ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-252379/18-94-2716

г. Москва

29 октября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 18 октября 2019 года   

Полный текст решения изготовлен 29 октября 2019 года   

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Полукарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

заявителя (истца): ООО «МК Вита-Пул» (ИНН 

<

***>), АО «Р-ФАРМ», АО «Современные диагностические системы», ЗАО НПО «Гарант», ООО «Гарант-М» 

к ответчику ФАС России

третьи лица: 1) ГКУ РХ «Межведомственный центр организации закупок», 2) ООО «ТЭЛА», 3) ООО «Аквадез М», 4) ООО «АМК АЛЬФА», 5) ООО «Скерцо», 6) ООО «Медресурс», 7) ООО «Гукенхаймер-МС», 8) ООО «Дельрус-Енисей», 9) ООО «ИПС», 10) ООО «Байкал», 11) ООО «БК-Оптима», 12) ООО «ФЦК», 13) Администрация Главы Республики Хакасия – Председатель Правительства 

<

...>) ООО «Витамед», 15) ООО «Аквадез», 16) ООО МК «Влаант», 17) ООО «Амадеус», 18) ООО «Рута», 19) ООО «МедСтандарт», 20) ООО «ТД «Оптовик», 21) ООО «АЯКС»; 22) ООО «РТС-Тендер»

о признании незаконным решения от 27.08.2018 по делу № 1-16-17/0022-17 в части признания  ООО «МК Вита-Пул», АО «Р-ФАРМ», АО «Современные диагностические системы», ЗАО НПО «Гарант», ООО «Гарант-М»  нарушившими п.2 ч.1 ст.11 и АО «Р-ФАРМ» нарушившим также п.1 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции и постановлений о привлечении ООО «МК Вита-Пул», АО «Р-ФАРМ», АО «Современные диагностические системы» к административной ответственности

В судебное заседание явились:

Участники, согласно протокола;

УСТАНОВИЛ:

ООО «МК Вита-Пул» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России от 27.08.2018 по делу № 1-16-17/0022-17 в части признания ООО «МК Вита-Пул» нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции). 

Определением суда от 05.12.2018 с настоящим делом были объединены для рассмотрения в одно производство дела № А40-280452/18-147-2899 по заявлению АО «Современные диагностические системы» к ФАС России об оспаривании решения от 27.08.2018 по делу № 1-16-17/0022-17 в части, №А40-281139/18-149-2968 по заявлению АО «Р-Фарм» к ФАС России об оспаривании решения от 27.08.2018 по делу № 1-16-17/0022-17 в части. 

Определением суда от 21.01.2019 с настоящим делом были объединены для рассмотрения в одно производство дела № А40-282467/18-2-2096 по заявлению ООО «ГАРАНТ-М» к ФАС России об оспаривании решения от 27.08.2018 по делу № 1-16-17/0022-17 в части, № А40-282441/18-154-2940 по заявлению ЗАО НПО «ГАРАНТ» к ФАС России об оспаривании решения от 27.08.2018 по делу № 1-16-17/0022-17 в части. 

Протокольным определением от 26.08.2019 судом удовлетворено ходатайство ответчика об объединении в одно производство настоящего дела с делами № А40-215272/19-130-1663 по заявлению Акционерного общества «Современные диагностические системы» о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного  штрафа по делу об административном правонарушении № 22/04/14.32-81/2019 от 07.08.2019 и № А40-214347/19-92-1763 по заявлению ООО « МК  ВИТА – ПУЛ» об оспаривании постановления № 22/04/14.32-45/2019 от 22.07.2019г.

Определением от 18.09.2019 с настоящим делом объединены дела № А40-235284/19-130-1771 по заявлению АО «Р-Фарм» о признании незаконным  и отмене постановления ФАС России от 26.08.2019 г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №22/04/14.32-83/2019, № А40-235289/19-92-1936 по заявлению АО «Р-Фарм» о признании незаконным и отмене постановления от 26.08.2019г. по делу об административном правонарушении № 22/04/14.32-95/2019 

Судом в судебном заседании 11 октября 2019 был объявлен перерыв в порядке ст. 163 АПК РФ до 18.10.2019. 

Заявители в судебном заседании требования поддержали заявленные  требования пол доводам, изложенным в заявлениях, указав на отсутствие в их действиях указанных антимонопольным органом в оспариваемом решении нарушений антимонопольного законодательства.

Представители заинтересованного лица в судебном заседании возражали против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве на заявление, ссылаясь на законность и обоснованность решения.

Третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц. 

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявленные АО «Р-ФАРМ» требования о признании незаконным решения ФАС России от 27.08.2018 по делу № 1-16-17/0022-17 в части признания  АО «Р-ФАРМ»  нарушившим п.2 ч.1 ст.11 и п.1 ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и постановлений от 26.08.2019 г. № 22/04/14.32-95/2019 и №22/04/14.32-83/2019 о привлечении АО «Р-ФАРМ» к административной ответственности подлежащими удовлетворению, а заявления остальных заявителей - не подлежащими удовлетворению исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителями не пропущен.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие основные функции:

1) обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов;

2) выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

3) предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами;

4) осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, а также при проведении торгов в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия в соответствии с приказом от 16.01.2017 № 06 было возбуждено дело № 2-А-17 по признакам нарушения ПСУ РХ «Межведомственный центр организации закупок» (ул. Вяткина, д. 4А, г. Абакан, 

<

...>), АО «Р-Фарм» (ул. Берзарина, д. 19, корпус 1, 

<

...>), ООО «ТЭЛА» (ул. Лермонтова, д.8, кв.17, г. Абакан, 

<

...>) и ООО «Аквадез М» (пр. Свободный, здание 66 «Б», г. Красноярск, Красноярский край, 660041) положений статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившего в заключении и реализации соглашения, которое привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при проведении торгов на поставку лекарственных средств и медицинских изделий.

Основанием для возбуждения дела явились результаты рассмотрения жалоб и проведения внеплановых проверок на действия ПСУ РХ «Межведомственный центр организации закупок» и хозяйствующих субъектов АО «Р-Фарм», ООО «ТЭЛА», ООО «Аквадез М», согласно которым, при проведении закупок (в общем количестве 54) на поставку лекарственных средств и медицинских изделий антимонопольным органом в действиях ПСУ РХ «Межведомственный центр организации закупок» выявлены признаки нарушения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее также — Закона о контрактной системе) и Главы Ш Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта,   заключаемого с единственным поставщиком, утвержденных приказом Министерства экономического развития РФ от 02.10.2013 года № 567, а также выявлено, что не конкурентные требования к закупаемой продукции и порядку ее поставки, установленные заказчиком, привели к ограничению числа участников закупочных процедур.

По результатам указанного дела ФАС России было вынесено решение от 27.08.2018 по делу № 1-16-17/0022-17 (далее – решение). 

Согласно п. 1 резолютивной части решения АО «СДС» (ИНН 

<

***>), ООО «Аквадез М» (ИНН 

<

***>), ООО «ФЦК» (ИНН 

<

***>), ООО «Аквадез» (ИНН 

<

***>), ООО «Гарант М» (ИНН 

<

***>), ООО «АМК Альфа» (ИНН 

<

***>), ООО «МК «ВИТА-ПУЛ»(ИНН 

<

***>), ООО «ТЭЛА» (ИНН 

<

***>), АО «Р-ФАРМ» (ИНН 

<

***>), ООО «Амадеус» (ИНН 

<

***>), ООО «Витамед» (ИНН 

<

***>), ООО «Рута» (ИНН 

<

***>), ЗАО «НПО «Гарант» (ИНН 

<

***>) признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и участии в соглашении (картеле) между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Согласно п. 2 резолютивной части решения Государственное казенное учреждение Республики Хакасия «Межведомственный центр организации закупок», ООО «ФЦК» (ИНН 

<

***>), ООО «АМК Альфа» (ИНН 

<

***>), ООО «ТЭЛА» (ИНН 

<

***>), АО «Р-ФАРМ» (ИНН 

<

***>) признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и участии в соглашении между организатором торгов (ГКУ РХ «МЦЗ») и участниками торгов, которое привело к ограничению конкуренции при проведении торгов.

