117/2018-30219(2) 

Пятый арбитражный апелляционный суд ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001 

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98 http://5aas.arbitr.ru/ 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А24-2446/2017

г. Владивосток

01 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2018 года. 

Постановление в полном объеме изготовлено 01 августа 2018 года.  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего К.П. Засорина, судей Л.А. Мокроусовой, Е.Н. Шалагановой, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Развитие. Инвестиции. Финансы.»  

апелляционное производство № 05АП-4105/2018 на определение от 28.04.2018 судьи К.Ю. Иванушкиной по делу № А24-2446/2017 Арбитражного суда Камчатского края 

обособленный спор по заявлению кредитора – общества с ограниченной  ответственностью «Развитие. Инвестиции. Финансы.» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>)  

о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в  размере 32 889 000 рублей, предъявленному по делу № А24-2446/2017  

по заявлению конкурсного кредитора – акционерного общества «Солид  Банк» (ИНН 4101011782, ОГРН 1024100000121)  

о признании несостоятельным (банкротом) закрытого акционерного  общества «Торгово-промышленная компания «Форт-Россо»  

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), при участии: 

от ООО «Развитие. Инвестиции. Финансы.»: директор общества ФИО2, паспорт;  

иные лица, участвующие в деле о банкротстве, не явились, 

УСТАНОВИЛ:

22.05.2017 в Арбитражный суд Камчатского края от акционерного  общества «Солид Банк» (далее – АО «Солид Банк», кредитор) поступило  заявление о признании закрытого акционерного общества «Торгово- промышленная компания «Форт-Россо» (далее – ЗАО «ТПК «Форт-Россо»,  должник) несостоятельным (банкротом).  

Определением Арбитражного суда Камчатского края от 28.05.2017  заявление о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО «ТПК «Форт- Россо» принято к производству.  

Определением Арбитражного суда Камчатского края от 31.08.2017  признано обоснованным заявление АО «Солид Банк», в отношении должника  введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца, временным  управляющим должника утвержден арбитражный управляющий ФИО3.  

Сведения о введении в отношении должника процедуры наблюдения и  утверждении временного управляющего должника опубликованы в газете  «Коммерсантъ» от 16.09.2017 № 172.  

13.10.2017 в Арбитражный суд Камчатского края поступило заявление  общества с ограниченной ответственностью «Развитие. Инвестиции.  Финансы.» (далее – ООО «РИФ») о включении в реестр требований  

кредиторов должника задолженности в размере 32 889 000 рублей, в том  числе 19 000 000 рублей – основной долг и 13 889 000 рублей – пени.  

Определением Арбитражного суда Камчатского края от 28.04.2018 в  удовлетворении заявления кредитора – отказано.  

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «РИФ»  обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение  суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об  установлении требований кредитора в реестр должника. В обоснование своей  позиции заявитель указывает, что при вынесении обжалуемого определения  суд неправильно применил нормы права, дал неверную оценку  обстоятельствам дела, в том числе представленным в обоснование  заявленного требования доказательствам. Ссылаясь на договор  строительного подряда № 3 от 07.03.2013, техническое задание к нему и акты  приема-передачи к договору, полагает доказанным факт выполнения работ.  Данное обстоятельство могло быть дополнительно установлено по  результатам проведения судебной строительно-технической экспертизы по  ходатайству кредитора, в проведении которой судом было необоснованно  отказано. По мнению апеллянта, отказывая в удовлетворении ходатайства  кредитора о назначении экспертизы, суд самостоятельно разрешил вопрос,  требующий специальных познаний в области строительства. Также отмечает,  что суд, отказав в отложении судебного разбирательства, фактически не дал  возможности представителю кредитора ознакомиться с материалами дела в  целях предоставления дополнительных доказательств.  

В канцелярию суда от АО «Солид Банк», ЗАО «ТПК «Форт-Россо»,  временного управляющего ЗАО «ТПК «Форт-Россо» ФИО3  поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи  262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

АО «Солид Банк», временный управляющий ЗАО «ТПК «Форт-Россо»  ФИО3 в своих отзывах просят определение суда первой  

инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

ЗАО «ТПК «Форт-Россо» в своем отзыве полагает доказанным факт  выполнения подрядчиком ремонтных работ по перепланировке здания  управления.  

