем не допущены указанные ответчиком существенные нарушения контракта.

В связи с устранением заявителем существенных нарушений, ответчик должен был отменить решение об одностороннем расторжении договора. 

Представитель общества с ограниченной ответственностью «СК Восход» в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

В судебное заседание представители Администрации муниципального района Борский Самарской области, Министерства строительства Самарской области, Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, общества с ограниченной ответственностью «Среда» не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие. 

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Самарской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ. 

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, выступлений представителей заявителя, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

ООО СК «Восход» признано победителем открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта «Приобретение 22 жилых помещений в муниципальную собственность путем участия в долевом строительстве многоквартирного дома в п. Новоборский Борского района Самарской области» - протокол от 07 октября 2015 г. № 0142200001315010322.

19.10.2015 г. между ООО СК «Восход» и Администрацией муниципального района Борский Самарской области подписан муниципальный контракт № 11 на строительство многоквартирного дома с подводящими сетями и благоустройством прилегающей территории, по строительному адресу: 

<

...>.

Согласно п. 1.1. указанного Контракта, Застройщик, Заявитель, обязался в предусмотренный Контрактом срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить многоквартирный дом с подводящими сетями и благоустройством прилегающей территории, по строительному адресу: 

<

...> (далее - «многоквартирный жилой дом», «Объект») на земельном участке с кадастровым номером 63:16:0605006:44, по адресу: 

<

...>, и, после получения разрешения на ввод многоквартирного дома в эксплуатацию, передать Участнику долевого строительства объекты долевого строительства, указанные в п. 1.2. настоящего Контракта, а Участник долевого строительства обязуется оплатить обусловленную Контрактом цену и принять указанные объекты долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного жилого дома.

Согласно п. 1.2. Контракта, Объектом долевого строительства в соответствии с Контрактом являются 22 квартиры, предварительное описание которых соответствует проектной документации и указано в Техническом задании.

Согласно п. 1.4 Контракта по окончанию строительства многоквартирный дом, указанный в п. 1.1. Контракта должен соответствовать требованиям, установленным СНиП 31-01-2003 «Здания жилые многоквартирные», качество каждой квартиры должно соответствовать условиям настоящего Контракта, описанию Объектов долевого строительства, требованиям Градостроительного кодекса РФ, ЖК РФ Федерального закона от 30 марта 1999 г. № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения», постановления Правительства РФ от 28 января 2006 г. № 47 «Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции», требованиям технических и градостроительных регламентов, а также иным обязательным нормам, правилам и требованиям, предусмотренным действующим законодательством РФ, каждая квартиры должна быть благоустроена, иметь чистовую отделку, подключена к тепло- водо, электроснабжению, быть пригодной и безопасной для проживания граждан.

Согласно п. 2.1. Контракта, Застройщик обязан передать Участнику долевого строительства Квартиры не позднее 30 июня 2016 г.

Согласно п. 3.1. Контракта, цена контракта, то есть сумма денежных средств, подлежащих уплате Участником долевого строительства Застройщику устанавливается в размере 31 108 060 (тридцать один миллион сто восемь тысяч шестьдесят (рублей 59 копеек, без НДС. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Порядок финансирования производимых работ согласован сторонами в п. 3.3. Контракта в следующем порядке:

-10 процентов от цены Контракта - в течение 10 рабочих дней с момента подписания сторонами акта промежуточной приемки при достижении степени готовности жилых домов равной 10%;

-20 процентов от цены Контракта - в течение 10 рабочих дней с момента подписания сторонами акта промежуточной приемки при достижении степени

готовности жилых домов равной 30%;

-30 процентов от цены контракта - в течение 10 рабочих дней с момента получения разрешения на ввод домов в эксплуатацию;

-оставшаяся часть (10% от цены Контракта) - в течение 10 рабочих дней с даты подписания передаточных актов всех квартир Участнику долевого строительства, а так же передачи всех документов, необходимых для государственной регистрации права муниципальной собственности на Квартиры.

Согласно п. 4.3.1 Участник долевого строительства, муниципальный орган, обязался оплатить Застройщику обусловленную настоящим Контрактом цену, в объеме и сроки, установленную ст. 3 Контракта.

Кроме того, согласно ст. 4.2. Контракта Застройщик, Заявитель, имеет право требовать от Участника долевого строительства надлежащего исполнения обязанностей, установленных настоящим контрактом, а также иные права, предусмотренные Контрактом и ФЗ № 214.

В рамках исполнения Муниципального контракта № 11 02 марта 2016 г. Застройщик письмом от 01/017/03 направил Участнику долевого строительства акты выполненных работ по достижению степени готовности жилых домов равной 10% в соответствии с п. 3.2.1 Муниципального контракта, а также 30%, согласно пункту 3.2.2 Муниципального контракта, на сумму соответственно: 

- 3 110 806, 06 рублей за выполнение 10% от общего объема строительных работ;

- 6 221 612,12 рублей за выполнение еще 20% от общего объема строительных работ, а всего на сумму 9 332 418 рублей 18 коп. за общий объем выполненных на объекте строительных работ равный 30% от проектного объема.

Направленные Участнику долевого строительства Акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3 Администрация не подписала, оплату не произвела.

Решением от 14.03.2016 г. Муниципальный Заказчик - Администрация направила ООО СК «Восход» уведомление о расторжении указанного муниципального контракта указав, что в действиях ООО СК «Восход» имеются существенные нарушения данного контракта, которые дают Заказчику право в одностороннем порядке расторгнуть соглашение на основании ст. 9 Федерального Закона № 214-ФЗ.

Заявитель, полагая, что им не были допущены указанные существенные нарушения контракта, обратился в суд с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых вынесен судебный акт.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как верно указал суд, в рассматриваемом случае обязательства сторон возникли из муниципального контракта, который по своей правовой природе является договором долевого участия в строительстве, в связи с чем к правоотношениям сторон по данным контрактам подлежат применению нормы Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

По общим правилам, предусмотренным в статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено то, что изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом, другими законами или договором. 

Согласно пункту 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с частью 14 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-Ф «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 данного Закона.

Согласно части 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Таким образом, односторонний отказ заказчика от исполнения контракта допускается в случае, когда возможность такого отказа предусмотрена для отдельного вида обязательства, и при условии включения такого права в контракт.

В силу пункта 1 части 1 статьи 9 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» участник долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора в случае: неисполнения застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства в установленный договором срок; неисполнения застройщиком обязанностей, предусмотренных частью 2 статьи 7 настоящего Федерального закона; существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства; нарушения застройщиком обязанностей, предусмотренных частью 3 статьи 15.1 настоящего Федерального закона; в иных установленных федеральным законом или договором случаях.

