АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А25-2494/2021

г. Краснодар

11 мая 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2022 года

Постановление в полном объеме изготовлено 11 мая 2022 года

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Аваряскина В.В., судей Артамкиной Е.В. и Коржинек Е.Л., при ведении протокола судебного заседания, проводимого с использованием системы веб-конференции, помощником судьи Макаровой А.В., при участии в судебном заседании от истца – общества с ограниченной ответственностью «Весна» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 16.07.2021), от ответчиков: общества с ограниченной ответственностью «Стройпроминвест» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 10.09.2021), Управления жилищно-коммунального хозяйства мэрии муниципального образования г. Черкесска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО3 (доверенность от 11.04.2022), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Весна» на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2022 по делу № А25-2494/2021, установил следующее.

ООО «Весна» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с иском к Управлению жилищно-коммунального хозяйства мэрии муниципального образования г. Черкесска (далее – управление) и ООО «Стройпроминвест» (далее – организация) о признании недействительными результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме № 0179600001221000061, оформленных протоколом рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 07.09.2021 № 0179600001221000061-3-1 и протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 08.09.2021 № 0179600001221000061-5-1. 

Решением суда от 03.11.2021 исковые требования удовлетворены, признаны недействительными решения управления, принятые по результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме № 0179600001221000061, оформленных протоколом рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 07.09.2021 № 0179600001221000061-3-1 и протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 08.09.2021 № 0179600001221000061-5.

На управление возложена обязанность повторно рассмотреть вторые части заявок участников закупки № 0179600001221000061, проводимой в форме электронного аукциона.

Распределены судебные расходы. 

Постановлением апелляционного суда от 27.01.2022 решение от 03.11.2021 отменено, принят по делу новый судебный акт. В удовлетворении исковых требований общества отказано в полном объеме. С общества в пользу организации взыскано 3 тыс. рублей расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

В кассационной жалобе общество просит отменить постановление, оставить в силе решение суда первой инстанции. Заявитель указывает, что включение критерия оценки заявок показателя о наличии у участника закупки опыта, подтверждаемого контрактами, заключаемыми исключительно в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), является неправомерным, создает неравные условия для участников закупок, нарушает принципы обеспечения конкуренции. Постановление Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Правила № 1085) не допускает использование заказчиком не предусмотренных названными правилами критериев оценки. Суд апелляционной инстанции не исследовал вопрос о реальности заключенных сделок, представленных обществом в заявке, неправомерно сослался на анализ данных, произведенный конкурсной комиссией управления. 

В дополнения к кассационной жалобе общество также отметило, что оспариваемый судебный акт противоречит сложившейся судебной практике (дела № А32-42845/2017 и А25-1619/2021).

В отзывах на кассационную жалобу управление и организация указали на ее несостоятельность, просили оставить в силе постановление апелляционного суда.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы, представители управления и организации возражали против ее удовлетворения. 

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзывов, выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 30.07.2021 на электронной площадке www.etpets.ru размещено извещение об объявлении конкурса № 0179600001221000061, предметом которого является: «Ремонт тротуаров с заменой существующего покрытия на тротуарную плитку по г. Черкесску»; заказчик – управление; начальная (максимальная) цена контракта – 30 003 220 рублей. 

К участию в конкурсе приняты заявки общества и организации.

23 августа 2021 года Единой конкурсной комиссией управления (далее – конкурсная комиссия) принято решение о признании победителем конкурса организации. 

Общество обратилось с жалобой в Управление федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее – антимонопольный орган). 

Антимонопольным органом по результатам рассмотрения жалобы принято решение от 03.09.2021 по делу № 009/06/106-267/2021, согласно которому жалоба общества признана необоснованной, однако в действиях конкурсной комиссии управления установлены нарушения части 6 статьи 54.7 Закона № 44-ФЗ. Антимонопольный орган установил, при оценке вторых частей заявок организации конкурсной комиссией заказчика не учтено, что государственный контракт от 28.03.2017 № 20 расторгнут 12.02.2018, и на момент подписания соглашения от 12.02.2018 организацией исполнены обязательства по контракту только на 95 130 100 рублей, тогда как государственный контракт заключен на 97 382 680 рублей. Также конкурсной комиссией оценены государственные контракты, к которым не приложены справки о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3, акт приемки законченного строительством объекта формы № КС-11, в частности, государственный контракт от 16.12.2020 № 20-0034, государственный контракт от 26.11.2020 № 20-0031, государственный контракт от 29.05.2017 № 40. 

Антимонопольный орган выдал предписание от 03.09.2021 № 2396-5/7, которым управлению предписано: отменить протоколы, составленные в ходе определения поставщика; назначить новую дату рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, а также разместить в единой информационной системе информацию об указанной дате; провести повторно рассмотрение и оценку вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме с учетом замечаний, изложенных в решении от 31.08.2021 № 009/06/106-267/2021. 