В канцелярию суда от ООО «РИФ» поступило письменное уточнение  правовой позиции по апелляционной жалобе, в котором апеллянт возражает  на доводы отзыва АО «Солид Банк». Данное уточнение приобщено к  материалам дела в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции  представитель ООО «РИФ» поддержал доводы апелляционной жалобы в  полном объеме. Обжалуемое определение суда первой инстанции считает  незаконным и необоснованным, подлежащим отмене. Заявил ходатайство о  приобщении к материалам дела копий технических паспортов от 15.05.2001 и  от 25.03.2015; копии соглашения о зачете взаимных требований от  15.12.2013.  

Кроме того, апелляционным судом установлено, что к возражениям  апеллянта приложены дополнительные доказательства, а именно: копии  технических паспортов от 15.05.2001 и 25.03.2015, акта зачета взаимных  требований от 05.02.2016, сравнения плана объекта на основании данных  технических паспортов от 15.05.2001 и 25.03.2015. Приложение указанных  документов суд расценивает как ходатайство о приобщении к материалам  дела дополнительных письменных доказательств.  

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О  применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»,  поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно  

рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно  представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности  принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной  жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у  лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд  первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него  уважительным причинам.  

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное  отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об  истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы;  принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду  отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока,  установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу  заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного  заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в  нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки  доказательств.  

При этом признание доказательства относимым и допустимым само по  себе не является основанием для его принятия судом апелляционной  инстанции.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции проверяет законность  принятого судебного решения на основании доказательств, которые  существовали к моменту вынесения оспариваемого судебного решения, были  предоставлены сторонами в суд первой инстанции либо не были  предоставлены по уважительным причинам.  

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции, руководствуясь  статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, определил в удовлетворении ходатайства о  приобщении дополнительных письменных доказательств к материалам дела  отказать, поскольку они в суд первой инстанции не представлялись и не  

были предметом его исследования, не признает причины невозможности  представления доказательств в суд первой инстанции уважительными.  Указанные документы возвращены представителю заявителя в ходе  судебного заседания.  

Представитель ООО «РИФ» заявил ходатайство о назначении судебной  строительно-технической экспертизы.  

Судебная коллегия осталась на совещание для разрешения заявленного  ходатайства, после совещания судебное заседание продолжено.  

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при  рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный  суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с  согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы  предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для  проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо  если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы,  арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.  

Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. 

В силу частей 1 и 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации заключение эксперта является одним из видов  доказательств по делу, которое должно служить установлению наличия или  отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц,  участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для  правильного рассмотрения дела.  

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации, изложенным в пункте 5 Постановления «О  некоторых вопросах практики применения арбитражными судами  законодательства об экспертизе» от 04.04.2014 № 23, ходатайство о  проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или  апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном  

заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а при  возобновлении их исследования - до объявления законченным  дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса).  

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной  инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом  апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало  невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не  зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было  отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти  причины уважительными.  

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом  апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало  невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не  зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было  отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти  причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации).  

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции  лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых  свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об  истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании  или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд  апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных  ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой  инстанции (часть 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации).  

Из материалов дела следует, что ходатайство о назначении судебной  строительно-технической экспертизы ООО «РИФ» в суде первой инстанции  заявлялось и было предметом его исследования.  

В этой связи, апелляционный суд, следуя приведенным правовым  нормам и разъяснениям, руководствуясь статьями 82, 159, 184, 185, части 3  статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, не установив наличие  перечисленных законом обстоятельств для назначения испрашиваемой ООО  «РИФ» экспертизы. Результаты строительно-технической экспертизы не  смогут подтвердить или опровергнуть доводы заявителя апелляционной  жалобы, поскольку отсутствуют прямые доказательства выполнения  конкретных видов и объемов работ, с момента прекращения выполнения  предполагаемых работ прошел значительный промежуток времени, работы  на объекте могли выполняться иными лицами. Таким образом, в отсутствие  первичной строительной и бухгалтерской документации эксперт не сможет  сделать достоверные выводы о том, кем, когда, какие работы и в каком  объеме, с каким качеством были произведены. При этом, суд учитывает, что  данное ходатайство было заявлено в суде первой инстанции и ему дана  надлежащая правовая оценка.  