В п. 29 «Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 04.12.2013 года указано, что при рассмотрении дел о расторжении договора участия в долевом строительстве суды устанавливают наличие указанных в статьях 5 (части 4 и 5) и 9 (части 1 и 1.1) Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» конкретных оснований для расторжения договора участия в долевом строительстве.

Суд, отклоняя ссылку заявителя на то, что работы выполнялись в отсутствие зарегистрированного контракта, правомерно исходил из следующего.

Пунктом 3 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

В то же время, совершенный в надлежащей форме договор, все существенные условия которого согласованы сторонами, однако требуемая государственная регистрация которого не осуществлена, не порождает всех последствий, на которые он направлен, до осуществления регистрации. Вместе с тем, такой договор уже с момента достижения сторонами соглашения по всем его существенным условиям влечет правовые последствия в отношениях между ними, а также может породить весь комплекс последствий, на которые он непосредственно направлен, после государственной регистрации.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» сторона договора, не прошедшего необходимую государственную регистрацию, не вправе на этом основании ссылаться на его незаключенность.

Аналогичная правовая позиция, согласно которой отсутствие государственной регистрации договора не может являться основанием для неисполнения достигнутого сторонами соглашения, но при этом права сторон в отсутствие такой регистрации не могут быть противопоставлены третьим лицам, отражена в пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.01.2013 № 13 «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды».

Указанный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 12.02.2016 №Ф06- 5726/2016 по делу А12-28308/2015; Постановлении ВАС от 12.03.2013 №15510/12 по делу А71-13368/2008.

Исходя из анализа условий договора, суд верно указал на предусмотренное  контрактом право ответчика на расторжение контракта путем отказа от исполнения договора.

Как пояснил ответчик, решение о расторжении контракта принято по трем основаниям:

1. Нарушение сроков сдачи этапов строительства.

2.Несоответствие строительного материала в заявленной застройщиком технической документации во время проведения электронного аукциона с фактически осуществленным строительством, (т.е. предоставлена услуга не соответствующая заявленному техническому заданию электронного аукциона).

3. Нарушение строительных норм и правил.

В частности, Администрация указала, что Решение об одностороннем отказе Администрации муниципального района Борский Самарской области от исполнения муниципального контракта от 19 октября 2015 года № 11 принято в связи с несоответствием построенного части объекта строительства проектной документацией, техническому заданию заказчика и с нарушением требований технического регламента о безопасности зданий и сооружений:

-в техническом задании фундамент значится «ленточный» по факту фундамент выполнен из блоков железобетонных ФБС бетон В 7, 5, (в проекте предоставленном для выдачи разрешения на строительство, указано, что «фундамент запроектирован в виде ленты из тяжелого бетона класса В25» (л.п.3,6раздел 6, 03/15-ПОС)

-в техническом задании «стены должны быть возведены из силикатного кирпича (марки M100) толщиной не менее 380мм с наружным утеплением фасада толщиной не менее 50 мм с противопожарными рассечками; с покрытием по сетке клеевым составом с последующей окраской фасадной краской» по факту кладка наружных несущих стен выполнена из силикатного блока, толщиной 250мм.(в проекте запроектированы стены выполнить из керамического кирпича КС)РПо1НФ/100/2ю0/35 ГОСТ530-2007 на растворе марки 75, с утеплителем ROCKWOOL ФАСАДБАТТС ТУ 5762-004-4557203-99.

-в техническом задании стены (внутренние перегородки) должны быть выполнены из пазогребневой гипсовой плиты, соответствующих по несущим и звукоизоляционным свойствам, толщина 80мм. В санузлах и ванных комнатах- влагостойкие керамзитобетонные блоки толщиной не менее 90мм.,(лист технического зад.3) по факту все стены (внутренние перегородки) выполнены из разнородного материала силикатного блока и силикатного кирпича, в подтверждение приложенном фотоматериале, (в проекте запроектировано - перегородки внутри здания из ячеистых блоков S=100 мм., перегородки в санитарных узлах из керамического кирпича ГОСТ 530-2007 S=65MM.) Л.П.3,6 раздел 6, ОЗ/15-ПОС)

Нарушения требований свода правил, по мнению Администрации, выразилось в следующем:

-стены здания, возведенные с одновременной облицовкой наружных стен из силикатного кирпича без жесткой перевязки с основной несущей стеной, (нарушены требования п. 9.8.4. Свода правил. Несущие и ограждающие конструкции, Возведение стен с одновременной их облицовкой, жестко связанной со стеной (лицевым кирпичом и камнем, плитами из силикатного и тяжелого бетона), при отрицательных температурах следует, как правило, выполнять на растворе с противоморозными добавками.), не соответствует проекту л.п.3,6 раздел 6, ОЗ/15-ПОС, в проекте запроектировано без облицовки кирпичом)

-толщина заполнения вертикальных швов - 10 мм, толщина горизонтальных швов - 12 мм кирпичной кладки несущих стен. По факту обнаружено, что толщина заполнения вертикальных и горизонтальных швов кирпичной кладки несущих стен из силикатного блоков местами отсутствует. (п.9.2.4. свода правил Несущие и ограждающие конструкции СП70.13330.201, установлено, что толщина горизонтальных швов кладки из кирпича и камней правильной формы должна составлять 12 мм, вертикальных швов - 10 мм.)

-вентиляционные каналы в стенах, должны быть выполнены из керамического полнотелого кирпича марки не ниже М75 или силикатного кирпича марки 100 до уровня чердачного перекрытия, а выше из полнотелого кирпича Ml00, по факту вентиляционные каналы выполнены из пустотелого керамического кирпича.(нарушены требования п. 9.2.13 свода правил Несущие и ограждающие конструкции СП70.13330.2012 - вентиляционные каналы в стенах следует выполнять из керамического полнотелого кирпича марки не ниже M100 или силикатного марки M100 до уровня чердачного перекрытия, а выше - из полнотелого керамического кирпича не ниже марки M100 с затиркой швов.

-каналы могут быть выполнены из материалов кладки стены, если проектом предусмотрены специальные трубы или керамические канальные изделия. Выше уровня чердачного перекрытия - требования те же. СНиП 3.03.01-87. В представленном проекте не указано иного способа выполнения вентиляционных шахт (л.п. 18)

-плиты перекрытия смонтированы с опиранием на несущую стену на ложковой ряд на ширину до 7 см. вместо положенных 12 см. (нарушены требования п. 9.6.6. СП70.13330.2012 - плиты перекрытий в зданиях с несущими стенами из крупноформатных камней следует опирать на глубину 120 мм на цементно-известково-песчаный раствор толщиной 15 мм, уложенный непосредственно на кладку. Монтаж плит следует производить не ранее чем через 7-8 дней после укладки раствора.) в проекте, также запроектировано - 120мм. на кирпичную кладку в строгом соответствии с данным чертежом (л.п.36).

