ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-20251/2021

31 августа 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  25 августа 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  31 августа 2022 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Шиндлер Н.А.,

судей  Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7835/2022) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 19.05.2022 по делу №  А75-20251/2021 (судья Голубева Е.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Социальная инфраструктура» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 628684, Ханты-Мансийский автономный округ – Югра, 

<

...>, этаж 2) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 628011, 

<

...>), при участии третьих лиц - Администрации города Нижневартовска (адрес: 628602, 

<

...>), Союза «Торгово-промышленная палата Ханты - Мансийского автономного округа – Югры» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 628011, 

<

...>), о признании недействительным решения от 08.10.2021 № АМ/7902/21,

при участии в судебном заседании представителей:  

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре – ФИО2, по доверенности от 02.09.2021  № 10 сроком действия 12.2022; 

от общества с ограниченной ответственностью «Социальная инфраструктура» - ФИО3, по доверенности от 01.12.2021 № 08  сроком действия 31.12.2022;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Социальная инфраструктура» (далее – заявитель, Общество, ООО «Социальная инфраструктура») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее – антимонопольный орган, Управление, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 08.10.2021 № АМ/7902/21.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Администрация города Нижневартовска (далее – Администрация), Фонд Союз «Торгово-промышленной палаты Ханты - Мансийского автономного округа – Югры» (далее – Союз ТПП ХМАО – Югры).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 19.05.2022 по делу № А75-20251/2021 заявление удовлетворено. Признано недействительным решение от 08.10.2021 № АМ/7902/21. Суд обязал Управление устранить нарушение прав и законных интересов ООО «Социальная инфраструктура» путем согласования изменений условий концессионного соглашения от 14.02.2019 о финансировании, проектировании, строительстве и эксплуатации объекта образования «Общеобразовательная школа на 1 125 учащихся в квартале № 25 г. Нижневартовска (Общеобразовательная организация с универсальной безбарьерной средой)» в Ханты-Мансийском автономном округе - Югре.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на то, что в представленных заключениях Союза ТПП ХМАО-Югры от 07.06.2021 №№ 54/06/2021, 740/4 не указан период, в течение которого имели место обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажора), указано только начало действия обстоятельства непреодолимой силы 30.03.2020, в силу чего данные заключения не соответствует требованиям пункта 3.4 письма Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 27.03.2020 № 02в/0241 «О Методических рекомендациях по вопросам выдачи торгово-промышленными палатами заключений об обстоятельствах непреодолимой силы по договорам, заключаемым между российскими субъектами предпринимательской деятельности». Управление ссылается на то, что Общество ГК «Автобан» было отнесено к организациям, непрерывно осуществляющим рабочий процесс. Кроме того, из письма Ханты - Мансийского филиала АО «ДСК «АВТОБАН» от 30.03.2020 исх. № ХМФ-Исх-157 следует, что проектно-сметная документация передана в АУ ХМАО «УГЭПДиЦС». По письменному запросу Управления АУ ХМАО «УГЭПДиЦС» были представлены документы и информация, согласно которым положительное заключение экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий было выдано 24.03.2020; учреждение указало, что в соответствии с Указом Президента РФ от 25.03.2020 № 206 и приказа от 27.03.2020 № 27.03/1-ОД нерабочие дни в учреждении были установлены в период с 30.03.2020 по 03.04.2020. Заинтересованное лицо считает, что выводы, экспертной организации, изложенные в заключениях Союза ТПП ХМАО-Югры о приостановлении проектной работы в период с 28.03.2020 по 05.04.2020, а также о задержке с прохождением госэкспертизы в АУ ХМЛО «УГЭПДиЦС» в связи с объявлением в учреждении нерабочих дней в период с 30.03.2020 по 30.04.2020, опровергаются полученными Управлением документами.