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве и в арбитражном  процессе по делу о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени  и месте судебного заседания, явку представителей в судебное заседание не  обеспечили, что не препятствует суду в порядке статьи 156 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 5 Постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011   № 12 рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в  деле.  

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и  письменного уточнения к ней (возражения на доводы отзыва АО «Солид  Банк»), отзывов на жалобу, заслушав пояснения представителя лица,  

участвующего в деле, проверив в порядке статей 266-272 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения  судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд  апелляционной инстанции не установил оснований для отмены обжалуемого  судебного акта, исходя из следующего.  

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 №  127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Федеральный закон  «О несостоятельности (банкротстве)»), частью 1 статьи 223 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности  (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам,  предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными  федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности  (банкротства).  

Одним из последствий введения в отношении должника наблюдения,  предусмотренным статьей 63 Федерального закона «О несостоятельности  (банкротстве)», является наступление сроков исполнения возникших до  введения наблюдения денежных обязательств и уплаты обязательных  платежей. С даты принятия арбитражным судом определения о введении  наблюдения все требования кредиторов по денежным обязательствам и об  уплате обязательных платежей могут быть предъявлены к должнику с  соблюдением установленного названным законом порядка предъявления  требований к должнику.  

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона «О несостоятельности  (банкротстве)» размер денежных обязательств или обязательных платежей  считается установленным, если он определен судом в порядке,  предусмотренном Федеральным законом «О несостоятельности  (банкротстве)».  

При этом под денежным обязательством в силу абзаца 4 статьи 2  Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» понимается  обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму  

по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному  Гражданским кодексом Российской Федерации основанию.  

В силу пункта 1 статьи 71 Федерального закона «О несостоятельности  (банкротстве)» для целей участия в первом собрании кредиторов, кредиторы  вправе предъявить требования по денежным обязательствам и об уплате  обязательных платежей к должнику в течение тридцати дней с даты  опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования  направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с  приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих  обоснованность этих требований.  

Поскольку сообщение о введении в отношении должника процедуры  наблюдения опубликовано 16.09.2017, кредитор – ООО «РИФ» предъявил  свои требования к должнику, исходя из даты обращения кредитора в  арбитражный суд (13.10.2017 согласно штампу канцелярии суда), в пределах  установленного пунктом 1 статьи 71 Федерального закона «О  несостоятельности (банкротстве)» срока.  

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых  процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» в  силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Федерального закона  «О несостоятельности (банкротстве)» проверка обоснованности и размера  требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия  разногласий относительно этих требований между должником и лицами,  имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и  предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При  установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует  исходить из того, что установленными могут быть признаны только  требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства  наличия и размера задолженности.  

Целью проверки обоснованности требований является недопущение  включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение  приведет к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих  обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).  

В связи с изложенным, при установлении требований в деле о  банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой  обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих  требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не  оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных  доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно  существа заявленных требований; также при установлении требований в деле  о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим  обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3  статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации),  само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания  таких обстоятельств.  

Таким образом, арбитражный суд в любом случае проверяет  обоснованность предъявленных к должнику требований и выясняет наличие  оснований для их включения в реестр требований кредиторов.  

Из содержания заявления кредитора следует, что его требования  обусловлены наличием уступленной в пользу ООО «РИФ» по договору  уступки права требования (цессии) от 31.08.2015 задолженности должника  перед ООО «Градрыбстрой» по договору строительного подряда № 3 от  07.03.2013.  