-представленные 09.03.2016 и 14.03.2016 года изменения проекта свидетельствуют о существенном изменении проектной документации после произведенного части строительства без согласования с уполномоченным органом на выдачу разрешения на строительство и участником долевого строительства.

В связи с наличием спора ООО «СК Восход» заявило ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, поручив её проведение эксперту-строителю Судебно-экспертного учреждения «Агентство экспертных исследований» ФИО4. 

Арбитражный суд, рассмотрев указанное ходатайство с учётом принципов равноправия сторон и состязательности процесса, а также принимая во внимание претензии заявителя к материалам проверок, проведенных Администрацией, Определением от 03 ноября 2016 года удовлетворил ходатайство.

Проведение экспертизы поручено эксперту Судебно-экспертного учреждения «Агентство экспертных исследований»  ФИО4.

Перед экспертом судом поставлены следующие вопросы:

- Соответствуют ли фактически выполненные ООО «СК Восход» на объекте: «многоквартирный дом с подводящими сетями и благоустройством прилегающей территории, по строительному адресу: 

<

...>» строительно-монтажные работ в части качественных, технических и функциональных характеристик:

-устройства фундамента; 

-устройства несущих ограждающих конструкций (стен);

-устройства перегородок; 

-устройства плит перекрытия; 

-устройства вентиляционных каналов,

условиям муниципального контракта от 19 октября 2015 г. № 11, техническому заданию к муниципальному контракту от 19 октября 2015 г. №11, обязательным строительным нормам и правилам?

- В случае несоответствия фактически выполненных ООО «СК Восход» на объекте: «многоквартирный дом с подводящими сетями и благоустройством прилегающей территории, по строительному адресу: 

<

...>» строительно-монтажные работ в части качественных, технических и функциональных характеристик:

-устройства фундамента; 

-устройства несущих ограждающих конструкций (стен);

-устройства перегородок; 

-устройства плит перекрытия; 

-устройства вентиляционных каналов,

условиям муниципального контракта от 19 октября 2015 г. № 11, техническому заданию к муниципальному контракту от 19 октября 2015 г. №11, обязательным строительным нормам и правилам, указать, являются ли выявленные отклонения существенными.

Экспертное учреждение представило в суд заключение № 5611-181 от 17.02.2017г., согласно выводам которого:

1.  Фактически выполненные ООО «СК Восход» на объекте: «многоквартирный дом с подводящими сетями и благоустройством прилегающей территории, по строительному адресу: 

<

...>» строительно-монтажные работ в части качественных, технических и функциональных характеристик:

-устройства фундамента - соответствуют условиям муниципального контракта от 19 октября 2015 г. № 11, техническому заданию к муниципальному контракту от 19 октября 2015 г. №11, строительным нормам и правилам. Фактическое исполнение фундаментов не соответствует проекту в части заполнения монолитных участков кирпичом вместо бетона;

-устройство несущих ограждающих конструкций (стен) - не соответствует условиям муниципального контракта от 19 октября 2015 г. № 11, техническому заданию к муниципальному контракту от 19 октября 2015 г. №11, строительным нормам и правилам: п. 4.3 СП 15.13330.2012 в части использования для цоколя непредназначенного для этого керамического пустотелого кирпича; п. 9.7.4 СП 70.13330.2012 в части толщины горизонтальных растворных швов; п. 9.7.3 СП 70.13330.2012 в части использования марки раствора ниже допустимой;

-устройства перегородок - соответствуют условиям муниципального контракта от 19 октября 2015 г. № 11, техническому заданию к муниципальному контракту от 19 октября 2015 г. №11, строительным нормам и правилам;

-устройства плит перекрытия - соответствуют условиям муниципального контракта от 19 октября 2015 г. № 11, техническому заданию к муниципальному контракту от 19 октября 2015 г. №11, строительным нормам и правилам;

-устройства вентиляционных каналов - соответствуют условиям муниципального контракта от 19 октября 2015 г. № 11, техническому заданию к муниципальному контракту от 19 октября 2015 г. №11, строительным нормам и правилам.

2. Выявленные несоответствия устройства несущих ограждающих конструкций (стен) условиям муниципального контракта от 19 октября 2015 г. № 11, техническому заданию к муниципальному контракту от 19 октября 2015 г. №11, обязательным строительным нормам и правилам (указанным в исследовательской части) являются существенными отклонениями.

Выявленные несоответствия устройства фундаментов проектной документации является существенным отклонением.

По ходатайству ООО «СК Восход» Определением от 07 мая 2017 года назначена повторная комиссионная судебная строительно-техническая экспертиза в отношении работ, выполненных ООО «СК Восход» на объекте: «многоквартирный дом с подводящими сетями и благоустройством прилегающей территории, по строительному адресу: 

<

...>» по муниципальному контракту от 19 октября 2015 г. № 11. 

Проведение экспертизы поручено судом экспертам Общества с ограниченной ответственностью «АГЕНТСТВО ОЦЕНКИ И ЭКСПЕРТИЗЫ. НЕЗАВИСИМОСТЬ» ФИО5 и ФИО6.

В представленном в материалы дела Заключении комиссии экспертов сделаны следующие выводы:

Ответ на вопрос № 1: Фактически выполненные ООО СК «Восход» на объекте: Многоквартирный дом с подводящими сетями и благоустройством прилегающей территории по строительному адресу: 

<

...>» строительно-монтажные работы в части качественных, технических и функциональных характеристик работы по устройству фундамента, несущих ограждающих конструкций (стен), перегородок, плит перекрытия, вентиляционных каналов в целом соответствуют условиям муниципального контракта от 19 октября 2015 г. №11, техническому заданию к муниципальному контракту от 19 октября 2015г №11, обязательным строительным нормам и правилам. На момент обследования в несущих стенах на отдельных участках шаг сеток, обеспечивающих связь между слоями каменной кладки, составляет 75 см, что не соответствует установленному нормами максимальному расстоянию между связями 50 см (СП 15.13330-2015, п.Д.11 Приложение Д).

Ответ на вопрос № 2: В фактически выполненных ООО СК «Восход» на объекте: Многоквартирный дом с подводящими сетями и благоустройством прилегающей территории по строительному адресу: 

<

...>» строительно-монтажных работ в части качественных, технических и функциональных характеристик работах по устройству фундаментов, перегородок, плит перекрытия, вентиляционных каналов несоответствий условиям муниципального контракта от 19 октября 2015 г. №11, техническому заданию к муниципальному контракту от 19 октября 2015г №11, обязательным строительным нормам и правилам не имеется. Выполненные работы обеспечивают безопасную эксплуатацию здания.