Согласно п. 3 резолютивной части решения рассмотрение дела № 1-16-17/00-22-17 в отношении Администрации Главы Республики Хакасия — Председателя Правительства Республики Хакасия, ООО «Дельрус-Енисей», ООО «МК «Влаант», ООО «ИПС», ООО «Медресурс», ООО «Скерцо», ООО «Байкал», ООО «БК-Оптима», ООО «Гукенхаймер-МС», ООО «МедСтандарт», АО «АЖС», ООО «ТД «Оптовик» прекращено на основании пункта 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции в связи с отсутствием в их действиях нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 и пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В п. 4 резолютивной части решения указано, что предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения и реализации запрещённых соглашений Ответчикам не выдается в связи с завершением их реализации.

Согласно п. 5 резолютивной части решения решение по делу № 1-16-17/00-22-17 направлено в СУ СК России по Республике Хакасия для использования в расследовании уголовного дела№ 823132.

Согласно п. 6 резолютивной части решения решение по делу № 1-16-17/00-22-17 направлено в СУ МВД по Республике Хакасия для использования в расследовании уголовного дела № 11701950012000004. 

Не согласившись с указанным выше решением, а также вынесенными на основании него постановлениями о привлечении к административно ответственности, заявители обратились в суд с рассматриваемыми заявлениями. 

Удовлетворяя требования АО «Р-ФАРМ», суд исходит из следующего. 

Как следует из оспариваемого решения, антимонопольный орган усмотрел в действиях АО «Р-ФАРМ» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. 

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

Между тем, как обоснованно указывает АО «Р-ФАРМ», антимонопольный орган, признавая его нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, не установил наличие другого субъекта антиконкурентного соглашения, что исключает возможность квалификации действий Заявителя по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Статья 11 Закона о защите конкуренции признает картелем и запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В предмет рассмотрения по антимонопольному делу вошли 29 аукционов на поставку медицинского оборудования, медицинских изделий, лекарственных препаратов, инструментов и приспособлений, применяемых в медицинских целях, кремов для рук, изделий санитарно-гигиенического назначения, дезинфекционных средств, средств защиты, смесей молочных, одежды из нетканых материалов в Республике Хакасия в 2016 г.

В оспариваемом решении ФАС России пришла к выводу, что АО «Р-Фарм» совместно с другими заявителями участвовало в антиконкурентном соглашении о поддержании цен на 29 аукционах на поставку медицинского оборудования, медицинских изделий, лекарственных препаратов, инструментов и приспособлений, применяемых в медицинских целях, кремов для рук, изделий санитарно-гигиенического назначения, дезинфекционных средств, средств защиты, смесей молочных, одежды из нетканых материалов в Республике Хакасия в 2016 г., рассматриваемых ФАС России.

Между тем, в ходе рассмотрения антимонопольного дела было установлено, что Заявитель принимал участие только в одном аукционе из числа исследуемых (аукцион №0380200000116002160). В отношении остальных 28 аукционов согласно Аналитическому отчету по результатам анализа состояния конкуренции Заявитель не являлся конкурентом участникам торгов, в связи с чем не мог участвовать в сговоре с ними.

В соответствии с п. 10.9 Приказа ФАС России от 28.04.2010 г. № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», применительно к делам о сговорах на торгах конкурентами признаются хозяйствующие субъекты, подавшие заявки на участие в торгах, а также лица, отказавшиеся от участия в таких торгах в результате достигнутого антиконкурентного соглашения.

Следовательно, в силу ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции нарушение должно состоять либо в одновременном участии субъектов картельного соглашения в аукционе для обеспечения победы одного из них, либо в преднамеренном отказе от участия в конкурсе с целью ограничения конкуренции.

Таким образом, для квалификации действий Заявителя по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в соответствии с п. 10.9 Приказ ФАС России № 220 должен был либо установить наличие антиконкурентного соглашения с другими участниками аукциона №0380200000116002160; либо установить наличие антиконкурентного соглашения с лицами, уклонившимися от участия в указанном аукционе в целях обеспечения победы Заявителя.

Между тем, как следует из материалов дела и не оспаривается антимонопольным органом, помимо Заявителя иные ответчики по антимонопольному делу в аукционе №0380200000116002160 не участвовали. В указанном аукционе, кроме Заявителя, приняло участие лишь ООО «МБА-Групп», которому не было предъявлено обвинение ФАС России в заключении картельного соглашения и которое не вошло в число ответчиков по антимонопольному делу.

Также по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на торгах антимонопольный орган не установил и лиц, уклонившихся от участия в аукционе № 0380200000116002160 (стр. 13 Аналитического отчета).

Следовательно, торги были проведены в условиях конкуренции с независимым участником, и завершились победой АО «Р-Фарм», предложившего лучшую цену.

При рассматриваемых обстоятельствах у АО «Р-Фарм» не имелось объективных причин для заключения антиконкурентного соглашения, так как в единственном аукционе, в котором он принимал участие, участвовала иная организация, которой не было предъявлено обвинение в картеле. Отсутствие второго субъекта антиконкурентного соглашения исключает возможность квалификации действий Заявителя по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Принимая во внимание изложенное, вывод ФАС России о заключении АО «Р-Фарм» антиконкурентного соглашения в отсутствие второго участника картеля не соответствует п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а также п. 10.9 Приказа ФАС России № 220.

Более того, как следует из заключения экспертов НИУ ВШЭ, начальная максимальная цена контракта по аукциону № 0380200000116002160 соответствует расчетной рыночной цене контрактов (стр. 119 Экспертного заключения). Указанное обстоятельство дополнительно подтверждает отсутствие признаков ограничения конкуренции Заявителем путем повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

Принимая во внимание изложенное, а также то, что антиконкурентное соглашение является результатом согласования воли двух и более участников торгов, по данному аукциону АО «Р-Фарм» в отсутствие второго участника ни при каких обстоятельствах не может быть признано нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, суд учитывает, что контракт по итогам аукциона № 0380200000116002160 заключен по рыночной цене. В целях проверки обоснованности формирования начальной максимальной цены контрактов по аукционам, являющимся предметом рассмотрения ФАС России, НИУ ВШЭ была проведена экономическая экспертиза, по итогам которой подготовлено экспертное заключение от 6 июля 2018 г.

Как следует из указанного заключения, начальная максимальная цена контракта по аукциону № 0380200000116002160 соответствует расчетной рыночной цене контрактов (стр. 119 Экспертного заключения). 

Указанное подтверждает отсутствие признаков ограничения конкуренции путем повышения, снижения или поддержания цен на торгах. 

При таких обстоятельствах у ФАС России отсутствовали основания для признания АО «Р-Фарм» участником сговора на аукционе № 0380200000116002160, поскольку Заявитель был единственным из ответчиков, который участвовал в нем.

В отношении иных аукционов, рассмотренных ФАС России, основания для такой квалификации также отсутствуют, поскольку АО «Р-Фарм» не участвовал в этих аукционах и не конкурировал с другими ответчиками за заключение контракта на торгах.

Доказательств обратного ФАС России не представлено. 

Как следует из утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 г. разъяснений № 3 «Доказывание недопустимости соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

При рассмотрении антимонопольного дела в части анализа обстоятельств проведения единственного аукциона № 0380200000116002160, в котором АО «Р-Фарм» принял участие, ФАС России не было установлено ни одного прямого и ни одного косвенного доказательства, свидетельствующего о заключении АО «Р-Фарм» антиконкурентного соглашения на аукционе № 0380200000116002160.