7 сентября 2021 года комиссия по размещению заказов повторно рассмотрела и оценила вторые части заявок на участие в конкурсе, о чем составлен протокол рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 07.09.2021 № 0179600001221000061-3-1. Из названного протокола следует, что договоры, предоставленные во второй части заявки обществом не приняты к оценке, поскольку эти договоры не были заключены в рамках Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ. В отношении заявки организации комиссией, на основании предписания антимонопольного органа, не были приняты к оценке государственные контракты от 28.03.2017 № 20, от 29.05.2017 № 40, от 16.12.2020 № 20-0034, от 26.11.2020 № 20-0031. 

По результатам рассмотрения составлен протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 08.09.2021 № 0179600001221000061-5-1. Победителем признана организация, набравшая в результате оценки по двум критериям 100 баллов (из них по стоимостному критерию – 60 баллов, а по нестоимостному критерию – 40 баллов). Общество набрало 59.99 баллов (из них по стоимостному критерию – 59.99 баллов, а по нестоимостному критерию – 0 баллов). 

Не согласившись с результатами конкурса, общество обратилось в суд с рассматриваемым иском. 

В соответствии со статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) и статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Защита гражданских прав осуществляется способами, установленными статьей 12 Гражданского кодекса, а также иными способами, предусмотренными законом. Способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру нарушения.

Заинтересованным в судебной защите является лицо, имеющее законное право или охраняемый законом интерес, средством защиты которых выступает предъявленный этим лицом иск. Под заинтересованным лицом следует понимать лицо, имеющее юридически значимый интерес в рассматриваемом деле. Такая юридическая заинтересованность может признаваться за участниками сделки либо за лицами, чьи права и законные интересы прямо нарушены оспариваемой сделкой (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.08.2005 № 3668/05).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе, определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) регулируются Законом № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В силу пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов; торги могут быть признаны недействительными в случае, если были допущены существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи, если были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

Споры о признании публичных торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок (пункт 44 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»).

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 Гражданского кодекса (пункт 2 статьи 449 Гражданского кодекса).

Требуя признания публичных торгов недействительными, истец должен представить суду доказательства нарушения закона при проведении торгов, а также нарушения его прав, которые будут восстановлены в случае признания торгов недействительными. Признание торгов недействительными должно привести к восстановлению нарушенных прав и интересов лица, предъявившего соответствующий иск (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 № 739-О-О, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.02.2012 № 12573/11, от 29.01.2013 № 11604/12).

Нарушения, допущенные организатором публичных торгов, признаются существенными, если с учетом конкретных обстоятельств дела судом будет установлено, что они повлияли на результаты публичных торгов (в частности, на формирование стоимости реализованного имущества и на определение победителя торгов) и привели к ущемлению прав и законных интересов истца (пункт 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.11.2015 № 50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства»).

В данном случае общество считает, что включение критерия оценки заявок показателя о наличии у участника закупки опыта, подтверждаемого контрактами, заключаемыми исключительно в рамках Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ, является неправомерным, создает неравные условия для участников закупок, нарушает принципы обеспечения конкуренции.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, исходил из того, что требования Закона № 44-ФЗ и Правил № 1085 не содержат право заказчика ограничивать виды контрактов (договоров), которыми участник закупки может подтвердить опыт исполнения контракта. Суд указал, что заказчик вправе оценивать опыт участника закупки сопоставимого характера и объема как по государственным и муниципальным контрактам, так и по гражданско-правовым договорам, которые заключались в процессе обычной хозяйственной деятельности. 

Апелляционный суд не согласился с указанным выводом суда первой инстанции и руководствуясь положениями Закона № 44-ФЗ, Правилами № 1085, исходил из того, что в рассматриваемом случае установление предельного необходимого максимального количественного значения направлено на соблюдение конкуренции при проведении закупки.

В данном случае апелляционный суд исходил из того, что сопоставимость по характеру закупки в конкретном случае проявляется в том, что предметом закупки являются работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту объектов капитального строительства (автомобильных дорог, тротуаров), и в качестве подтверждения опыта участника по успешному, выполнению работ предоставляются государственные контракты по выполнению соответствующих работ.

Сам по себе нестоимостной критерий, установленный документацией о закупке, соответствует Правилам № 1085 и не ограничивает конкуренцию, поскольку участники в этой части находились в равных условиях.

Апелляционный суд указал, что предметом спорной закупки являлось выполнение работ по ремонту тротуаров с заменой существующего покрытия на тротуарную плитку. Закупка проводилась в рамках государственной программы «Формирование современной среды в Карачаево-Черкесской Республике», утвержденной постановлением Правительства Карачаево-Черкесской Республики от 16.12.2020 № 289.