В несущих стенах на участках, в которых шаг сеток превышает максимально допустимый, необходимо установить дополнительные анкера. Выполнение дополнительных работ не приведет к увеличению сроков завершения строительства, поскольку объем таких участков стен небольшой, материальные и трудовые затраты незначительные, а также имеется возможность выполнения работ одновременно с отделочными работами. Выполненные работы по устройству стен и принятое конструктивное решение обеспечивают безопасную эксплуатацию здания.

Администрации муниципального района Борский Самарской области возразила против указанных выводов и представила суду заявление о признании заключения повторной экспертизы недопустимым доказательством по следующим мотивам:

- описание используемых материалов при строительстве и выводы о соответствии их техническому заданию, обязательным строительным нормам, правилам, гарантирующим безопасность для жителей носят вероятный, т.е. предположительный характер;

- выводы, сделанные экспертами, являются условными. 

Так, на вопрос о том соответствует ли конструкция несущих стен техническому заданию и обязательным требованиям строительных норм и правил, и в заключении, и устно они согласились, с тем, что заданием такая конструкция не предусмотрена, при определенных условиях она может быть не хуже, чем из полнотелого силикатного кирпича. Однако, безопасность конструкции и ее соответствие обязательным строительным нормам может быть обеспечена лишь в случае, если предусмотреть в проекте дополнительные мероприятия по соединению внутреннего слоя из силикатных блоков и наружного слоя из силикатного кирпича толщиной 125 мм. (стр.11 заключения);

- в заключении (абз. 3 стр.12) эксперты определили, что перегородки, в которых проемы шириной 1000 мм не имеют перемычек, выполнены из гипсобетонных пазогребневых «блоков» толщиной 80 мм (фактически не блоков, а плит, и не гипсобетонных, а гипсовых), и заявили, что швы между пазогребневыми плитами будут заполнены при дальнейшем строительстве, при этом сделали вывод, что несущая способность перегородки при работе на изгиб обеспечена. 

Однако, в соответствии с п.6.1.1 СП-103-2004 при укладке последующих рядов в паз нижнего ряда плит и в вертикальный торцевой паз устанавливаемых плит наносят монтажный клей и каждую плиту осаживают с помощью резинового молотка. Излишки выступающего клея немедленно удаляются и используются в дальнейшем. Следуя этим правилам, можно сделать вывод, о невозможности заполнить швы между пазогребневыми плитами в перегородках после их монтажа «на сухо»;

- на листах 6,10 заключения (абз.3) эксперты указали на то, что ленточный фундамент здания состоит из блоков ФЛ шириной 800,1200,2400 мм, по верху которых уложены блоки ФБС, отдельные участки которых, заполнены кирпичной кладкой из полнотелого керамического кирпича. Однако, железобетонное изделие типа «ФЛ» является не блоком а фундаментной плитой. Такие плиты шириной 2400 мм, и фактически и в проекте 03/15-Ар (л.24) не использовались, поскольку они предназначаются для восприятия более значительных нагрузок от несущих стен (л. 2 «Д» примечания);

-в отдельных местах на выступы фундаментных подушек опираются кирпичные пилястры из силикатного кирпича. Однако согласно п.4,3 СП15.13333.2012, применение силикатного кирпича в фундаментах не допустимо, что является существенным нарушением и технического задания и обязательных строительных норм (л. 3,4 приложения);

-стены выполнены из полнотелых силикатных блоков размером 500 х 250 х 250 мм, но на листе 10 эксперты указывают, на использование в несущих стенах пустотелых силикатных блоков размером 500 х 250 х 250 мм. по ГОСТ 379-2015. Но такие типоразмеры силикатных блоков в названном ГОСТе отсутствуют (л.5,4 примечаний );

- перемычки оконных и дверных проемов - сборные (материал не указан), тогда, как указывалось выше перегородки над проемами шириной 1000 мм вообще отсутствуют;

- промежутки между плитами размером до 30 см. заделаны монолитным бетоном, как указано в проекте (л. 35), однако есть участки в перекрытиях, которые вместо армированного бетона заполнены силикатным кирпичом без армирования (л.6 примечания);

-несущие ограждающие стены выполнены в виде многослойной каменной конструкции из пустотелых блоков и дополнительного слоя толщиной 120 мм из силикатного кирпича на цементно-песчаном растворе М50 (по данным Актов освидетельствования скрытых работ от 29.11.2015, 15.12.2015, 29.12.215 года), тогда, как согласно обязательных требований п.9.7.3 СП 70.13330.2012 И П.9.33 СП 15.133330.2012 марка по прочности кладочного раствора в кладке стен из крупных силикатных блоков и для наружного облицовочного слоя не должна быть ниже М75, а для лицевого слоя M100 (п. 10.-15 приложения);

-на странице 11 заключения, эксперты сделали вывод о том, что соединение слоев кладки в стенах здания соответствует нормативным документам п. 9.30-9.33 СП 15.13330.2012г., что противоречит обязательными требованиями в упомянутых ими пунктах 9.31,9.33 о том, что армирование кладки слоев следует выполнять сетками из коррозийнностойкой стали, а при отсутствии перевязки, соединение слоев необходимо выполнять сетками и связями (л.8,11 приложения)

-эксперты, выявив, что цокольная часть отдельных участков, а именно у входов в жилой дом выполнена из пустотелого керамического кирпича (л.12 заключения), сделали вывод, о том, что применение этого материала для цоколей не запрещено действующими строительными нормами, применение которых обязательно ( л. 3,4 приложения), что это противоречит обязательным требованиям пункта 4.3 СП 15.13330.2012, включенного в перечень стандартов и сводов правил, в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона от 30 декабря 2009 года № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений»; 

-предположение экспертов о том, что при ширине монолитного участка до 300 мм, расчетного армирования не требуется, не обосновано ни техническим расчетом, ни строительными нормами. Все монолитные участки в перекрытиях должны быть армированными по расчету в соответствии с проектом 03/15-АР (л 25-26);

-определив глубину опирания плит перекрытия на 20-50 мм менее допустимого (стр.13 заключения), эксперты не дали этим существенным нарушениям оценку. Между тем, в соответствии с п. 9.6.6 обязательным СП 70.13333.2012 плиты перекрытия в зданиях с несущими стенами из крупноформатных камней следует опирать на глубину 120 мм на цементно-извесково-песчаный раствор толщиной 15 мм (л. 16 Приложения);

-на стр. 13 заключения эксперты отметили то, что вентиляционные каналы в здании выполнены внутри многослойных стен из силикатных блоков и силикатного полнотелого кирпича при выполнении кладочных работ, то есть из тех же материалов, что и стены, включая пустотелые силикатные блоки, и при этом делают заключение, что устройство каналов и применение силикатных пустотелых блоков соответствуют требованиям п. 9.2.13 СП 70.13333.2012. Между тем, согласно этому обязательному для безопасности жилого дома правилу вентиляционные канаты в стенах следует выполнять из керамического полнотелого кирпича или силикатного марки М100 до уровня чердачного перекрытия. Каналы могут быть выполнены из материалов кладки стены, если проектом предусмотрены специальные трубы или керамические канальные изделия, (л. 7 приложения), но проектом никаких труб не предусмотрено.