Так, применительно к рассматриваемым ФАС России аукционам, проведенным в Республике Хакасия в 2016 г., выводы об антиконкурентном соглашении ответчиков основаны на совокупности следующих обстоятельств проведения торгов: в аукционах участвовали 2 и более ответчиков по антимонопольному делу; победителями аукционов являлись одни и те же компании с минимальным снижением НМЦК (ООО «ТЭЛА» - 7 ОАЭФ, ООО «Витамед» - 6 ОАЭФ, ООО «ФЦК» - 7 ОАЭФ, ООО «Аквадез М» - 12 ОАЭФ, ООО «АМК Альфа» -1 ОАЭФ, АО «СДС» -1 ОАЭФ, АО «Р-Фарм» -1 ОАЭФ); остальные участники торгов вели себя пассивно и фактически отказались от конкурентной борьбы, не подавали ценовые предложения; для подачи ценовых предложений участники аукционов использовали одинаковую инфраструктуру (IP-адреса, адреса электронной почты, номера телефонов); действия участников аукционов характеризуются единой моделью поведения, состоящей из повторяющихся (аналогичных) действий.

В отношении аукциона с участием Заявителя не выдерживается ни один из указанных ФАС России признаков сговора, он не охватывается единой моделью поведения ответчиков и не входит в периметр соглашения ответчиков по делу.

Антимонопольный орган неправомерно признал Заявителя нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении аукционов №0380200000116001079 и № 0380200000116001600, поскольку Заявитель не являлся участником указанных аукционов.

По мнению ФАС России, АО «Р-Фарм», ООО «ФЦК», ООО «АМК Альфа», ООО «ТЭЛА» заключили антиконкурентное соглашение с организатором торгов, ГКУ РХ «МЦЗ», которое привело к ограничению конкуренции при проведении аукционов №0380200000116001079 и № 0380200000116001600.

Действия указанных выше ответчиков квалифицированы по п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, которая запрещает заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

Часть 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции устанавливает специальный субъектный состав правонарушения при проведении торгов: заказчик (организатор) торгов, с одной стороны, и участник (и) этих торгов, с другой стороны.

Взаимодействие заказчика (организатора) торгов с лицами, не участвующими в этих торгах, не может быть квалифицировано как нарушение п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Кроме специального субъектного состава, для квалификации нарушения по п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, требуется доказать антиконкурентные последствия соглашения, что не было сделано антимонопольным органом.

Между тем, как указано выше, Заявитель не принимал участия ни в аукционе № 0380200000116001079, ни в аукционе № 0380200000116001600.

Таким образом, принимая во внимание, что АО «Р-Фарм» не участвовало в аукционах № 0380200000116001079 и № 0380200000116001600, оно не может быть субъектом соглашения, запрещенного п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

При этом в решении ФАС России отсутствуют выводы и ссылки на доказательства заключения АО «Р-Фарм» антиконкурентного соглашения в отношении 29 аукционах.

В решении антимонопольный орган указал, что АО «Р-Фарм» допустило нарушения антимонопольного законодательства при проведении 29 проверенных аукционов (стр. 175-176 Решения).

Вместе с тем, в отношении 20 из 29 проверенных аукционов в Решении не содержится никакого упоминания о причастности АО «Р-Фарм» либо его сотрудников к данным аукционам и не приведены никакие доказательства такой причастности чем отсутствуют не только по существу, но даже и формальные основания для распространения на АО «Р-Фарм» выводов ФАС России в части установления сговора на 20 аукционах.

Кроме того, как обрснованно указывает АО «Р-ФАРМ», вывод антимонопольного органа о заключении Заявителем антиконкурентного соглашения сделан с нарушением правил оценки доказательств и не подтверждается имеющимся в деле доказательствами

Антимонопольный орган в нарушение ст. 90 УПК РФ положил в основу Решения приговоры, вынесенные в особом порядке в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве.

Признавая АО «Р-Фарм» нарушившим антимонопольное законодательство, ФАС России в решении сослалась на приговоры Абаканского городского суда Республики Хакасия по уголовным делам в отношении ФИО2 (территориальный менеджер АО «СДС») и ФИО3 (заместитель руководителя ГКУ РХ «Межведомственный центр организации закупок»).

Вместе с тем, указанные приговоры были вынесены в особом порядке в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве. При этом согласно п. 1 и п. 5 ст. 316 УПК РФ при рассмотрении дела в особом порядке судебное разбирательство не проводится, и суд не исследует и не оценивает собранные доказательства.

В связи с этим согласно ст. 90 УПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, постановленным в соответствии со ст. 317.7 УПК РФ (досудебное соглашение о сотрудничестве) не являются преюдициальными. Сложившейся судебной практикой также подтверждается, что подобные обстоятельства нуждаются в дополнительной проверке и сами по себе не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.

При проведении антимонопольного расследования ФАС России не учла этих обстоятельств и не предприняла мер для дополнительной проверки данных, указанных в приговорах, в связи с чем антимонопольным органом не доказано наличие обстоятельств, послуживших основанием для вынесения Решения.

Выводы антимонопольного органа, сделанные на основе материалов ОРМ, не только не подтверждают обстоятельства, которые должны были быть установлены для привлечения к административной ответственности, но и в принципе не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Так, на стр. 52-54 Решения ФАС России со ссылкой на протокол допроса ФИО4 делает вывод о том, что победитель аукциона был заранее определен. Согласно указанному протоколу допроса ФИО5 якобы сообщил ФИО4 о том, что компания ООО «МК Вита-Пул» должна стать поставщиком на аукционе № 0380200000116001600.

Однако данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку в действительности победителем на аукционе № 0380200000116001600 стало ООО «АМК-Альфа», а не ООО «МК Вита-Пул», что следует из Протокола подведения итогов от 05.05.2016 г., размещенного на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет (Приложение № 7) .

Далее на стр. 54 Решения антимонопольный орган в подтверждение наличия заранее достигнутой договорённости по определению победителя ссылается на прослушивание телефонных переговоров ФИО6 и ФИО5 от 29.06.2016 г., в которых указанные лица обсуждают победителя на аукционе № 0380200000116001600.

Однако указанный разговор состоялся через 1,5 месяца после того, как данные о победителе аукциона № 0380200000116001600 (Протокол подведения итогов от 05.05.2016 г.) были размещены в открытом доступе.

Далее на стр. 100-101 Решения ФАС России в части описания нарушений при проведении аукциона № 0380200000116002285 ссылается на протокол допроса свидетеля ФИО7, в котором тот сообщает, что якобы ФИО5 после достижения с ним договоренности за вознаграждение 10 % стал предпринимать меры к тому, чтобы ФИО7 (ООО «Сибмед» и ООО «Медфарм») выиграл на аукционе.

Однако в Решении и в материалах дела нет данных о том, что ООО «Сибмед» и ООО «Медфарм» участвовали в аукционе № 0380200000116002285 либо в иных проверенных ФАС России аукционах, тем более побеждали в них.

Кроме того, в Решении антимонопольный орган указал на использование АО «СДС» IP-адреса, принадлежащего АО «Р-ФАРМ».

При этом, само по себе совпадение IP-адресов, учетных записей не является доказательством наличия умысла участников торгов на организацию картеля и заключение именно антиконкурентного, а ни какого-либо иного соглашения..

