Арбитражный  суд  Брянской  области

241050, г. Брянск, пер. Трудовой, д.6 сайт: www.bryansk.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации   

 

Решение

Дело №А09-2456/2018

город Брянск

09 июня 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 06.06.2018.

Арбитражный суд  Брянской области в составе судьи  Копыта Ю.Д.,          

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ПАО «МегаФон»                     

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области    

о признании незаконным решения от 31.01.2018г. и об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области о назначении административного наказания от 26.02.2018г. по делу об административном правонарушении №1-А

при участии:

от заявителя: не явился,  

от ответчика: ФИО2 – зам. начальника отдела (доверенность в деле),

установил:

Заявитель – Публичное акционерное общество «МегаФон»  (далее - ПАО «МегаФон», общество) обратился в арбитражный суд с заявлением  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области  о признании незаконным решения от 31.01.2018г. и о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №1-А от 26.02.2018г. 

Ответчик - Управление Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее – антимонопольный орган, УФАС по Брянской области, Брянский УФАС России)  с заявленными требованиями  не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

При рассмотрении дела  31.05.2018г.  в судебном заседании объявлен перерыв до 06.06.2018г. до 11-30 с целью представления заявителем дополнительных  сведений. 

Заявитель, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явился.

Дело рассмотрено в отсутствие заявителя в порядке ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав представителя ответчика, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, В Брянское УФАС России поступила жалоба физического лица, на телефонный номер которого +7-910-331-76-60 11.12.2017г. без согласия абонента с короткого номера 2017 была получена СМС рассылка следующего содержания: «Сюрприз для номера 79103317660! Сегодня 11.12.2017 и вам повезло - вы можете выиграть 15000руб. сейчас и 5000000 руб. в финале. ФИО3 или любое СМС на 2017 (до 31.10.2018) 12 руб/д Подробности: like.megafon.ru или 0100 (бесп) Ваш Мегафон».

Поступление указанной рекламы на номер телефона 

<

***> подтверждается фотографией экрана мобильного телефона, содержащей текст рассматриваемого сообщения.

В связи с поступившей жалобой Управлением Федеральной антимонопольной службы по Брянской области была проведена проверка в части выявления нарушений Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе» (далее Закон о рекламе).

По итогам проверки Комиссией УФАС по Брянской области было принято решение от 31.01.2018г.

В соответствии с резолютивной частью решения Комиссия УФАС по Брянской области решила: 1) Признать ПАО «МегаФон» нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении 11.12.2017г. без согласия абонента с короткого номера 2017 СМС рекламы.

2) Выдать ПАО «МегаФон» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3)  Передать материалы дела должностному лицу для принятия решения о возбуждении административного производства по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в отношении ПАО «МегаФон».

На основании пункта 2 данного решения ПАО «МегаФон» выдано предписание №592 от 31.01.2018г., в соответствии с которым ПАО «МегаФон» было предписано прекратить распространение ненадлежащей рекламы, с нарушением требований ч.1 ст. 18 Закона о рекламе.

Определением от 10.01.2018г. УФАС по Брянской области  в отношении ПАО «МегаФон» возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

По результатам рассмотрениядела в отношении ПАО «МегаФон», был составлен протокол об административном правонарушении от 06.02.2018г. и 26.02.2018г. вынесено  постановление о назначении административного наказания от 26.02.2018г. по делу об административном правонарушении №1-А, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 150000 руб. 

Заявитель, не согласившись решением антимонопольного органа от 31.01.2018г. и постановлением о назначении административного наказания от 26.02.2018г. по делу об административном правонарушении №1-А, обратился в арбитражный суд с  настоящим заявлением.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд находит требования заявителя подлежащими частичному удовлетворению.

В соответствии  с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

        Согласно положениям статей 65 и 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

         Для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя. 

 В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

На основании ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

 Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-Ф «О связи», абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор о оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам. В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи,    такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного смс- сообщения.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей. В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена. В тексте рекламы отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Реклама не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

В материалы дела не представлено доказательств направления спорного смс- сообщения исключительно в адрес одного физического лица.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Исходя из текста сообщения, Комиссия УФАС по Брянской области пришла к выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

В соответствии с ч.1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при предварительном согласии абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно поступившему заявлению  физического лица, согласие на получение рекламы от ПАО «МегаФон» он не давал, в процессе рассмотрения дела об административном правонарушении наличие такого согласия также не подтверждено.