Суд первой инстанции, исходя из оценки доводов Администрации с учетом письменных возражений Заявителя, правомерно отказал в удовлетворении заявления.

При этом руководствовался следующим.

Согласно части 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Пунктом 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Проверив в соответствии со ст.67 и 68 АПК РФ допустимость и относимость доказательств, и рассмотрев представленные в материалы дела экспертные заключения в совокупности и во взаимосвязи с иными доказательствами в порядке, установленном ст.71 АПК РФ, суд установил, что выводы экспертов по результатам первичной и повторной экспертиз о соответствии фактически выполненных ООО СК «Восход» на спорном объекте строительно-монтажных работ в части качественных, технических и функциональных характеристик устройства несущих ограждающих конструкций (стен), перегородок условиям муниципального контракта от 19 октября 2015 г. №11, техническому заданию к муниципальному контракту от 19 октября 2015г №11, не соответствуют обстоятельствам дела, установленных экспертами в исследовательских частях заключений.

Так, эксперты не обратили внимания на то, что застройщик и заказчик ограничены условиями муниципального контракта от 19 октября 2015г №11, заключенного в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктами 1, 2 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). 

Согласно пп.1 п.3 ст.66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию:

1) при заключении контракта на поставку товара:

а) согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией;

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В соответствии с п.2 ст.70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Судом установлено, что проект Муниципального контракта опубликовывался в единой информационной системе, при проведении конкурентной процедуры, что позволяло участникам аукциона ознакомится и направить запрос на разъяснение или не согласии с условиями контракта, однако истец не предъявлял каких-либо требований по условиям контракта. 

Заявитель в заявке на участие в электронном аукционе сам выбрал конкретные показатели товара. При подписании с условиями контракта согласился.

Техническое задание к муниципальному контракту от 19 октября 2015г №11, являющееся неотъемлемой частью договора,  содержит раздел «Описание, комплектация, технические, функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики квартир», в котором указаны конкретные показатели строительных материалов, по которым стороны пришли к соглашению:

-Стены (несущие): кирпич силикатный (марки М100). Толщина стен из кирпича не менее 380 мм. Наружное утепление фасада толщиной не менее 50 мм с противопожарными рассечкам; с покрытием по сетке клеевым составом с последующей окраской фасадной краской.

-Стены (внутренние перегородки): из пазогребневой гипсовой плиты, соответствующих по несущим и звукоизоляционным свойствам. Толщина 80 мм. В санузлах и ванных комнатах - влагостойкие керамзитобетонные блоки толщиной не менее 90 мм.

 В части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрено общее правило о том, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, указанных в пунктах 1 - 6 части 1 этой статьи. 

Согласно п.7 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Таким образом, конкретные материалы несущих стен и внутренних перегородок прямо предусмотрены условиями муниципального контракта от 19 октября 2015г №11 и изменены они могут лишь в случае изменения условий муниципального контракта от 19 октября 2015г №11 по соглашению сторон.

Доказательства наличия соглашения сторон об изменении муниципального контракта от 19 октября 2015г №11 в материалах дела отсутствуют. 

В реестр контрактов, заключенных заказчиком, соответствующие изменения не внесены.

Судом правомерно отклонен довод заявителя о возможности изменения вышеуказанных материалов по своему усмотрению в одностороннем порядке, поскольку  в Сравнительной таблице по примененным материалам на объекте «Многоквартирный жилой дом» расположенный по адресу: 

<

...> ООО СК «Восход» самостоятельно указывает, что наружные и внутренние стены 1, 2, 3 этажей выполнены из силикатного блока СБПу М125/F25/1,4 У104 ГОСТ 379-2015 производства ООО «Ростум-Строительные материалы» и силикатного рядового полнотелого кирпича марки СОРПо-M125/F50/2.0 ГОСТ 379-2015 на цементно-песчаном растворе марки 50 (т.1 л.д.108-109).

О фактическом одностороннем изменении условий контракта ООО СК «Восход» свидетельствуют обращения заявителя к Администрации от 26.02.2016г. и от 11.03.2016г., а также письмо ООО «Среда» № 3-02.16 от 26.02.2016г., согласно которому Администрация извещается о внесении изменений в ранее выданный проект 03/1 5-ПОС (лист 3) :

1. Фундамент запроектирован в виде ленты из тяжелого бетона класса В25 (заменить на Фундамент запроектирован виде ленты из ФЛ, ФБС).

2. Стены наружные выше отм. 0.000, соприкасающиеся с кровлей, выполнить из керамического кирпича КОРПо 1 НФ/100/2.0/35 ГОСТ530-2007 на растворе марки 75, с утеплителем R0CKW00L ФАСАД БАТТС ТУ 5762-004-45757203-99 (Заменить на Стены наружные выше отм. 0.000, соприкасающиеся с кровлей выполнить из силикатного блока, силикатного кирпича марки не ниже М100, с утеплением фасада по системе «ЛАЭС»);

3. Перегородки внутри здания из ячеистых блоков S= 100мм. Перегородки в санитарных узлах из керамического кирпича ГОСТ 530-2007 S=65MM. Межквартирные перегородки толщиной 240мм выполнить из 2-х ячеистых блоков S= 100мм с воздушной прослойкой S=40MM (заменить на Перегородки внутри здания из плит гипсовых пазогребневых 80мм. Перегородки в санитарных узлах из влагостойких плит гипсовых пазогребневых 80мм. Межквартирные перегородки толщиной 200мм выполнить из 2-х плит гипсовых пазогребневых 80мм с воздушной прослойкой 40мм). Откорректированный Лист 3 проекта 03/15-ПОС прилагается.

Администрация в ответ на указанные обращения своими письмами от 11.02.2016г. № 17-172, от 12.03.2016г. № 17-344, от 21.03.2016г. № 17-354 отказала в согласовании направленного листа с изменениями к проекту 03/15-ПОС, а также уведомила застройщика, что изменения в проектной документации влекут за собой существенные разногласия с техническим заданием и муниципальным контрактом, размещенными на электронной площадке торгов, в связи с чем изменить техническое задание муниципального контракта не представляется возможным.