Кроме того, податель жалобы отмечает, что из представленных экспертных заключений прямо не следовало прямой взаимосвязи между вводимыми ограничениями на территории автономного округа и влияние данных ограничений на лиц, осуществляемых поставку оборудования и материалов. АО «Сталепромышленная компания» расположено в г. Екатеринбурге, ООО «ЖБИ74» в г. Челябинск; из содержания писем АО «Сталепромышленная компания» и ООО «ЖБИ74» следовало о росте цен продукции. 

Управление также не соглашается с выводами суда о том, что антимонопольный орган не воспользовался правом истребовать документы у Общества или у третьих лиц, ссылаясь на пункт 5 Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 № 368 (далее – Правила № 368), в соответствии с которым заявитель предоставляет в антимонопольный орган для согласования изменений условий концессионного соглашения, в том числе обоснование необходимости изменения условий концессионного соглашения с приложением подтверждающих материалов и документов. Обязанность запрашивать дополнительные документы у антимонопольного органа отсутствует. ООО «Социальная инфраструктура» в заявлении указывало только на обстоятельства непреодолимой силы, вызванные распространением новой коронавирусной инфекции (COV1D-19) и иных обстоятельств в рамках рассмотрения обращения не заявляло, соответственно, в проведении анализа рынка состояния конкуренции на соответствующем рынке не было необходимости.

Антимонопольный орган обращает внимание на то, что заявки на отгрузку товара в материалы дела не представлены, в силу чего невозможно установить когда фактически был запрошен товар, указанный в спецификациях. Переписка по поставке арматуры указывает на перенос срока на незначительное время, в связи с чем невозможно установить когда необходима была указанная продукция на объект концессионного соглашения и каким образом сдвиг сроков поставки повлиял на строительство на объекте.

Управление также заявляет о том, что концессионное соглашение на основании подпункта (1) пункта «в» подраздела 1.4 концессионного соглашения подлежало признанию недействительным, в связи с предоставлением недостоверных данных концедентом - Администрацией города Нижневартовска относительно заключения концессионного соглашения в соответствии с законодательством в части соответствия конфигурации, площади и размера земельного участка.

ООО «Социальная инфраструктура», Администрация представили отзывы на апелляционную жалобу.

Администрация, Союз ТПП ХМАО-Югры, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание явку представителей не обеспечили. 

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся участников процесса.

Судом апелляционной инстанции отзыв ООО «Социальная инфраструктура» был приобщен к материалам дела, в приобщении отзыва Администрации суд отказал по причине его незаблаговременного представления (24.08.2022).

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель ООО «Социальная инфраструктура» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв ООО «Социальная инфраструктура», заслушав позицию представителя Управления и ООО «Социальная инфраструктура», суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 14.02.2019 между Администрацией (концедент) и ООО «Социальная инфраструктура» (концессионер) заключено концессионное соглашение о финансировании, проектировании, строительстве и эксплуатации объекта образования «Общеобразовательная школа на 1125 учащихся в квартале № 25 г.Нижневаровска (Общеобразовательная организация с универсальной безбарьерной средой)» (далее также – концессионное соглашение).

В соответствие с подпунктом «а» пункта 2.2 концессионного соглашения срок создания школы - не более 36 месяцев с даты заключения концессионного соглашения; окончанием срока создания считается момент ввода объекта в эксплуатацию. В подпункте «б» пункта 2.2 концессионного соглашения стороны согласовали промежуточные сроки создания упомянутого объекта.

25.08.2021 ООО «Социальная инфраструктура» обратилось в Управление с заявлением о согласовании изменений, вносимых в концессионное соглашение в части увеличения сроков его действия на 12 месяцев.

Из содержания заявления ООО «Социальная инфраструктура» следовало, что основанием для внесения изменений в концессионное соглашение послужило возникновение обстоятельств непреодолимой силы, выразившихся в наступлении эпидемиологической ситуации, связанной с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-2019), которые воспрепятствовали и значительно ограничили возможность исполнения концессионером предусмотренных соглашением обязательств, привели к существенным изменения в части организации строительства, повлекли увеличение финансовой нагрузки на концессионера, включая обязанности по реализации мероприятий по профилактике и недопущению распространения инфекции.