Как следует из материалов дела и установлено судами, 07.03.2013  между ООО «Градрыбстрой» (подрядчик) и ЗАО «ТПК «Форт-Россо»  (заказчик) заключен договор подряда № 3, по условиям которого по  техническому заданию заказчика подрядчик принимает на себя обязанность  выполнить ремонтные работы по перепланировке объекта: «встроенные  

нежилые помещения в здании управления поз. 1, 7, 14–15, 99–101, 111–114  первого этажа, поз. 1–4, 83–102 второго этажа», общая площадь 442,6 кв. м,  адрес объекта: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Ватутина, д. 1, а заказчик  обязуется принять и оплатить выполненные работы в соответствии с  настоящим договором. Работа выполняется из материалов подрядчика,  силами и средствами подрядчика. Срок выполнения работ определен с  29.03.2013 по 31.12.2013. Стоимость работ по договору составляет 21 500 000  рублей.  

В материалы дела заявителем представлены акты приема-передачи  выполненных работ от 12.05.2013, 06.06.2013, 15.08.2013, 21.09.2013,  30.11.2013 на общую сумму 21 500 000 рублей.  

Из представленных актов следует, что из материалов подрядчика и  силами подрядчика выполнены работы, в том числе по производству  ремонтно-отделочных работ, работы по перепланировке помещений,  устройству навесов с фасадной стороны здания, устройству декоративного  покрытия бетонной плитой перед фасадной частью гостиницы, ремонту  кровли, устройству вентиляции, разводке электропроводки, монтажу ГВС,  ХВС и системы отопления и др.  

Также из материалов спора видно, что 31.08.2015 между ООО «РИФ»  (цессионарий) и ООО «Градрыбстрой» (цедент) заключен договор уступки  права требования (цессии), согласно которому цедент уступает, а  цессионарий принимает право (требование) по договору строительного  подряда от 07.03.2013 № 3 о взыскании долга с ЗАО «ТПК «Форт-Россо» в  сумме 19 000 000 рублей, а также неустойки (пени) по данному договору,  начисленной после 01.08.2015. Стоимость уступаемых прав требования  составляет 19 000 000 рублей, которые цессионарий должен оплатить  цеденту в момент подписания договора цессии.  

Согласно акту приема-передачи документов к договору уступки права  требования (цессии) от 31.08.2015 цедент передал цессионарию договор  строительного подряда от 07.03.2013 № 3, акты выполненных работ к  

данному договору в количестве 4 штук, акт сверки расчетов с ЗАО «ТПК  «Форт-Россо» по состоянию на 31.08.2015.  

03.09.2015 должнику вручено уведомление об уступке права  требования долга с ЗАО «ТПК «Форт-Россо» по договору строительного  подряда № 3 от 07.03.2013, а также неустойки (пени) в пользу ООО «РИФ».  

Заявителем представлены в материалы спора акты сверок по состоянию  на август 2015 года и август 2017 года, согласно которым должник признает  спорную сумму задолженности.  

Вместе с тем, при разрешении настоящего обособленного спора  установлено, что ООО «Градрыбстрой» прекратило свою деятельность  02.09.2016 в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании пункта 2 статьи  21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной  регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»  (далее – Закон № 129-ФЗ), о чем в ЕГРЮЛ внесена соответствующая запись.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 21.1 Закона № 129-ФЗ юридическое  лицо, которое в течение последних двенадцати месяцев, предшествующих  моменту принятия регистрирующим органом соответствующего решения, не  представляло документы отчетности, предусмотренные законодательством  Российской Федерации о налогах и сборах, и не осуществляло операций хотя  бы по одному банковскому счету, признается фактически прекратившим  свою деятельность (далее – недействующее юридическое лицо). Такое  юридическое лицо может быть исключено из единого государственного  реестра юридических лиц в порядке, предусмотренном настоящим  Федеральным законом.  

В силу пункта 2 данной статьи при наличии одновременно всех  указанных в пункте 1 настоящей статьи признаков недействующего  юридического лица регистрирующий орган принимает решение о  предстоящем исключении юридического лица из единого государственного  реестра юридических лиц (далее – решение о предстоящем исключении).  