Ссылка ООО СК «Восход» на отсутствие разницы между кирпичом силикатным марки М100 и силикатным блоком М125, кроме размеров, является необоснованной, поскольку заявитель сам в исковом заявлении привёл сравнительную таблицу:

Сравнительная таблица силикатного кирпича Ml00 и силикатный блок Ml25: 

Характеристики

Силикатный

кирпич М100

Силикатный блок М125

Марка по прочности

М100

М125

Теплопроводность, Вт/мхС

0.7

0.41

Индекс изоляции воздушного шума (Rw), дB

61

54

ФИО7 замок улучшает прочность стены на 60%

Водопоглощение, %

13

16,2

Класс средней плотности

1.8

1.4

Таким образом, из данной таблицы следует, что кирпич силикатный марки М100 и силикатный блок М125 не являются идентичными материалами, поскольку различаются, как размерами, так и иными характеристиками: теплопроводностью, индексом изоляции воздушного шума, водопоглощением, плотностью.

Кроме того, ООО СК «Восход» указало в исковом заявлении: «Тем самым мы повышаем характеристики здания заявленные в Техническом задании (приложение №1 к Муниципальному контракту №11 от 19.10.2015г)».

Однако, заявителем в материалы дела не представлены доказательства согласования сторонами условия о замене кирпича силикатного марки М100 на силикатный блок М125.

Между тем, экспертом ФИО4 в заключении сделан вывод, что устройства фундамента, устройства перегородок соответствуют условиям муниципального контракта от 19 октября 2015 г. № 11, техническому заданию к муниципальному контракту от 19 октября 2015 г. №11. 

В отношении устройства несущих ограждающих конструкций (стен) сделан вывод лишь о частичном несоответствии условиям муниципального контракта от 19 октября 2015 г. № 11, техническому заданию к муниципальному контракту от 19 октября 2015 г. №11, строительным нормам и правилам п. 4.3 СП 15.13330.2012  - в части использования для цоколя непредназначенного для этого керамического пустотелого кирпича; п. 9.7.4 СП 70.13330.2012 в части толщины горизонтальных растворных швов; п. 9.7.3 СП 70.13330.2012 в части использования марки раствора ниже допустимой.

Между тем, из представленного заключения следует, что вышеуказанная цель назначенной экспертизы не достигнута, поскольку в выводах эксперта имеются противоречия (ленточный фундамент из сборных плит железобетонных ленточных фундаментов – заполнение монолитных участков фактически выполнено керамическим полнотелым кирпичом – соответствует контракту); выводы сделаны на основании проектной документации и на соответствие проекту, тогда как целью была проверка фактических работ; из контракта в заключении приводятся альтернативные требования заказчика без учета конкретного показателя, указанного победителем открытого аукциона в электронной форме; обоснованность претензий заказчика к технологии работ в отношении устройства фундамента, несущих ограждающих конструкций (стен), перегородок, плит перекрытия,  вентиляционных каналов, фактически не проверены и в выводах эксперта не учтены.

Также в заключении сделан вывод, что кладка цоколя выполнена с нарушением проекта и требований нормативной документации в части использования для кладки керамического пустотелого кирпича вместо керамического полнотелого - существенное отклонение. Конструкция и используемый материал кладки стен 1-3 этажей не соответствует требованиям технического задания - существенное отклонение.

Между тем, как верно указал суд, соответствие кладки проекту не было предметом экспертизы. Применение СП в качестве обязательных строительных норм и правил не получило своего обоснования, что послужило основанием для критики заключения со стороны истца.

При этом вывод о несоответствии конструкции и используемого материала кладки стен 1-3 этажей требованиям технического задания не конкретизирован по объёму и локализации и не основан на исследовательской части заключения.

В синтезирующей части заключения указывается требования к толщине несущих стен из силикатных блоков не установлены техническим заданием. Общая толщина многослойной стены, с учетом самонесущей кирпичной кладки из силикатного кирпича и несущей стены из силикатных блоков, выполненных по ГОСТ 379-2015, составляет 380 мм.

Между тем, из заключения не следует, как указанный довод соотносится с требованиями технического задания к муниципальному контракту от 19 октября 2015 г. №11, в которых указан конкретный показатель, указанный в заявке победителя открытого аукциона: кирпич силикатный (марки М100), толщина стен из кирпича не менее 380 мм, наружное утепление фасада толщиной не менее 50 мм с противопожарными рассечкам покрытием по сетке клеевым составом с последующей окраской фасадной краской.

Эксперт не пояснил, по каким основаниям замена стены из силикатного кирпича не менее 380 мм с наружным утеплением фасада толщиной не менее 50 мм на многослойную стену, состоящую из силикатного блока и облицовкой  одним рядом силикатного кирпича допускается муниципальным контрактом.

Указанные неясности и противоречия послужили основанием для назначения повторной судебной экспертизы, на что судом было обращено внимание новых экспертов в Определении от 07 мая 2017 года.

Однако комиссионная экспертиза также не устранила перечисленные неясности и противоречия.

Эксперты ФИО5 и ФИО6 также не обратили внимания на несоответствие устройства несущих ограждающих конструкций (стен) и перегородок условиям муниципального контракта от 19 октября 2015 г. №11, техническому заданию к муниципальному контракту от 19 октября 2015г №11.

Суд, исходя из анализа экспертных заключений, верно указал, что в обоих случаях эксперты оценивали фактически выполненные заявителем строительно-монтажные работы со стороны их соответствия проектной документации (при первичной экспертизе), строительным нормам и правилам, существующим обычаям в сфере строительства, необоснованно подразумевая свободу застройщика в изменении проектной документации, выборе строительных материалов и технологий, а не Техническому заданию к муниципальному контракту от 19 октября 2015г №11, являющемуся неотъемлемой частью договора, в частности, разделу «Описание, комплектация, технические, функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики квартир».