К обращению были приложены заключения от 07.06.2021 № 54/06/2021  от 07.06.2021 № 740/4 Союза ТПП ХМАО – Югры.

При рассмотрении обращения Общества Управление пришло к выводу о том, что документов, подтверждающих возникновение упомянутых обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих выполнению условий концессионного соглашения в установленные соглашением сроки, к обращению ООО «Социальная инфраструктура» приложено не было, в составе представленных заключений Союза ТПП ХМАО – Югры от 07.06.2021 № 54/06/2021 и от 07.06.2021 № 740/4 такие документы также отсутствовали.

Решением антимонопольного органа от 08.10.2021 № АМ/7902/21 в согласовании испрашиваемых изменений отказано.

 Общество посчитав, что указанное решение антимонопольного органа нарушает его права и законные интересы и не соответствует нормам действующего законодательства, обратилось в суд с соответствующими требованиями.

19.05.2022 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит основания для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ (далее – Закон о концессионных соглашениях, Закон № 115-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Подпунктом 14 пункта 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях объектами концессионного соглашения являются, в том числе, объекты образования, культуры, спорта, объекты, используемые для организации отдыха граждан и туризма, иные объекты социально-культурного назначения.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях его существенными условиями являются: обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции (пункт 1.1); срок передачи концессионеру объекта концессионного соглашения (пункт 4.1).

Согласно части 3 статьи 13 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 3.1 настоящей статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 Закона № 115-ФЗ.

Частью 3.8 статьи 13 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

Основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, в том числе основания, по которым может быть продлен срок действия концессионного соглашения, и порядок согласования антимонопольным органом таких изменений, в том числе продления срока действия концессионного соглашения, закреплены в Правилах № 368.

Для согласования изменений условий концессионного соглашения заявитель (концедент или концессионер) в соответствии с пунктом 5 Правил № 368, предоставляет в антимонопольный орган, в том числе: а) заявление (один экземпляр); б) текст изменений, предлагаемых к внесению в концессионное соглашение, согласованный концедентом и концессионером; в) обоснование необходимости изменения условий концессионного соглашения с приложением подтверждающих материалов и документов; г) решение концедента о заключении концессионного соглашения; д) концессионное соглашение; е) конкурсную документацию и конкурсное предложение концессионера (в случае заключения концессионного соглашения путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения); ж) предложение о заключении концессионного соглашения (в случае заключения концессионного соглашения по инициативе потенциального инвестора); з) предварительное согласие органа исполнительной власти или органа местного самоуправления, осуществляющих регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), полученное в порядке, установленном нормативными правовыми актами Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, - в случае, если согласие испрашивается на изменение значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения или долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения); и) один или несколько договоров аренды, на основании которых у концессионера возникли права владения и (или) пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения.

Заявление и документы, поступившие в антимонопольный орган, рассматриваются в срок не более 30 дней со дня регистрации. В случае, предусмотренном пунктом 11 настоящих Правил, срок их рассмотрения может быть продлен руководителем антимонопольного органа не более чем на 15 дней. О продлении срока рассмотрения заявления антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя (пункт 10 Правил № 368).

В целях рассмотрения заявления с приложенными к нему документами антимонопольным органом могут направляться запросы, привлекаться эксперты, а также проводиться анализ состояния конкуренции на соответствующем рынке услуг (пункт 11 Правил № 368).

Согласно пункту 12 Правил № 368 по результатам рассмотрения заявления с приложенными к нему документами антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

а) о согласовании изменений условий концессионного соглашения;

б) об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения с указанием причин такого отказа.

Антимонопольный орган отказывает в согласовании изменений условий концессионного соглашения если представленные документы не подтверждают возникновение оснований, указанных в пункте 2 настоящих Правил (подпункт «б» пункта 14 Правил № 368).