Во-первых, АО «Р-ФАРМ»  и АО «СДС» не участвовали совместно ни в одном из рассматриваемых ФАС России аукционов, не являлись конкурентами на аукционах, не подавали заявки с одного IP-адреса. В 2016 г. обе компании через АО «Русская медицинская компания» (дочернее общество АО «Р-Фарм») входили в одну группу лиц, подтверждающая информация была представлена в ФАС России в рамках рассмотрения антимонопольного дела. Этим также объясняется нахождение АО «Р-Фарм» и АО «СДС» по одному адресу.

Во-вторых, АО «Р-Фарм» оказывало АО «СДС» консультационные услуги, в том числе по сопровождению участия в торгах, на основании договора от 12.01.2015 г. № 01-120115. По условиям договора АО «СДС», в том числе, получало право использования одного из принадлежащих АО «Р-Фарм» IP-адресов.

Между тем совпадение фактических/юридических адресов компаний и их IP-адресов при выходе на электронную площадку само по себе не является доказательством заключения антимонопольного соглашения.

Таким образом, проведенное ФАС России расследование по антимонопольному делу носило неполный характер, а вывод об участии Заявителя в антиконкурентном соглашении не соответствуют содержанию имеющихся в деле доказательств.

Кроме того, как обоснованно указывает АО «Р-ФРАМ», антимонопольный орган в нарушение ст. 47 Закона о защите конкуренции признал Заявителя виновным в нарушении, которое ему не вменялось

В соответствии с п. 3 ч. 14 ст. 44 Закона о защите конкуренции за антимонопольным органом закреплена обязанность указывать в определении о назначении дела не только формальные основания для возбуждения дела, но и собранные антимонопольным органом доказательства, а также фактические и иные обстоятельства, которые свидетельствуют об их наличии (признаках нарушения, доказательствах и фактически обстоятельствах).

Соответственно, содержание определения о назначении дела к рассмотрению должно создавать у лиц, участвующих в деле, ясность в представлении о том, в чем заключается суть возбужденного дела, какие конкретно обстоятельства являются предметом рассмотрения антимонопольного органа. Данные требования направлены на обеспечение справедливого рассмотрения дела и возможности реализовать предусмотренные законодательством права.

Порядок фиксации признаков иного нарушения в действиях ответчика по антимонопольному делу также детально регламентирован Законом о защите конкуренции в целях обеспечения гарантированного права на защиту и права на получение информации о предъявленном обвинении.

Так, в соответствии с п. 1 ч. 1.1. ст. 47 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России обязана отложить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, если в ходе рассмотрения дела в действиях ответчика по делу обнаружены признаки иного нарушения антимонопольного законодательства, чем нарушение, по признакам которого было возбуждено дело.

В указанном случае согласно ч. 1.2. ст. 47 Закона о защите конкуренции выносится определение, в котором должно содержаться описание выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства, доказательств, фактических и иных обстоятельств, которые свидетельствуют о наличии таких признаков. 

Следовательно, вопреки доводам антимонопольного органа, действующим законодательством не предусмотрена возможность переквалификации действий ответчика по антимонопольному делу заключением об обстоятельствах дела.

Таким образом, в соответствии с Законом о защите конкуренции принятие решения о наличии в действиях ответчиков нарушения, признаки которого не были указаны в соответствующих определениях при возбуждении дела или в ходе его рассмотрения, невозможно.

Между тем, в рамках антимонопольного дела действия Заявителя рассматривались исключительно на предмет нарушения ст. 16 Закона о защите конкуренции, в состав группы ответчиков, обвиняемых в сговоре на торгах, Заявитель не входил. В ходе рассмотрения дела признаки иного нарушения в действиях Заявителя не устанавливались, определение о переквалификации первоначально вменяемого нарушения не принималось.

Несмотря на это, в Решении антимонопольный орган признал Заявителя нарушившим не ст. 16 Закона о защите конкуренции, а п. 2 ч. 1 ст. 11 и п. 1 ч. 1 ст. 17 данного закона, нарушение которых ему ранее не вменялось.

Следовательно, при рассматриваемых обстоятельствах антимонопольный орган неправильно применил ст. 47 Закона о защите конкуренции, что может рассматриваться как нарушение процедуры антимонопольного разбирательства.

Таким образом, при проведении расследования по антимонопольному делу ФАС России, проведенное расследование является неполным и основано на совокупности косвенных доказательств, не соответствующих фактическим обстоятельствам, а выводы антимонопольного органа о заключении АО «Р-Фарм» антиконкурентного соглашения сделаны вследствие неправильного применения положений п. 2 ч. 1 ст. 11 и п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, что является основанием для отмены Решения.

Оспариваемое Решение ФАС России в части вменения АО «Р-Фарм» в вину нарушения антимонопольного законодательства основано исключительно на материалах, указывающих на взаимодействие бывшего сотрудника Заявителя (ФИО5) с ГКУ РХ «МЦЗ» и иными участниками торгов. Каких-либо доказательств участия АО «Р-Фарм» в сговоре материалы дела не содержат.

Между тем, ФАС России при рассмотрении дела не было установлено, действовал указанный сотрудник в личных интересах или от имени и в интересах Заявителя, тогда как данное обстоятельство имеет существенное значение для правильного определения субъект правонарушения. 

В свою очередь, из материалов антимонопольного дела следует, что ФИО5 действовал как физическое лицо в собственных интересах, а не в рамках должностных обязанностей территориального менеджера. Доказательств обратного ни решение, ни материалы дела не содержат. Допросы самого Гитера или какие-либо пояснения в материалах дела отсутствуют. Между тем сделаны выводы о смысле его высказываний при общении по телефону, без его пояснений. При этом материалы дела не содержат сведения, что Гитер участвуя в проведении торгов и предоставляя за вознаграждение свои услуги действовал от имени или в интересах АО «Р-Фарм». Также не представлено доказательств обсуждения им с кем-либо из участников торгов участия АО «Р-Фарм» в торгах. Также не представлено доказательств того, что АО «Р-Фарм» принимало решение об участии в торгах или участвовало в торгах при помощи Гитера или что это входило в его должностные обязанности. При этом из допроса одного из лиц общавшихся с Гитером следует, что Гитер сообщал, что на организации торгов за вознаграждение должен заработать много денег, но каких-либо ссылок на компанию АО «Р-Фарм» не имеется, что указывает что речь шла не о возможности заработка в качестве сотрудника АО «Р-Фарм», а иным возможно противоправным путем.

При этом ссылки ответчика на ст.1068 ГК РФ несостоятельны, так как, как указывалось выше доказательств выполнения им работ или оказания услуг при проведении торгов в интересах АО «Р-Фарм» не представлено.

Таким образом совершение кем–либо из сотрудников компании противоправных действий в личных интересах не свидетельствует о наличии оснований для привлечения компании работодателя к какой-либо ответственности. 

При этом суд отмечает, что доказательств признания ФИО5 виновным  за совершение противоправных действий при проведении торгов связанных с заключением антинконкурентных соглашений от имени АО «Р-Фарм» в материалы дела не представлено. Торги в которых принимало участие АО «Р-Фарм»  ни кем, в том числе и ФАС России не оспаривались и контракт исполнен.

Таким образом суд приходит к выводу, что согласно материалам дела начальная цена по аукциону в котором приняло участие АО «Р-Фарм» не завышена, что подтверждено заключением экспертов, второй участник торгов участником соглашения не признан, а соответственно мог предложить более низкую цену, а значит контракт заключен по рыночной цене в установленном законом порядке и исполнен.

Из изложенного следует, что оспариваемое решение ФАС России в части вменения в вину АО «Р-ФАРМ» нарушения антимонопольного законодательства не подтверждено доказательствами и  не соответствует действующему законодательству. 

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Между тем обжалуемое решение ФАС России в оспариваемой АО «Р-ФАРМ» части  нарушает права и законные интересы АО «Р-ФАРМ», поскольку обжалуемым решением Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, совершение которых заявителем антимонопольным органом не доказано, а также создает репутационные риски, наносит вред деловой репутации и является основанием для привлечения к административной ответственности.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующим решением ФАС России в оспариваемой АО «Р-ФАРМ» части  .