С учетом изложенного апелляционный суд пришел к выводу, что предметом закупки являлись социально значимые услуги, требование заказчика о подтверждении установленного в качестве нестоимостного критерия опыта работы (сопоставимый объем выполненных работ) исключительно по государственным контрактам обусловлено необходимостью обеспечения реального исполнения участником закупки принятых на себя обязательств по контракту и само по себе (в отсутствие подтвержденных фактов ограничения конкуренции, проведения торгов в пользу определенного лица) не может быть положено в обоснование того, что такое требование заведомо определено с целью ограничения количества участников.

Между тем, отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд не учел следующего. 

Частью 1 части 32 Закона № 44-ФЗ установлено, что для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Пунктом 11 Правил № 1085 установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки.

Если в соответствии с пунктом 10 Правил № 1085 в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов.

Согласно пункту 27 Правил оценки заявок показателями нестоимостного критерия оценки «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» могут быть: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки.

Суд первой инстанции правомерно указал, что критерий оценки заявок показателя о наличии у участника закупки опыта по выполнению работ только по государственным (муниципальным) контрактам нельзя рассматривать как объективный и правомерный, поскольку включение в документацию такого узкого критерия влечет нарушение принципа равноправия и ограничения конкуренции по отношению ко всем участникам запроса предложений, приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные стартовые условия, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют, что нарушает принципы обеспечения конкуренции, закрепленные в статье 8 Закона № 44-ФЗ.

Ни объем, ни характер работ не зависят от того, в чьих интересах они выполняются – публичных или частных. Подобный критерий дает преимущество тем хозяйствующим субъектам, которые имеют опыт выполнения указанных работ для государственных или муниципальных нужд (по сравнению с теми хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют). Применение критерия означает, что квалификацию участника, имеющего опыт успешного выполнения работ не для государственных или муниципальных нужд, конкурсная комиссия необоснованно оценит в 0 баллов. Следовательно, действия заказчика ограничивают права участников закупки.

Указанный правовой подход согласуется со сложившейся судебной практикой: определения Верховного Суда Российской Федерации от 01.12.2016 № 303-КГ16-12778, от 22.02.2022 № 307-ЭС21-29086, от 02.03.2022 № 305-ЭС22-1458, от 01.04.2022 № 308-ЭС21-27916.

Таким образом, спорный критерий влечет за собой нарушение принципа равноправия и ограничения конкуренции по отношению ко всем участникам запроса предложений, приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные стартовые условия, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют, что нарушает установленные статьей 8 Закона № 44-ФЗ принципы обеспечения конкуренции.

На основании оценки представленных доказательств суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии нарушений со стороны заказчика, выразившихся в ограничении прав участников закупки, в связи с чем обоснованно признал недействительными решения комиссии, принятые по результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме.

Применительно к правовой позиции, изложенной Верховным Судом Российской Федерации в определении от 28.01.2016 № 301-ЭС15-12618, признание торгов и, как следствие, договоров, заключенных с лицами, выигравшими торги, недействительными не поставлено в зависимость от факта исполнения сделки, имеющего значение при рассмотрении судами требования о применении последствий недействительности оспоримой сделки (соглашений с третьими лицами).

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования также в части возложения обязанности на управление повторно рассмотреть вторые части заявок участников закупки, исходил из того, что муниципальный контракт по итогам конкурса не заключен, в связи с чем имеется возможность провести повторно закупку на тот же объем работ.

Вместе с тем при рассмотрении дела в кассационном суде организация и управление указали на то, что работы на объекте проводились, объем выполненных работ составляет приблизительно 60%. Постановлением апелляционного суда от 27.01.2022 решение от 03.11.2021 отменено, принят новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований общества отказано, то есть апелляционный суд не признал неправомерными действия управления. Фактически организация могла проводить работы в спорный период с учетом наличия соответствующего акта, вступившего в законную силу.

При наличии соответствующих пояснений сторон кассационный суд считает, что повторное рассмотрение вторых частей заявок не может восстановить права общества. Суду первой инстанции надлежит исследовать возможность рассмотрения единой комиссией вторых частей заявок с учетом доводов сторон о частичном выполнении работ, поскольку при установлении частичного исполнения фактически объект закупки в первоначальном виде не существует. 

При таких обстоятельствах выводы судов в части возложения обязанность на управление повторно рассмотреть вторые части заявок являются преждевременными, сделанными при неправильном применении норм материального права.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2022 по делу № А25-2494/2021 отменить. 

Решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 03.11.2021 в части признания недействительными решения Управления жилищно-коммунального хозяйства мэрии муниципального образования г. Черкесска, принятые по результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме № 0179600001221000061, оформленные протоколом рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 07.09.2021 № 0179600001221000061-3-1 и протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 08.09.2021 № 0179600001221000061-5-1 оставить в силе.

В остальной части решение от 03.11.2021 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий        В.В. Аваряскин

Судьи        Е.В. Артамкина

        Е.Л. Коржинек