Как усматривается из материалов дела и было выше сказано, Управлением было отказало в согласовании изменений условий концессионного соглашения от 14.02.2019 по мотивам того, что заявителем документов, подтверждающих возникновение обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих выполнению условий концессионного соглашения в установленные соглашением сроки, не представлено, а заключения Союза ТПП ХМАО – Югры от 07.06.2021 №№ 54/06/2021, 740/4 указанные обстоятельства непреодолимой силы также не подтверждают, соответствующих документов не содержат. 

 Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры об ошибочности выводом антимонопольного органа, исходит из следующего. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. 

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Подпунктом «н» пункта 3 статьи 15 Федерального закона от 07.07.1993 № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» установлено, что торгово-промышленная палата Российской Федерации наделена полномочиями свидетельствовать обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор) в соответствии с условиями внешнеторговых сделок и международных договоров Российской Федерации, а также обычаи, сложившиеся в сфере предпринимательской деятельности, в том числе обычаи морского порта.

Уполномоченным органом на выдачу заключений по обстоятельствам непреодолимой силы, возникшим на территории Ханты-Мансийского автономного округа, является Союз «Торгово-промышленная палата Ханты-Мансийского автономного округа – Югры».

Возможность подтверждения обстоятельств непреодолимой силы заключением Союза ТПП ХМАО – Югры стороны концессионного соглашения также предусмотрели в пункте 6.8 приложения № 8 к концессионному соглашению.

Из представленных в материалы дела заключений Союза ТПП ХМАО – Югры от 07.06.2021 №№ 54/06/2021, 740/4 следует, что принятые в связи с угрозой распространения новой коронавирусной инфекции запретительные и ограничительные меры в отношении создания объекта концессионного соглашения привели к вынужденной приостановке деятельности концессионера в период с 31.03.2020 по 03.04.2020 в соответствии с указом Президента РФ от 30.03.2020 № 206«Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней» и к вынужденной приостановке деятельности концессионера в период с 04.04.2020 по 30.04.2020 в соответствии с указом Президента РФ от 02.04.2020 № 239 «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)».

Кроме того, из заключений следует, что указанные обстоятельства распространения коронавирусной инфекции повлекли приостановление проектных работ по объекту в период с 28.03.2020 по 05.04.2020, в подтверждение чего указано на приказы СибЗНИИЭП-проект №01-ОД от 26.03.2020, № 02-ОД от 06.04.2020.

Эксперты указали, что ограничительные меры повлекли задержку с прохождением госэкспертизы проектной документации в связи с объявлением в Управлении государственной экспертизы проектной документации и ценообразования в строительстве нерабочих дней в период с 30.03.2020 по 30.04.2020 на основании приказа от 27.03.2020 № 2703-ОД, а также приостановление деятельности лица, осуществляющего авторский надзор.

Кроме того, эксперты отметили, что поставщики Общества в связи с резким ростом стоимости строительных материалов в 2021 году, заявили об увеличении поставок оборудования и материалов, предусмотренных проектной документацией (письмо АО «Сталепромышленная компания» от 24.11.2020 о задержке поставок арматуры; письмо АО «Сталепромышленная компания» от 22.12.2020  № б/н о росте цен и задержке поставок арматуры; письмо ООО «ЖБИ74» о росте цен и изменении сроков поставки продукции).

Необходимость существенных изменений в части организации строительства, связанных с реализацией на строительной площадке обязательных мер и противоэпидемических требований по предупреждению распространения новой коронавирусной инфекции, установленных Постановлением Губернатора ХМАО-Югры от 09.04.2020 № 29, от 20.04.2020 № 36, также повлияла на темпы строительства объекта. 

Так, изменения в части организации строительства были выражены в организации ежедневных медицинских осмотров, организации отдельных перевозок работников, обеспечение сотрудников питанием, средствами индивидуальной защиты, ежедневной дезинфекция служебных помещений, служебного жилищного фонда сотрудников, мест временного проживания сотрудников, укомплектование техническими средствами обеззараживания воздуха всех административных помещений.