Признание решения в оспариваемой АО «Р-ФАРМ» части недействительным повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов АО «Р-ФАРМ» в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена.

В связи с вышеизложенным, требования АО «Р-ФАРМ»  подлежат удовлетворению, при этом оснований для принятия мер к восстановлению прав заявителя и обязания ответчика к совершению действий не имеется в соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

На основании оспариваемого Решения АО «Р-Фарм» было привлечено к административной ответственности: 26 августа 2019 г. ФАС России вынесла 2 постановления по делам об административном правонарушении № 22/04/14.32-95/2019 от 26.08.2019 о привлечении АО «Р-ФАРМ» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 34 949 266,71 руб. и № 22/04/14.32-83/2019 от 26.08.2019 о привлечении АО «Р-ФАРМ» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 62 000 000 руб. 

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (ч. 7  ст. 210 АПК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч.1 ст.30.3 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Заявление о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания подано заявителем в арбитражный суд с соблюдением срока, предусмотренного ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела, постановлениями от 26.08.2019  № 22/04/14.32-95/2019 и № 22/04/14.32-83/2019 о назначении административного наказания, АО «Р-ФАРМ» привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ. 

Основанием для вынесения оспариваемого постановления о привлечении заявителя по делу к административной ответственности по ч.  1 ст. 14.32  КоАП РФ явилось решение ФАС России от 27.08.2018 по делу № 1-16-17/0022-17, в соответствии с которым АО «Р-ФАРМ» было признано п.2 ч.1 ст.11 и п.1 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, либо участие в нем  влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на юридических лиц - от трех сотых до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

 В соответствии с ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.31 данного кодекса, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Как указано выше, решением ФАС России от 27.08.2018 по делу № 1-16-17/0022-17 о нарушении антимонопольного законодательства АО «Р-ФАРМ», признано нарушившим п.2 ч.1 ст.11 и п.1 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции. 

Между тем в рамках настоящего дела проверена законность указанного решения и оно было признано незаконным в части признания АО «Р-ФАРМ» нарушившим п.2 ч.1 ст.11 и п.1 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции. 

Таким образом, судом в рамках настоящего дела было установлено, что решение антимонопольного органа, послужившее впоследствии основанием для привлечения АО «Р-ФАРМ» к административной ответственности на основании ч. 1 ст.14.32 КоАП РФ незаконно,  что свидетельствует также о незаконности вынесенных впоследствии на основании указанного решения постановлений о привлечении АО «Р-ФАРМ» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

При указанных обстоятельствах требования АО «Р-ФАРМ» о признании незаконными постановлений от 26.08.2019  № 22/04/14.32-95/2019 и № 22/04/14.32-83/2019 о привлечении  АО «Р-ФАРМ» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ подлежат удовлетворению в соответствии с ч. 2 ст. 211 АПК РФ, так как состав правонарушений в действиях АО «Р-ФАРМ»  не доказан, поскольку решение ФАС России, которым был установлен факт нарушения в действиях АО «Р-ФАРМ» Закона о защите конкуренции признано судом незаконным. 

Отказывая в удовлетворении требований остальных заявителей ООО «МК Вита-Пул», АО «Современные диагностические системы», ЗАО НПО «Гарант», ООО «Гарант-М» в остальной части, суд исходит из следующего. 

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

В силу части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением. Законодатель четко разграничил совершение хозяйствующим субъектом согласованных действий, подлежащих доказыванию со стороны антимонопольного органа в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции, и заключения соглашения, где такого доказывания не требуется, а необходимо доказать лишь сам факт соглашения, и нет необходимости доказывать, что его реализация привела к ограничивающим конкуренцию последствиям.

Верховный Суд Российской Федерации в пункте 9 Обзора от 16.03.2016 указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения.

На особенности рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с доказыванием антиконкурентного согласованного поведения, указал Высший Арбитражный Суд в пункте 2 постановления Пленума от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», согласно которому арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Названный подход применим и к доказыванию соглашений, то есть договоренностей, которые, по их существу, не могут быть подтверждены прямыми доказательствами; о наличии таких договоренностей косвенно могут судить иные доказательства, которые могут убедить суд в наличии или отсутствии таких договоренностей.

Для этого суд должен оценить полноту сбора доказательств, их «весомость» как в отдельности, так и в совокупности. Иной подход означает, что антиконкурентные соглашения недоказуемы в принципе. 

Между тем, как следует из материалов дела и указано в оспариваемом заявителями решении, ФАС России было выявлено 29 открытых аукционов в электронной форме (далее — ОАЭФ, Электронные аукционы) на право заключения контрактов на поставку медицинских изделий, лекарственных препаратов, расходных материалов в государственные бюджетные учреждения здравоохранения Республики Хакасия в 2016 году, в рамках которых реализовано заключенное антиконкурентное соглашение путем осуществления следующих действий, направленных на поддержание цен:

- для участия в торгах, участники аукционов — конкуренты использовали единую инфраструктуру, включающую одинаковые IP-адреса, телефоны, места фактического расположения, электронные адреса и тд.

- некоторые участники аукционов имеют устойчивые связи (характер которых при этом исключает их юридическую подконтрольность одному лицу).

- хозяйствующие субъекты-конкуренты выдавали доверенности на заключение договоров на получение электронной цифровой подписи (далее также — ЭЦП) на одно и то же лицо.

- аукционы завершились с минимальным снижением цены контракта.

- ряд аукционов завершился без снижения цены контракта, контракты заключены с единственным участником ОАЭФ.

- победителями по электронным аукционам становились одни и те же организации.

- действия участников аукционов-конкурентов характеризуются единой моделью поведения, состоящей из повторяющихся (аналогичных) действий.

Анализ поведения всех участников антиконкурентного соглашения, наравне с совокупностью прямых и косвенных доказательств, имеющихся в материалах дела и отраженных в Решении ФАС России, свидетельствует о том, что ряд организаций в ходе реализации Соглашения 1 вступили (заключили) и участвовали в антиконкурентном соглашении (картеле).

Указанные хозяйствующие субъекты в период участия в ОЭАФ являлись конкурентами, что подтверждается анализом состояния конкурентной среды, проведенным ФАС России (в рамках части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции), следовательно, при участии в электронных аукционах хозяйствующие субъекты должны были соблюдать запрет, установленный пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Применимо к рассматриваемым в настоящем деле обстоятельствам ФАС России было правомерно установлено, что заключение и реализация Соглашения лицам указанными в решении  АО «СДС», ООО «Аквадез М», ООО «ФЦК», ООО «Аквадез», ООО «Гарант М», ООО «АМК Альфа», ООО «МК «ВИТА-ПУЛ», ООО «ТЭЛА», ООО «Амадеус», ООО «Витамед», ООО «Рута», ЗАО «НПО «Гарант» подтверждается следующими обстоятельствами:

Наличие у участников аукционов устойчивых связей (характер которых при этом исключает их юридическую подконтрольность одному лицу).

Проведение   экономической   экспертизы,   по   итогам   которой   было составлено экспертное заключение по обоснованности формирования начальной максимальной цены контрактов по открытым аукционам в электронной форме на поставку медицинских изделий (в том числе оборудования, медицинского оборудования, инструментов и приспособлений, применяемых в медицинских целях), лекарственных препаратов, кремов для рук, изделий санитарно-гигиенического назначения, дезинфекционных средств, средств защиты, смесей молочных (адаптированных), одежды из нетканых материалов в Республике Хакасия в 2016 году.