Из материалов дела усматривается, что решение о предстоящем  исключении недействующего юридического лица – ООО «Градрыбстрой» из  ЕГРЮЛ принято регистрирующим органом 29.04.2016 (л. д. 65).  

Согласно листу записи ЕГРЮЛ указанным лицом в течение последних  двенадцати месяцев, предшествующих принятию решения о предстоящем  исключении, не представлялись документы отчетности, предусмотренные  законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, и не  осуществлялось операций хотя бы по одному банковскому счету, что  подтверждается справками от 25.04.2016 № 2308-С, 2308-О.  

Согласно ответам ИФНС России по г. Петропавловску-Камчатскому  налоговая и бухгалтерская отчетность за 2014–2016 годах в адрес Инспекции  от ООО «Градрыбстрой» не поступала. В 2013 году последняя налоговая  отчетность представлена 02.08.2013 (налоговая декларация по НДС, сумма  налога к уплате в бюджет 3 458 рублей). Организацией были открыты счета в  АО «Солид Банк» и ПАО «Росбанк».  

Из ответа ОПФР по Камчатскому краю от 06.04.2018 по вопросу  представления сведений о количестве застрахованных лиц ООО  «Градрыбстрой» за период с 01.03.2013 по 31.12.2013 следует, что отчетность  представлена за первый и второй кварталы 2013 года с нулевыми  показателями, без сведений о сумме выплат и иных вознаграждений и  страховом стаже застрахованных лиц. Отчетность за третий квартал 2013  года и за 2013 год не представлялась.  

Расчетный счет, открытый ООО «Градрыбстрой» в АО «Солид Банк»,  закрыт 29.09.2011 (письмо АО «Солид Банк» от 03.04.2018).  

Согласно выписке по расчетному счету, открытому ООО  «Градрыбстрой» в ПАО «Росбанк», за весь период действия счета с  01.01.2013 по 02.09.2016 сумма операций по дебету счета за указанный  период составила 9 380 096 рублей, по кредиту – 9 373 732 рубля. При этом, в  данной выписке отсутствуют сведения о приобретении и оплате ООО  «Градрыбстрой» в 2013 году каких-либо материалов, которые могли бы быть  

им использованы при осуществлении подрядных работ по договору от  07.03.2013 № 3.  

Иных открытых расчетных счетов ООО «Градрыбстрой» не имело. 

Полученные в ходе судебного разбирательства сведения от ИФНС  России по г. Петропавловску-Камчатскому, ОПФР по Камчатскому краю,  выписки по расчетным счетам ООО «Градрыбстрой» в кредитных  организациях, свидетельствуют об отсутствии у данного лица фактической  возможности выполнить подрядные работы на спорную сумму 21 500 000  рублей.  

Иное из материалов дела не следует, кредитором в порядке статей 9, 65  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не  представлено и апелляционным судом не установлено.  

С учетом изложенного, поскольку фактическое ведение ООО  «Градрыбстрой» производственно-хозяйственной деятельности прекращено,  в материалах обособленного спора отсутствуют журнал выполнения работ,  бухгалтерская отчетность подрядчика с отражением операций по  выполнению подрядных работ, приобретению материалов для выполнения  работ, нет доказательств наличия в штате достаточного для выполнения  работ количества работников и т.п., расчетные счета общества закрыты  (29.09.2011), апелляционный суд критически относится к представленным в  обоснование заявленного требования доказательствам, в частности к актам  приема-передачи выполненных работ по договору строительного подряда   № 3 от 07.03.2013.  

Наличие указанных обстоятельств позволяет апелляционному суду  прийти к выводу о том, что у ООО «Градрыбстрой» отсутствовала реальная  возможность выполнить работы по договору строительного подряда № 3 от  07.03.2013 с использованием собственных материалов, сил и средств.  

Кроме того, согласно правовой позиции Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 57 «О  некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных  

с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных  обязательств», эффективная судебная защита нарушенных прав может быть  обеспечена тем, что арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании  по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности  и действительности договора независимо от того, заявлены ли возражения  или встречный иск (пункт 1 постановления).  