В целях обеспечения выполнения обязательных мер и противоэпидемических требований генеральным подрядчиком - АО «ДСК «АВТОБАН» изданы приказы:  № 105 от 26.03.20 20; № 106 от 26.03.2020; № 119 от 27.03.2020; № 123-1 от 30.03.2020; № 131-1 от 01.04.2020; № 135 от 03.04.2020; № 165 от 30.04.2020; № 166 от 06.05.2020; № 167-1 от 07.05.2020; № 185 от 29.05.2020; № 187 от 29.05.2020; № 322 от 29.09.2020; № 326-1 от 01.10.2020; № 431 от 26.12.2020; № 224-2 от 01.07.2020; № 254-1 от 31.07.2020; № 286-2 от 01.09.2020; № 353 от 29.10.2020; № 431 от 26.12.2020, № 65 от 29.03.2021 Ханты-Мансийским филиалом АО «ДСК «АВТОБАН» изданы приказы: № 7 от 02.04.2020; № 8 от 06.04.2020; № 9 от 09.04.2020; № 10 от 30.04.2020; № 11 от 07.05.2020; № 12 от 18.05.2020; № 13 от 01.06.2020; № 14 от 10.06.2020; № 14-1 от 03.07.2020; № 16 от 05.08.2020; № 19 от 07.09.2020; № 30 от 25.03.2020.

В заключениях Союза ТПП ХМАО – Югры от 07.06.2021 №№ 54/06/2021, 740/4 было обращено внимание на нехватку персонала на строительной площадке. Согласно проекту организации строительства 847-ПОС трудоемкость работ по строительству объекта концессионного соглашения, принятая на основании локальных сметных расчетов, составляет 170347,1 чел/час. Затраты труда в чел/днях 170347,1/6,82=24977,6 чел/дней. Исходя из продолжительности строительства 34 месяца, установленной концессионным соглашением, необходимое количество рабочих для выполнения работ в установленные сроки составляет 24977,6 чел/дн. / 22,5 дн. / 34 мес. = 33 чел в сутки.

Согласно МДС 12-46.2008 «Методические рекомендации по разработке и оформлению  проекта организации  строительства» в  общей  структуре  работающих, рабочие составляют в жилищно-гражданском строительстве 84,5%, ИТР - 11%, МОП и охрана - 1,3%. Всего по объекту потребность в рабочих составляет 33/0,845=39 человек.

Согласно заявкам на подбор работников, недостаток работников на объекте в сентябре 2020 года - феврале 2021 года составлял 15-25 человек, что соразмерно привело к увеличению сроков строительства.

В связи с распоряжением Правительства РФ от 16.03.2020 № 635-р «О временном ограничении въезда в Российскую Федерацию иностранных граждан» и другими ограничительными мерами, принятыми органами исполнительной власти Российской Федерации, привлечение рабочей силы из стран ближнего и дальнего зарубежья ограниченно до настоящего времени (письма ООО «Городской отдел кадров» исх. № 26/2020 от 30.09.2020, исх. № 6 от 16.02.2021).

Невозможность обеспечить строительную площадку рабочей силой в необходимом объеме подтверждается также письмами подрядных организаций ООО «СибЭксСтрой» (письмо исх. № 234/1 от 15.07.2020, исх. № 284/1 от 23.09.2020 о невозможности увеличения работников на объекте), ООО «Стройресурс» (письмо исх. № 54 от 22.09.2020, исх. № 68 от 08.12.2020 о невозможности увеличения работников на объекте), ООО СК «Строй-Сервис» (письмо от 15.07.2020, исх. № 07/09 от 22.09.2020, исх. № 14/12 от 08.12.2020 о невозможности увеличения работников на объекте).

В соответствии с заключениями Торгово-промышленной палаты началом срока действия обстоятельств непреодолимой силы является 30.03.2020, окончание производства работ по строительству объекта возможно не ранее марта 2023 года, в силу чего срок окончания строительства объекта концессионного соглашения переносится на 12 месяцев.

Оспаривая выводы, изложенные в заключениях Союза ТПП ХМАО – Югры, Управление ссылается на то, что Общество ГК «Автобан» было отнесено к организациям, непрерывно осуществляющим рабочий процесс, соответственно, издание указов Президента РФ об установлении нерабочих дней не могло повлиять на работы организации. 