Согласно результатам экономической экспертизы по 2703 из 4039 закупленных в 2016 году в Республике Хакасия товаров (по 66,9% товаров) выявлено несоответствие начальной максимальной цены товара (далее также — НМЦТ) расчетной рыночной цене. По 22 электронным аукционам начальная максимальная цена половины и более товаров не соответствует их рыночной стоимости. 100% товаров закуплены по электронным аукционам № № 0380200000116002004 и 0380200000116005053 не по рыночной цене. Установлено отклонение НМЦТ от расчетной рыночной цены более чем на 100%, в частности на 119%, 134,4%, 222,4%, 290,9%, 494,7%, 497,9%, 579,3%. Указанные пиковые отклонения свидетельствуют о существенных ошибках, допущенных при формировании НМЦТ, связанных с неверным описанием товара, применением единиц измерения или расчетом начальной максимальной цены.

По результатам сопоставления НМЦТ, расчетной рыночной цены контрактов и цены контрактов экспертами установлено, что по 16 электронным аукционам цена контрактов не соответствует и превышает расчетную рыночную цену контрактов.

Указанный вывод также подтверждается данными ОРМ «СИТКС», а именно телефонным разговором А.Я. Гитера.

На основании изложенного, а также материалов дела, сделан вывод о том, что за счет подачи коммерческих предложений взаимосвязанными организациями (ООО «Рута», ООО «Амадеус», ООО «Аквадез», ООО «ТЭЛА», ООО «Витамед», ООО «АМК Альфа», ЗАО НПО «Гарант», ООО «МК ВИТА-ПУЛ»), оказывалось влияние на формирование начальной максимальной цены торгов, а именно формирование завышенной НМЦК. Указанное обстоятельство, в свою очередь, свидетельствует о заключении антиконкурентного соглашения (картеля).

Аукционы завершились с минимальным снижением начальной максимальной цены контракта (далее - НМЦК).

Доводы ЗАО НПО «ГАРАНТ» и ООО «МК ВИТА-ПУЛ» об экономической нецелесообразности дальнейшего снижения НМЦК в аукционах, в которых указанные лица принимали участие, не может быть принят судом во внимание ввиду того, что анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел (постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.04.2018 по делу № А40-175855/2016). При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается.

Поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы. В силу взаимосвязанных положений статей 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли. Консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях хозяйствующих субъектов, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

Использование хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры при подаче ценовых предложений.

Такой вывод можно сделать и в отношении иных участников антиконкурентного соглашения (АО «СДС», ООО «Аквадез», ООО «Аквадез М», ООО «ТЭЛА», ООО «АМК Альфа», ООО «Витамед»).

При этом участие АО «СДС» в антиконкурентом соглашении подтверждается показаниями менеджера компании ФИО2 и иными приведенными в решении доказательствами.

Относительно доводов ООО «ГАРАНТ-М» и ЗАО НПО «ГАРАНТ» об отсутствии в их действиях нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции ФАС России поясняет следующее.

ООО «ГАРАНТ-М» принимало участие в ОАЭФ № 038020000116001079.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 07.04.2016 № 1, к участию в электронном аукционе было допущено 5 организаций: ООО «Аквадез М», ООО «ФЦК», ООО «Аквадез», ООО «МедЛайн», ООО «Гарант М».

На основании протокола № 2 подведения итогов электронного аукциона, в соответствии с которыми было подано два ценовых предложения, а именно от ООО «ФЦК» и ООО «Аквадез М», то есть трое из участников, в том числе ООО «Гарант М», не подавали ценовых предложений и фактически отказались от конкурентной борьбы, что в итоге привело к минимальному снижению НМЦТ, которое составило 1,5%.

Вывод ФАС России о наличии в действиях ООО «ГАРАНТ-М» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции также подтверждается телефонными переговорами между хозяйствующими субъектами по вопросу обоснования закупки пленки нестандартных размеров ЛПУ в рамках ОАЭФ № 0380200000116001079 и последовавших за этим дополнительных соглашений с изменением объекта закупки.

Так, например. 23.12.2016 в 13 часов 25 минут состоялся телефонный разговор между ФИО8 (генеральный директор ООО «ТЭЛА») и ФИО9 — генеральным директором ООО «Гарант М», учредителем (с долей в УК 50%) ЗАО НПО «Гарант» по вопросу формирования объекта закупки, что свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения (картеля).

ЗАО НПО «ГАРАНТ» принимало участие в 2 ОАЭФ № 0380200000116003737 и № 0380200000116003686.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона № 0380200000116003737 было подано два ценовых предложения. Со стороны ЗАО НПО «ГАРАНТ» со снижением НМЦК на 4.5% и победителем по данному аукциону ООО «ТЭЛА» со снижением НМЦК на 5%.

В соответствии с экспертным заключением, отклонение цены контракта по данному электронному аукциону от расчетной рыночной цены составило 12 061 574,09 руб., то есть цена контракта не соответствует расчетной рыночной цене контракта и превышает ее на 40,48%. что также подтверждает факт того, что была сформирована завышенная НМЦК.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона № 0380200000116003686 было подано три ценовых предложения. Со стороны ООО «ТЭЛА» со снижением НМЦК на 4%, ЗАО НПО «ГАРАНТ» со снижением НМЦК на 4.5% и победителем по данному аукциону ООО «Витамед» со снижением НМЦК на 5%.

В соответствии с экспертным заключением отклонение цены контракта по данному электронному аукциону от расчетной рыночной цены составило 2 046 731,56 руб., то есть цена контракта превышает расчетную рыночную цену контракта на 14,53%. Это, в том числе, свидетельствует о том, что у участников электронного аукциона была возможность снижать начальную максимальную цену контракта.

Кроме того, 23.06.2016 состоялся разговор ФИО5 с ФИО8 (генеральным директором ООО «ТЭЛА») (страницы 127-129 Решения ФАС России).

Из данного разговора следует, что ЗАО НПО «Гарант», ООО «Гарант М» также являются организациями, реализующими совместно с другими хозяйствующими субъектами, в частности ООО «ТЭЛА», единую модель поведения при участии в электронных аукционах, состоящую в отказе от конкурентной борьбы.

Вместе с этим, согласно материалам, представленным ЗАО НПО «Гарант», организация заключила договоры на продажу изделий медицинского назначения с местом поставки в г. Абакане с ООО «Витамед» (договор от 01.09.2016 № 23104), с ООО «ТЭЛА» (договор от 01.09.2016 № 22799).

В материалах дела также представлен договор от 01.09.2016 № 22041, заключенный между ООО «Витамед» (покупатель) и ЗАО НПО «Гарант» (продавец) на поставку перчаток на сумму 3 969 997,00 руб.

Относительно доводов об отсутствии в действиях ООО «МК ВИТА-ПУЛ» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции суд указывает следующее.

ООО «МК ВИТА-ПУЛ» участвовало в 1 ОАЭФ № 0380200000116001600 на поставку медицинского оборудования для оснащения объекта «Перинатальный центр на 150 коек в г. Абакане».

Победителем аукциона стало ООО «АМК Альфа» со снижением НМЦК на 6.5%. На основании протокола № 2 от 04.05.2016 государственный контракт Ф.2016.81795 на поставку медицинского оборудования от 19.05.2016 заключен с ООО АМК «Альфа», сумма контракта составила 119 997 899,89 руб.

В соответствии с экспертным заключением, отклонение цены контракта по данному электронному аукциону от расчетной рыночной цены составило 58 111 987,55 руб., то есть цена контракта не соответствует расчетной рыночной цене контракта и превышает ее на 48,43%, что в том числе подтверждает факт того, что была сформирована завышенная НМЦК, в том числе за счет коммерческих предложений ООО «АМК Альфа» и ООО «МК ВИТА-ПУЛ».