В ходе рассмотрения дела Брянским УФАС также было установлено, что аналогичная реклама была распространена не только на территории подведомственной Брянскому УФАС.

Таким образом, ПАО «МегаФон» нарушило положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Довод ПАО «МегаФон» о том, что Брянское УФАС по Брянской области на дату возбуждения и рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе не имело полномочий по рассмотрению данного дела, суд считает несостоятельным ввиду следующего.

 Частью 9 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, осуществляется в порядке установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508 утверждены «Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» (далее - Правила N 508). Согласно пункту 12 Правил № 508 дело может быть возбуждено антимонопольным органом по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица. При наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела (пункт 20 Правил).

Согласно пункту 3.1 Регламента исполнение антимонопольным органом государственной функции включает в себя следующие административные процедуры: рассмотрение заявлений, обращений и представлений о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждение дела; передача дела по подведомственности; рассмотрение дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; информирование заявителей и лиц, участвующих в деле, о решениях, принятых антимонопольным органом. По итогам рассмотрения заявления и прилагаемого комплекта документов принимается одно из следующих решений: подготовить служебную записку о невозможности рассмотрения заявления; приступить к рассмотрению заявления по существу (пункт 3.13 Регламента).       По итогам рассмотрения заявления в соответствии готовится один из следующих документов: проект письма заявителю об отказе в возбуждении дела; проект письма заявителю о продлении срока рассмотрения заявления; проект служебной записки руководителю антимонопольного органа о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 3.18 Регламента). 

Пунктом 5 Правил №508 предусмотрено, что в случае если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

В ходе рассмотрения дела было установлено, что реклама послужившая основанием для возбуждения дела Брянским УФАС России также распространяется на территории других регионов Российской Федерации.

Согласно пункту 6 Правил №508 Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Брянское УФАС России 10.01.2018г. исх. №51 запросило полномочия по рассмотрению данного дела в ФАС России. То есть антимонопольный орган своими действиями не нарушил Правила рассмотрения дел.

ФАС России письмом от 12.01.2018г. исх. АД/5681/18 наделило Брянское УФАС России полномочиями по рассмотрению данного дела. Таким образом, на момент рассмотрения дела в Брянском УФАС России документ подтверждающий полномочия по рассмотрению дела в отношении ненадлежащей смс-рекламы ПАО «МегаФон» был издан и являлся легитимным, о чем Брянское УФАС России было уведомлено руководящим органом, то есть ФАС России.

Таким образом, при рассмотрении данного дела Брянское УФАС России имело полномочия по рассмотрению дела, так как письмом ФАС России от 12.01.2018 выразил свое мнение по данному вопросу, поступившее в Управление 31.01.2018г.

Согласно п. 43 Правил рассмотрения дел, а также Пунктом 3.56 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 - «Дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения».

Датой изготовления решения в полном объеме является 31.01.2018 года, то есть на дату принятия решения Брянским УФАС России был получен документ на бумажном носителе о наделении полномочий, но данный факт не является основанием того, что Управление не имело полномочий для рассмотрения дела, так как в данном случае не важен срок получения документа, данный документ подтверждает возможность рассмотрения дела.

При таких обстоятельствах, отсутствуют основания для удовлетворения требований заявителя о признании незаконным решения УФАС по Брянской области от 31.01.2018г.. 

 В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, соответствует закону или иному нормативному правовому  акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Довод общества о том, что при рассмотрении дела об административном правонарушении были допущены существенные нарушения, суд также считает несостоятельным по следующим основаниям.