Между тем, Управлением не учтено, что работы на объекте выполнялись субподрядчиком ЗАО «НСД», что следует из документов, представленных Службой жилищного и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, в частности акта проверки от 10.04.2020.

Порядок выполнения работ лицом, фактически осуществляющим строительство объекта концессионного соглашения, в спорный период времени, антимонопольным органом не выяснялся и не оценивался, в то время как в заключении Союза ТПП ХМАО – Югры указывалось на заключение генеральным подрядчиком (Общество ГК «Автобан») договора подряда от 24.12.2019 № ХМФ-61-ПР-12.19 с ЗАО «НСД».

Указанное также следует из исполнительной документации и актов КС-3 работ по строительству объекта, датированных мартом 2020 года.

Позиция Управления, согласно которой именно на ООО «Социальная инфраструктура» лежала обязанность по представлению антимонопольному органу совместно с заявлением всех подтверждающих материалов и документов, а предусмотренное пунктом 5 Правил № 368 право антимонопольного органа на запрос документов может быть реализовано Управлением на его усмотрение и не является его обязанностью, судом апелляционной инстанции расценивается как необоснованная, так как  обязанность по представлению подтверждающих документов была исполнена Обществом путем представления заключений Союза ТПП ХМАО – Югры от 07.06.2021 №№ 54/06/2021, 740/4. 

В случае если Управление в ходе анализа документов пришло к выводу о недостоверности и противоречивости сведений, изложенных в заключениях, то антимонопольный орган был праве реализовать своё право на запрос документов и пояснений. Не реализуя данное право, Управление несёт риски признания допущенных им выводов необоснованными и неподтвержденными.  

Утверждение Управления о том, что в проведении анализа рынка состояния конкуренции на соответствующем рынке не было необходимости, так как ООО «Социальная инфраструктура» в заявлении указывало только на обстоятельства непреодолимой силы, вызванные распространением новой коронавирусной инфекции (COV1D-19) и иных обстоятельств в рамках рассмотрения обращения не заявляло, является несостоятельным, поскольку, ссылаясь на распространение новой коронавирусной инфекции (COVID-2019), Общество указало, что данное обстоятельств явилось следствием изменений в части организации строительства, повлекло увеличение финансовой нагрузки на концессионера.

Подробно изменения в части организации строительства и обстоятельства увеличения финансовой нагрузки на концессионера, в том числе удорожание строительных материалов и задержка их поставки, были раскрыты в заключениях, которые были приложены к заявлению. 

Ссылки Управления на то, что АО «Сталепромышленная компания» расположено в г. Екатеринбурге, ООО «ЖБИ74» в г. Челябинск, в то время как ограничительные меры вводились на территории ХМАО-Югры, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку ограничительные меры вводились в 85 регионах Российской Федерации, о чем антимонопольному органу должны быть достоверно известно. 

Обстоятельства того какие именно ограничительные меры вводились на территории субъектов Российской Федерации, где находились контрагенты Общества и каким образом указанное повлияло на исполнение обязательств по концессионному соглашению, Управлением не исследовались и не анализировались. 

Ссылки подателя жалобы на то, что в материалы дела не представлены заявки на отгрузку товара, а также на то, что невозможно установить когда необходима была указанная продукция на объект концессионного соглашения и каким образом сдвиг сроков поставки повлиял на строительство на объекте, судом апелляционной инстанции не принимаются, так как ставя под сомнение достоверность сведений, изложенных в заключениях Союза ТПП ХМАО – Югры и письмах контрагентов, антимонопольный орган не был лишен возможности реализовать своё право на запрос документов у указанных лиц. 

При этом отсутствии арматуры и железобетонных изделий на начальной этапе строительства объекта очевидно препятствует выполнению бетонных работ. 