Кроме того, в сведениях о лице, подавшем заявку от ООО «АМК Альфа», в качестве электронного адреса ФИО10 (генеральный директор ООО «АМК Альфа») указала адрес np(a)akvadez.ru. что также свидетельствует о связи участников данного аукциона с иными участниками антиконкурентного соглашения, а именно ООО «Аквадез» и ООО «Аквадез М».

Выводы ФАС России о наличии в действиях ООО «МК ВИТА-ПУЛ» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции также подтверждаются протоколами допроса свидетелей по уголовным делам.

Так, протокол допроса свидетеля ФИО11 (бывший сотрудник ГКУ РХ «МЦЗ») содержит следующую информацию: «По закупкам оборудования для перинатального центра и закупке для республиканской больницы занимался я. Когда я формировал технические задания, то после совещания, которые проходили в министерстве здравоохранения, ко мне приходила ФИО12 и говорила, что заказчик просит добавить в техническое задание конкретные характеристики оборудования (техники) и если данных характеристик у производителя, который нами указан нет, то нужно найти такого производителя, но конкретных фирм, к которым можно обратиться она никогда не называла».

Таким образом, на стадии формирования технического задания уже создавались преимущественные условия для заранее определенной организации, что подтвержддается протоколами допросов обвиняемого ФИО4 (директор и учредитель ООО «Тэла»), копии которых имеются в материалах дела. 

Из указанных протоколов можно сделать вывод, что победитель по ОАЭФ № 0380200000116001600 был определен до его проведения.

Также из указанных протоколов следует, что  ФИО13 (представитель ООО «МК Вита-Пул» - участника закупки) также представлял и ООО «АМК «Альфа».

Кроме того, ОРМ «ПТП» содержит информацию о переговорах ФИО6 (заместителя руководителя ГКУ РХ «МЦЗ») и ФИО5  относительно победы ООО «АМК Альфа» по ОАЭФ №0380200000116001600.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что ряд хозяйствующих субъектов, являющихся конкурентами, реализовывали единую модель поведения в ходе участия в электронных аукционах и выбора победителя. Представителями ГКУ РХ «МЦЗ», ООО «АМК «Альфа»,  ФИО5 была достигнута договорённость по определению победителя по аукциону.

Также ФАС России установлено, что ООО «АМК Альфа» заключило договор поставки № 1916/05 от 19.05.2016 с ООО «МК ВИТА-ПУЛ» на поставку изделий медицинского назначения на сумму 33 649 087,50 руб. В соответствие с выпиской по лицевому счету, представленной ООО «АМК Альфа», организация перечислила в адрес ООО «МК ВИТА-ПУЛ» сумму 33 649 087,50 руб., в качестве предоплаты по счету № 16000003098 от 19.05.2016 за медицинское оборудование.

ООО «АМК Альфа» также заключило договоры: с ООО «М-Групп» на поставку изделий медицинского назначения на сумму 50 730 750,00руб. (договор поставки № 0721/07 от 03.10.2016); с ООО «Аквадез М» на поставку изделий медицинского назначения на сумму 2 008 286,20 руб. (договор поставки № М4/74 от 17.05.2016); с ООО «МК ВИТА-ПУЛ» на установку и подключение оборудования на сумму 756 730,00руб. (договор № 16-108Р от 30.09.2016).

Согласно сведениям, представленным Федеральной службой по финансовому мониторингу в период с октября по декабрь 2016 года ООО «АМК Альфа» перечислило в адрес ООО «М-Групп» денежные средства за товар. При этом, из полученных средств в октябре 2016 года часть была перечислена в адрес ООО «МК ВИТА-ПУЛ» за стерилизаторы паровые Zentracert 5200.

Не соответствует действительности факт того, что организация (ООО «МК ВИТА-ПУЛ») не направляло своих коммерческих предложений для формирования НМЦК по ОАЭФ 0380200000116001600. В материалах дела имеются указанные коммерческие предложения за подписью генерального директора и печатью организации.

Таким образом, ООО «МК Вита-Пул» правомерно признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а выводы об обратном противоречат фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах судебного дела доказательствам.

На основании изложенного суд делает вывод о доказанности ФАС России факта того, что  имело место наличие антиконкурентного соглашения (картеля) между всеми заявителями, кроме АО «Р-ФАРМ», при проведении 29 ОАЭФ.

 Оценка фактических обстоятельств проведения электронных аукционов и доказательств, содержащихся в материалах дела, позволяет установить, что участники антиконкурентного соглашения (картеля) реализовали несколько стратегий поведения, которые выразились: в ротации заявок (предварительный раздел торгов и создание ситуации, в которой участники по очереди становятся победителями); в отказе от внесения ценовых предложений; в создании видимости конкурентной борьбы.

Участники антиконкурентного соглашения фактически разделили между собой закупки с учетом размера и возможностей организации, что также подтверждается протоколами допросов, представленных в материалах уголовного дела, приобщенного к материалам антимонопольного дела.

Так, АО «СДС» стало победителем по ОАЭФ № 0380200000116001151 на поставку медицинского оборудования на сумму 175 046 640.45 руб.; ООО «АМК Альфа» стало победителем по ОАЭФ № 0380200000116001600 на поставку оборудования на сумму 128 340 000,04 руб.; ООО «ФЦК» стало победителем по ОАЭФ № 0380200000116001079 на поставку медицинских изделий для рентгенкабинета на сумму 11 457 066,79руб., ООО «ТЭЛА» стало победителем по ОАЭФ №№ 0380200000116004263, 0380200000116001462, 0380200000116002285, 0380200000116002737, 0380200000116003737, 0380200000116001972, 0380200000116004729 на поставку медицинских изделий для введения лекарственных препаратов, катетеров, средств для перевязки пациентов на общую сумму 113 145 835,19 руб.; ООО «Аквадез-М» стало победителем по ОАЭФ №№ 0380200000116000143, 0380200000116003001, 0380200000116004250, 0380200000116004280, 0380200000116004449 0380200000116000609, 0380200000116000694, 0380200000116003909, 0380200000116001189, 0380200000116001998, 0380200000116002004, 0380200000116005053на поставку расходных материалов, дезинфицирующих средств на общую сумму 118 092 460,88 руб.; ООО «Витамед» стало победителем по ОАЭФ №№ 0380200000116001108, 0380200000116001105, 0380200000116002819, 0380200000116004447, 0380200000116003686, 0380200000116004259 на поставку средств индивидуальной защиты, молочных смесей для питания детей на общую сумму 61 418 023,15 руб.

Таким образом, по итогам проведения 29 электронных аукционов на поставку медицинских изделий, лекарственных препаратов, инструментов и приспособлений, применяемых в медицинских целях, кремов для рук, изделий санитарно-гигиенического назначения, дезинфекционных средств, средств защиты, смесей молочных (адаптированных), одежды из нетканых материалов в Республике Хакасия в 2016 году, были заключены государственные контракты с минимальным снижением начальной максимальной цены. Рассматриваемые аукционы фактически были поделены между организациями: ООО «ТЭЛА», ООО «Витамед», ООО «ФЦК», ООО «Аквадез М», ООО «АМК Альфа», АО «СДС», которые совместно реализовывали единую модель поведения для победы в торгах. Сведения, содержащиеся в переданных материалах уголовных дел, выявленные нарушения положений Закона о контрактной системе свидетельствуют о реализации единой модели поведения ГКУ РХ «МЦЗ» и хозяйствующими субъектами и (или) их представителями (ООО «ТЭЛА», ООО «АМК Альфа», ООО «ФЦК»), направленной на ограничение конкуренции в ходе проведения электронных аукционов в Республике Хакасия в 2016 году.