Так, на стр.11 Заключения комиссии экспертов указано: «В соответствии с техническим заданием в качестве материала несущих стен предусмотрен «кирпич керамический или силикатный (марки М100; М125; Ml50); керамзитобетонные панели; монолит; газобетонные блоки. Толщина стен жилых домов до 5-ти этажей из кирпича не менее 380 мм, до 3-х этажей из газобетонных блоков не менее 300мм...» (техническое задание, табл.1). В соответствии с техническим заданием в качестве конструктивного решения стен предусматривались слоистые конструкции (техническое задание, стр. 10). Прямого указания на применение силикатных блоков в контракте и техническом задании не имеется. В то же время, следует учитывать, что требования к этим изделиям - силикатному кирпичу и блокам установлены ГОСТ 379-2015. Область применения, технические параметры, применяемые материалы для их изготовления одинаковые. Применение крупногабаритных изделий (газобетонные блоков) для кладки стен было предусмотрено техническим заданием. Конструктивное решение стен в виде слоистой конструкции соответствует техническому заданию. Применение силикатных блоков вместо кирпича приводит к некоторому улучшению технических характеристик стены - повышению прочности кладки, повышению теплотехнических характеристик. По техническим и функциональным показателям применяемый материал соответствует строящемуся объекту - жилому дому».

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указанные рассуждения свидетельствуют об ошибочном понимании экспертами условий муниципального контракта от 19 октября 2015г №11, в частности, что из альтернативных требований заказчика застройщиком выбран и определен конкретный показатель, в отношении которого и достигнуто соглашение сторон, после чего альтернатива в выборе материалов для строительства отсутствует, а изменение условий договора допускаются лишь в строго ограниченных случаях по соглашению сторон и должны быть соответствующим образом оформлены.

При таких обстоятельствах суд верно указал, что в части выводов о соответствии фактически выполненных строительно-монтажных работ в части качественных, технических и функциональных характеристик устройства фундамента, несущих ограждающих конструкций (стен) и устройства перегородок условиям муниципального контракта от 19 октября 2015 г. №11, техническому заданию к муниципальному контракту от 19 октября 2015г №11, а также в части предположений экспертов о будущих событиях не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. 

При этом данные заключения правомерно признаны судом документами, допускаемыми в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку описательная и исследовательская части указанных заключений сомнений в достоверности не вызывают.

Так, на стр.11 Заключения комиссии экспертов указано, что фундаменты здания ленточные, выполнены из сборных блоков ФА шириной 800, 1200, 2400 мм. В отдельных местах на выступы фундаментных подушек опираются кирпичные пилястры из силикатного кирпича, связанные с основной стеной металлическими гибкими связями, которые возведены дополнительно для увеличения площадок опирания плит перекрытий (фото 12, 13). Фундаментные стены подвала возведены преимущественно из фундаментных блоков ФБС толщиной 400мм. Отдельные участки между фундаментными блоками заполнены кирпичной кладкой из одинарного полнотелого керамического кирпича (фото5). 

Несущие ограждающие конструкции (стены) толщиной 380 мм (без слоя утеплителя) выполнены в виде многослойной каменной конструкции из пустотелых силикатных блоков размером 500x250x250 мм и дополнительного слоя толщиной 120 мм из силикатного кирпича на цементно-песчаном растворе М50 (по данным актов скрытых работ от 29.11.2015г., 29.12.2015г., 15.12.2015г., фото 6). Соединение слоев между собой осуществляется гибкими металлическими связями, представляющими собой кладочные сетки из проволоки диаметром 3 мм с шагом 50 мм в обоих направлениях, размещаемых через 2 ряда блоков (500 мм, фото 6). 

При проведении обследования обнаружено, что на отдельных участках стен сетки установлены через три ряда кладки, что не соответствует установленному нормами максимальному расстоянию между связями 500 мм (пункт Д. 11 Приложения «Д» СП 15.13330-2015). 

Цокольная часть здания выполнена из рядового полнотелого керамического кирпича за исключением участков у входов (фото 14, 15). На участках входов в подъезды применен пустотелый керамический кирпич (фото 16, 17).

На листах 13 и 14 Заключения эксперта № 5611-181 от 17.02.2017г. указано, что цоколь здания выполнен из керамического полнотелого кирпича и керамического пустотелого кирпича. Объем кирпичной кладки из керамического полнотелого кирпича составляет -95% от общего объема кирпичной кладки цоколя. Объем кирпичной кладки из керамического пустотелого кирпича составляет -5% от общего объема кирпичной кладки цоколя. Согласно проектной документации цоколь предусмотрен из керамического полнотелого кирпича. Согласно п. 4.3 СП 15.13330.2012 "Применение силикатных кирпича, камней и блоков; камней и блоков из ячеистых бетонов; пустотелых керамических кирпича и камней, бетонных блоков с пустотами; керамического кирпича полусухого прессования допускается для наружных стен помещений с влажным режимом при условии нанесения на их внутренние поверхности пароизоляционного покрытия. Применение указанных материалов для стен помещений с мокрым режимом, а также для наружных стен подвалов, цоколей и фундаментов не допускается". Кладка цоколя из керамического пустотелого кирпича выполнена отдельным локальным местом в районе входа во второй подъезд здания.

Наружные и внутренние стены 1,2,3 этажей здания выполнены из силикатных блоков с укладкой паз-гребень и силикатного полнотелого кирпича на цементно-песчаном растворе. Многослойная стена выполнена с гибкими металлическими связями кладочной сеткой с шагом 400-500 мм. Фактически, в качестве несущей части стены используется кладка из силикатных блоков общей толщиной 250 мм. Кладка из силикатного кирпича не выполняет несущей функции. Общая толщина многослойной стены составляет 380 мм.

Согласно п. 9.7.3 СП 70.13330.2012 «Кладку следует выполнять на клеевых или обычных растворах М75 и выше». Согласно проекту, кладка стен здания должна выполнятся на цементно-песчаном растворе марки 50, что является ошибкой проектирования.

При проведении обследования стен выявлено отступление от положений п. 9.7.4 СП 70.13330.2012 «Толщина растворных швов: на клеевом растворе - 2 мм; на цементно-известково-песчаном растворе - 12 мм; армированных сеткой - 16 мм. При соединении паз-гребень вертикальные швы не заполняются раствором».

Фактически выявлены отдельные локальные участки, где толщина горизонтальных растворных меньше минимально допустимого значения 12 мм, что, как верно указал суд,  является неустранимым дефектом и существенным отклонением от строительных норм и правил. Объем кладки силикатных блоков, с недопустимой толщиной растворных швов, составляет ~5% от общего объема кладки.

Установленные экспертами вышеуказанные фактические обстоятельства подтверждают, что устройство фундамента и  несущих ограждающих конструкций (стен) выполнено ООО СК «Восход» с нарушением условий муниципального контракта от 19 октября 2015 г. № 11, технического задания к муниципальному контракту от 19 октября 2015 г. №11, а также Свод правил СП 15.13330.2012"СНиП II-22-81*. Каменные и армокаменные конструкции" (утв. приказом Министерства регионального развития РФ от 29 декабря 2011 г. N 635/5) п.4.3 в части запрета кирпичной кладки из керамического пустотелого кирпича,  п.9.31 в части требования выполнять конструктивное армирование кладки сетками из коррозионно-стойкой стали или стеклопластиковыми сетками, п. 9.33 в части требования применения для кладочного раствора не менее М75, выполнять конструктивное армирование кладки сетками из коррозионно-стойкой стали или сталей, защищенных от коррозии, п.9.7.3 в части требования применения для кладочного раствора не менее М75, п.9.7.4 в части требования к толщине растворных швов.