В материалы дела Службой жилищного и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа – Югры во исполнение определения суда первой инстанции от 02.02.2022 были представлены сведения об осуществлении строительного надзора по объекту образования «Общеобразовательная школа на 1125 учащихся в квартале № 25 г.Нижневаровска (Общеобразовательная организация с универсальной безбарьерной средой)» (представлены 15.02.2022, доступны для ознакомления в электронном виде посредством системы «Мой арбитр»).

Представленные документы, в частности, содержат проектную документацию, общий журнал работ, договоры подряда и субподряда, акты проверки, проведенные Службой жилищного и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, то есть содержат необходимые данные об этапах и темпах строительства спорного объекта.

Заявляя о том, что представленные Обществом документы не позволяли оценить влияние обстоятельств непреодолимой силы на строительство объекта, Управление документы, представленные органом строительного надзора, также не анализирует, доводов в подтверждение своей позиции, с учетом представленных сведений, не приводит. 

Доводы Управления о том, что в представленных заключениях Союза ТПП ХМАО-Югры от 07.06.2021 №№ 54/06/2021, 740/4 не указан период, в течение которого имели место обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажора), отклоняются судом, так как в заключениях указано, что началом срока действия обстоятельств непреодолимой силы является 30.03.2020, а окончание производства работ по строительству объекта возможно не ранее марта 2023 года.

Указание Управление на то, что в заключениях Союза ТПП ХМАО-Югры от 07.06.2021 №№ 54/06/2021, 740/4 распространение коронавирусной инфекции повлекло приостановление проектных работ по объекту в период с 28.03.2020 по 05.04.2020, в то время как из ответа АУ ХМАО «УГЭПДиЦС» следует, что положительное заключение экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий было выдано 24.03.2020, судом апелляционной инстанции не принимается. 

Из ответа АУ ХМАО «УГЭПДиЦС от 29.09.2021 № 397 судом усматривается, что АУ ХМАО «УГЭПДиЦС указало на то, что от Общества в учреждение поступило 2 заявления (вх. 1172/19 от 26.12.2019 и вх. № 235/20 от 13.04.2020). По заявлению вх. 1172/19 от 26.12.2019 подготовлено и утверждено положительное заключение экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий было выдано 24.03.2020.

Однако по заявлению вх. № 235/20 от 13.04.2020 положительное заключение по проектной документации и результатам инженерных изысканий объекта подготовлено и утверждено 16.07.2020.

Обстоятельства того, что Общество получило положительное заключение экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий 24.03.2020 и начало строительные работы в марте 2021 года (о чем указано в заключениях Союза ТПП ХМАО-Югры), сами по себе не свидетельствуют о том, что обстоятельства непреодолимой силы, вызванные распространением коронавирусной инфекции, никак не препятствовали деятельности застройщика и не оказывали на неё влияние.

Заявляя о том, что выводы, экспертной организации, изложенные в заключениях Союза ТПП ХМАО-Югры, опровергаются полученными Управлением документами, Управление, в нарушение статьи 65 АПК РФ, соответствующих надлежащих доказательств не представляет.  

Утверждение Управление о том, что концессионное соглашение на основании подпункта (1) пункта «в» подраздела 1.4 концессионного соглашения подлежало признанию недействительным, в связи с предоставлением недостоверных данных концедентом - Администрацией города Нижневартовска относительно заключения концессионного соглашения в соответствии с законодательством в части соответствия конфигурации, площади и размера земельного участка, судом апелляционной инстанции не принимается, так как указанное не было положено в основу решения от 08.10.2021 № АМ/7902/21, выходит за пределы рассматриваемых требований, в силу чего судом не оценивается. 

Таким образом, вопреки позиции Управления, обстоятельства непреодолимой силы были подтверждены заявителем надлежащим образом путем представления заключений Торгово-промышленной палаты. Иного Управлением не доказано. 

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, положенных в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по апелляционной жалобе не распределяются в силу освобождения Управления от уплаты таковой. 

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 19.05.2022 по делу №  А75-20251/2021 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

 

Председательствующий

 

Н.А. Шиндлер

Судьи

 

Н.Е. Иванова

О.Ю. Рыжиков