Как уже отмечалось ранее, ГКУ РХ «МЦЗ», ООО «ТЭЛА», ООО «ФЦК», ООО «АМК Альфа» признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении соглашения между организатором торгов с участниками этих торгов, которое привело к ограничению конкуренции на торгах по поставкам медицинских изделий, лекарственных препаратов, расходных материалов в государственные бюджетные учреждения здравоохранения Республики Хакасия в 2016 году.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 8 Закона о контрактной системе, контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Так, суд считает, что ФАС России обоснованно установлено, что ГКУ РХ «МЦЗ» как организатор торгов совместно с ООО «ФЦК», ООО «АМК Альфа», ООО «ТЭЛА» реализовывало единую модель поведения путем телефонных переговоров с целью сокращения числа хозяйствующих субъектов и победы ООО «ФЦК» в электронном аукционе № 0380200000116001079, ООО «АМК Альфа» в электронном аукционе № 0380200000116001600.

О наличии в действиях АО «СДС», ООО «Аквадез М», ООО «ФЦК», ООО «Аквадез», ООО «Гарант М», ООО «АМК Альфа», ООО «МК «ВИТА- ПУЛ», ООО «ТЭЛА», ООО «Амадеус», ООО «Витамед», ООО «Рута», ЗАО «НПО «Гарант» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции также свидетельствуют протоколы допросов иных участников, в том числе менеджера АО «СДС» ФИО2, ФИО3 

К полномочиям Центра закупок на стадии подготовки документации о закупках медицинских товаров для государственных нужд республики, относились взаимодействие с заказчиками в целях подготовки заявок на размещение закупок, проверка на соответствие Закону о контрактной системе заявок заказчиков (в том числе Министерства здравоохранения РХ, ГБУЗ и У КС) в части описания объекта закупки и обоснования НМЦК, их утверждение, а также участие двух специалистов Центра в составе комиссии при рассмотрении первых и вторых частей заявок участников закупки. Поэтому члены группы «МЦЗ» структурированной организованной группы- имели возможность формировать описание объекта закупки заказчиков в заявке и в техническом задании, заявки на размещение совместной закупки (сводная заявка), обоснование НМЦК, определять принятие аукционной комиссией решений о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником аукциона или об отказе в допуске к участию в аукционе по результатам рассмотрения первых частей заявок, а также о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по результатам рассмотрения вторых частей заявок.

Члены структурированной организованной группы, в том числе ФИО6, совместно реализуя единый преступный умысел, действуя из корыстных побуждений, при организации и осуществлении закупок медицинских товаров для государственных нужд Республики Хакасия, путем обмана совершили хищение бюджетных и внебюджетных денежных средств в особо крупном размере.

Разработанный преступный план предусматривал совершение в нарушение требований Закона о контрактной системе и пункта 2 части 1 статьи 11 и пунктов 1, 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции согласованных участниками преступного сообщества действий при проведении закупок (в том числе Центра как организатора торгов с участниками этих торгов), которые ограничивали конкуренцию, создавали преимущественные условия для заранее определенных участников торгов и последующего заключения ими государственных контрактов по ценам, значительно превышающим цены контрактов по государственным закупкам идентичных и однородных товаров в Российской Федерации.

Указанные действия реализовывались, в том числе при проведении закупок №№ 0380200000116001151, 0380200000116001079, 0380200000116001600, 0380200000116004263.

Разработанный указанными лицами преступный план предусматривал совершение в нарушение требований Закон о контрактной системе и пункта 2 части 1 статьи 11 и пунктов 1,2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции согласованных участниками преступного сообщества действий при проведении закупок (в том числе организатора торгов с участниками этих торгов), которые ограничивали конкуренцию, создавали преимущественные условия для заранее определенных участников торгов и последующего заключения ими государственных контрактов по ценам, значительно превышающим цены контрактов по государственным закупкам идентичных и однородных товаров в Российской Федерации.

С учетом изложенных обстоятельствах, ФАС России в отношении каждого из заявителей, кроме АО «Р-ФАРМ» собрана совокупность доказательств, подтверждающих их  участие в антиконкурентном соглашении, в связи с чем факт нарушения в их действиях антимонопольного законодательства ФАС России доказан, что свидетельствует о законности вынесенного решения в оспариваемой части. 

Согласно статье 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ. 

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт государственного органа, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительными ненормативных правовых актов необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие обжалуемых актов закону и наличие нарушения прав заявителей.

Согласно ст. 65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены заявлены указанные требования. 

Судебная защита нарушенных прав направлена на восстановление прав, целью защиты является восстановление нарушенного или оспариваемого права, избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

Также целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 №17906/09, от 31.07.2009 №9797/09).

Однако в настоящем случае доказательств того, что оспариваемое решение ФАС России не соответствует закону в оспариваемой части суду не представлено.  

Судом проверены все доводы заявителей, однако отклонены как необоснованные, поскольку они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Изложенные судом выводы подтверждаются многочисленной судебной практикой судов вышестоящих инстанций.

Рассмотрев заявления АО «СДС» об оспаривании постановления ФАС России № 22/04/14.32.81/2019 от 07.08.2019 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 37 208 359, 16 руб. и заявление ООО «МК ВИТА-ПУЛ» об оспаривании постановления ФАС России по делу № 22/04/14.32-45/2019 от 22.07.2019 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 32 085 000 руб., суд считает их не подлежащими удовлетворению, поскольку, как указано выше, объективная сторона административного правонарушения, вмененного АО «СДС» и ООО «МК ВИТА-ПУЛ»,  соответствует нарушениям, отраженным в решении ФАС России по делу № 1-16-17/0022-17, законность которого была проверена судом в рамках настоящего дела и признана его правомерность в части вменяемых АО «СДС» и ООО «МК ВИТА-ПУЛ» нарушений антимонопольного законодательства.

Также судом установлено, что процедура привлечения АО «СДС» и ООО «МК ВИТА-ПУЛ» к административной ответственности ФАС России  соблюдена, протоколы составлены и постановления вынесены уполномоченными лицами, в пределах предоставленной им компетенции, при наличии достаточных оснований, срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ соблюден, что не оспаривается заявителями.

Судом рассмотрены и оценены все доводы заявителей ООО «МК Вита-Пул», АО «Современные диагностические системы», ЗАО НПО «Гарант» и ООО «Гарант-М», но отклонены как не подтвержденные доказательствами и противоречащие материалам дела.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя. 

В связи с удовлетворением требований АО «Р-ФАРМ» расходы по уплате государственной пошлины подлежат взысканию в его пользу с ФАС России. 

В остальной части расходы по госпошлине относятся на других заявителей в связи с отказом в удовлетворении заявленных ими требований. 

В связи с тем, что ООО «МК Вита-Пул» была излишне уплачена государственная пошлина в размере 3000 руб., она подлежит возврату ему из Федерального бюджета. 

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Заявленные требования АО «Р-ФАРМ» удовлетворить и признать незаконным решение ФАС России от 27.08.2018 по делу № 1-16-17/0022-17 в части признания  АО «Р-ФАРМ»  нарушившим п.2 ч.1 ст.11 и п.1 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции и постановления от 26.08.2019 г. № 22/04/14.32-95/2019 и №22/04/14.32-83/2019 о привлечении АО «Р-ФАРМ» к административной ответственности.

Взыскать с ФАС России в пользу АО «Р-ФАРМ» 3000 руб. расходов по госпошлине.

Заявленные требования ООО «МК Вита-Пул», АО «Современные диагностические системы», ЗАО НПО «Гарант» и ООО «Гарант-М» - оставить полностью без удовлетворения.

Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Возвратить ООО «МК Вита-Пул» из Федерального бюджета 3000 руб. ошибочно уплаченной госпошлины, о чем выдать справку.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его вынесения в полном объеме.

Судья                                                                                          А.В. Полукаров