Брянское УФАС России при направлении ПАО «МегаФон» определения о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе от 11.01.2018г. (исх. №55) указало адрес регистрации юридического лица: 

<

...>. В данном определении указано: «Явка лица ПАО «МегаФон», в действиях которой содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, для участия в рассмотрении дела по рекламе, а также законных представителей, имеющих соответствующие полномочия (надлежащим образом оформленную доверенность) для составления протокола об административном правонарушении обязательна. В случае неявки указанных лиц без уважительных причин протокол об административном правонарушении может быть составлен в их отсутствие». Таким образом, общество было уведомлено о том, что административным органом будет возбуждено административное производство по делу. При этом, законный представитель ПАО «МегаФон» на рассмотрение дела и подписание протокола не явился. Уведомлен, надлежащим образом (в материалы дела приложено почтовое уведомление).

23 января 2018г. Брянским УФАС России в адрес ПАО «МегаФон» было направлено дополнительное уведомление о составлении протокола по адресу: 

<

...>, которое было получено, как и все предыдущие документы, секретарем ФИО4 (отметка о получении секретарем общества ФИО4 имеется на всех почтовых уведомлениях). Кроме того в дополнительных пояснениях от 04.06.2018г.,  ПАО «МегаФон» подтвердило, что секретарь Ивлиева А.В. является сотрудником общества.

На основании выписки ЕГРЮЛ ПАО «МегаФон» сменило адрес регистрации юридического лица 22.01.2018г. При этом общество знало о том, что в производстве Брянского УФАС России рассматривается дело об административном правонарушении.

Также, Брянским УФАС России документы направлялись по адресу филиала ПАО «МегаФон»: 

<

...>.

Согласно устава ПАО «МегаФон» осуществляет свою деятельность, в том числе через свои филиалы, по адресу который он сам указывает в процессуальных документах, и по которому он извещался судом, получал заказную корреспонденцию и реагировал на нее явкой своих уполномоченных представителей на судебные заседания.

Вместе с тем, на направленное предписание от 31.01.2018г. (исх.593), а также оспариваемое постановление от 26.02.2018г. (исх.1504) общество ответило и считало себя уведомленным надлежащим образом.

Кроме того, предписание №592 от 31.01.2018г., в соответствии с которым ПАО «МегаФон» было предписано прекратить распространение ненадлежащей рекламы, с нарушением требований ч.1 ст. 18 Закона о рекламе исполнено обществом, что подтверждается письмом полученным Брянским УФАС России 19.02.2018г.

При таких обстоятельствах суд считает, что ПАО «МегаФон», в отношении которого было возбуждено дело об административном правонарушении, надлежащим образом уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и о рассмотрении дела об административном правонарушении.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде наложения административного штрафа, на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Факт нарушения обществом требований вышеуказанных нормативных актов подтверждается представленными в материалы дела надлежащими доказательствами, в том числе: решением комиссии Брянского УФАС по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе от 31.08.2018г., протоколом об административном правонарушении от 06.02.2018г.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу о том, что административный орган обоснованно усмотрел в действиях ПАО «МегаФон» наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Вместе с тем заявитель просил суд при вынесении решения обратить внимание, что ПАО «МеаФон» при рассмотрении дела об административном правонарушении оказывало антимонопольному органу всяческое содействие в установлении обстоятельств дела, своевременно предоставляло подробные пояснения, устранило допущенное правонарушение и впервые привлечено к административной ответственности за вмененное правонарушение на территории Брянской области.

В силу части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ  при наличии исключительных обстоятельств связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо рассматривающее дела об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере  менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

При этом в соответствии с частью 3.3 статьи  4.1  КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Учитывая, что заявитель устранил допущенное правонарушение, поэтому суд считает, что применительно к рассматриваемому спору имеются основания для изменения размера административного штрафа в отношении оспариваемого постановления.

Принимая  во внимание вышеуказанные обстоятельства, суд  считает возможным уменьшить размер административного штрафа, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ до 75000 рублей.

Руководствуясь статьями 167, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд       

 

                                                     Решил:

Заявителю в удовлетворении требований о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области от 31.01.2018г. отказать.

Постановление о назначении административного наказания от 26.02.2018г. по делу об административном правонарушении №1-А изменить в части размера административного штрафа, снизив его для ПАО «МегаФон» до 75000руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в 20-й Арбитражный апелляционный суд (г.Тула). 

 

Судья                                                                      Ю.Д. Копыт