В соответствии со ст.101 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ Заказчик обязан осуществлять контроль за исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Учитывая изложенное, положения Закона № 44-ФЗ и контракта, суд верно указал, что у Администрации имелась обязанность осуществлять контроль за исполнением условий контракта.

Отсутствие контроля за исполнением условий заключенного по результатам торгов контракта ставит под угрозу исполнение контракта победителем на тех условиях, принятие которых позволило ему стать победителем торгов, создает такому застройщику необоснованные конкурентные преимущества в виде возможности выполнять работы, которые не соответствуют условиям контракта.

В рамках такого контроля заказчик обязан отслеживать своевременность исполнения контрагентом своих обязательств, а также соответствие поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг условиям контракта.

Однако, нормативно-правовое регулирование отношений между заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем), возникающих в рамках заключенного на основании Закона № 44-ФЗ контракта, носит частноправовой характер.

Поэтому требования по порядку осуществления муниципального контроля к рассматриваемой ситуации не применяются.

Согласно, условиям п. 4.1.5. Контракта Застройщик обязан: «обеспечивать Участнику долевого строительства возможность контроля за ходом выполнения работ, в том числе беспрепятственного допуска его представителей на Объект долевого строительства в сопровождении представителей Застройщика с учетом соблюдения требований безопасности нахождения на территории строящегося объекта для ознакомления с ходом строительства», при первом обследовании комиссией выявлены недостатки, и предъявлены требования об устранении (письмо от 25.01.2016 №18-58).

На указанное письмо в январе, феврале 2016г. не поступала проектная документация, свидетельствующая о проведении работ по устранению нарушений, а направлен лишь только акт обследования 12.02.2016 с информацией, что ФИО8 отказался от подписи, что является доказательством  проведения совместного обследования и предъявлении претензий. Устранение нарушений застройщиком «отклонение поверхности кладки от вертикали местами до 2 см.» и «несоблюдение перевязки кладки с основной несущей стеной на высоту двух этажей» осуществлено путем замазывания швов цементом. Отклонение поверхности возможно устранить только путем разбора конструкции. 

Вместе с тем, 02.03.2016 и 16.03.2016 застройщиком направлены акты промежуточной приемки степени готовности объекта равной 10% и 30%. В нарушение графика, предусмотренного муниципальным контрактом (Приложение 3 к Контракту),  02.03.2016. Уведомление о несогласии с расторжение контракта и исправлением замечаний муниципального заказчика поступило в администрацию 28.03.2016г. в котором, застройщик также настаивал, что устранил выявленные нарушения правил строительства, данный довод не согласуется с материалами полиции и общим журналом работ строительства.

Между тем, в журнале работ на стр.7 указано, что «В журнале содержится учет выполнения работ в период с 22.01.2016г., но страница 12 содержит сведения о выполнении работ в ноябре 2015г, а стр.21 содержит сведения о демонтаже кирпичной кладки 17.03.2016г.

В подтверждение действий Застройщика по осуществлению возведения второй стены, в целях увеличения площади опирания плит перекрытий Администрация представила материал отдела полиции о проведенной проверке объекта строительства 17.06.2016 года, в котором из опроса ФИО9 следует, что 17.06.2016 он осуществляет возведение перегородок на первом этаже толщиной в пол кирпича, вдоль уже имеющейся стены, для увеличения несущей способности здания, что противоречит датам выполнения работ по демонтажу кирпичной кладки и возведение дополнительной стены. Истец же утверждал, что произвел устранение нарушений в течение 10 дней, что явилось бы основанием для отмены принятого администрацией решения.

Как указал истец, 07.04.2016 он не был надлежаще извещен о проведении обследования объекта, однако извещение было направлено на адрес электронной почты главному инженеру ФИО10 он же подписывал журнал выполненных работ, акты обследования в январе, феврале 2016, кроме того на стадии заключения контракта не раз направлялись электронные письма на его адрес. 

В период принятия решения об отказе от исполнения контракта и принятия решения ФАС о включении в РНП, выявленные нарушения застройщиком не устранялись, данный факт подтверждается тем что обстоятельства дела выяснялись на заседании комиссии ФАС в решении ФАС указано, что документы, доказывающие исправление нарушений не представлены.

Описание объекта экспертами доказывает факт того, что нарушение требований технических регламентов Застройщик пытался устранить только путем возведения дополнительной стены, выполненной в нарушение требований правил строительства без соединения с основной стеной.

Решениями уполномоченных федеральных органов исполнительной власти осуществляющими Республики Татарстан от 10 октября 2017 года по делу №А65-19500/2017 функции в определенной сфере - Федеральной антимонопольной службой и Управлением Росреестра по Самарской области подтверждена правомерность принятого решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта (ФАС принято решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков; Управлением Росреестра внесена запись о погашении регистрационной записи договора долевого участия).

Вопросы о существенности нарушения требований к качеству объекта долевого строительства (пункт 3 части 1 статьи 9 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости") разрешались судом с применением положений, определяющих понятие существенного недостатка товара (работы, услуги), содержащихся в преамбуле Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей".

Таким образом, в качестве существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства судом правомерно признано несоответствие объекта долевого строительства условиям муниципального контракта, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям, предъявляемым к такого рода объектам, которое является неустранимым или которое не может быть устранено без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляется неоднократно, или проявляется вновь после его устранения, или другое подобное нарушение требований к качеству объекта долевого строительства.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что установив вышеуказанные грубые нарушения условий муниципального контракта и строительных норм и правил, заказчик обоснованно сделал вывод, что их устранение невозможно без несоразмерных расходов и затрат времени, а, следовательно, приведет к неисполнению застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства в установленный договором срок.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 9 Федерального закона от 30.12.2004 №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и п.10.1 Контракта данные обстоятельства обоснованно явились основаниями для расторжения муниципального контракта от 19 октября 2015 г. № 11 и принятия оспариваемого Решения от 14.03.2016 г.

В силу части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно пункту 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

При таких обстоятельствах и, с учетом приведенных правовых норм, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 15 октября 2017 года по делу                                 №А55-12699/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                       И.С.Драгоценнова

Судьи                                                                                                                Е.Г.Филиппова

     В.Е.Кувшинов