Таким образом, для решения вопроса о мнимости сделки не требуется  подача самостоятельного либо встречного иска об оспаривании самой  сделки.  

Из определения мнимой сделки следует, что такая сделка, совершенная  лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые  последствия, является ничтожной (пункт 1 статьи 170 Гражданского кодекса  Российской Федерации). Данная норма направлена на защиту от  недобросовестности участников гражданского оборота. О том, что мнимая  сделка является ничтожной в силу прямого указания закона, обращается  внимание в пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положения  раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».  

При совершении мнимой сделки стороны не преследуют цели  совершения какой-либо сделки вообще, не намереваются совершить какие- либо действия, влекущие соответствующие данной сделке правовые  последствия.  

Представленные в обоснование заявленного требования акты  выполненных работ по договору строительного подряда № 3 от 07.03.2013 не  могут быть приняты в качестве допустимых доказательств по изложенным  выше обстоятельствам. Изложенные обстоятельства в совокупности  свидетельствуют о том, что договор подряда № 3 от 07.03.2013 является  мнимой, ничтожной сделкой, не порождающей каких-либо юридических  последствий.  

Таким образом, требования ООО «РИФ» основаны на договоре уступке  права требования (цессии) от 31.08.2015, которым заявителю уступлено  право требования по ничтожной сделке.  

Непредставление заявителем доказательств в подтверждение  предусмотренных законом обстоятельств для установления требования в  реестр должника является основанием для отказа в удовлетворении  заявленных требований (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации).  

С учетом установленного, требования кредитора – ООО «РИФ» не  подлежали установлению в реестр.  

При этом, апелляционный суд полагает необходимым отметить, что,  вопреки доводам подателя жалобы, отсутствие технических паспортов не  имеет значения для рассмотрения настоящего обособленного спора,  поскольку они являются одним из косвенных доказательств, совокупности  которых недостаточно для удовлетворения требований ООО «РИФ».  Наличие технических паспортов неспособно опровергнуть выводы суда  первой инстанции о недоказанности факта выполнения работ именно ООО  «Градрыбстрой».  

Довод заявителя апелляционной жалобы о необоснованности отказа  суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении судебной  строительно-технической экспертизы подлежит отклонению.  

Обосновывая проведение указанной экспертизы в суде первой  инстанции, ООО «РИФ» указало о необходимости подтверждения или  опровержения факта выполнения работ, указанных в договоре строительного  подряда № 3 от 07.03.2013, техническом задании к нему и актах приема- передачи к договору. Заявитель просил поставить на разрешение эксперта  вопрос: «Выполнялись ли в период между техническими инвентаризациями  10.04.2000 и 25.03.2015 объекта «Здание управления», инв. № 3784,  расположенного по адресу: 

<

...>,  строительные (ремонтные) работы, указанные в договоре строительного  

подряда от 07.03.2013 № 3, техническом задании к нему и актах приема- передачи к договору».  

Отказывая в удовлетворении указанного ходатайства, суд первой  инстанции исходил из того обстоятельства, что проведение экспертизы  спустя длительный период времени после прекращения исполнения  обязательств по договору подряда № 3 от 07.03.2013 (срок выполнения работ  согласно договору с 29.03.2013 по 31.12.2013) является нецелесообразным.  При этом, суд учел, что, в рассматриваемом случае, необходимо установить,  что подрядные работы по договору № 3 от 07.03.2013 были выполнены  именно ООО «Градрыбстрой», которое по договору цессии от 31.08.2015  уступило ООО «РИФ» право требования долга и неустойки по данному  договору подряда.  

В этой связи, исходя из положений статей 64, 82 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,  признав мотивы суда первой инстанции, послужившие основанием для  отказа в удовлетворении ходатайства ООО «РИФ» обоснованными, счел  указанное ходатайство не подлежащим удовлетворению.  

В жалобе апеллянт указывает, что суд первой инстанции, отказав в  отложении судебного разбирательства, фактически не дал возможности  представителю кредитора ознакомиться с материалами дела в целях  предоставления дополнительных доказательств.  

В соответствии с частью 4 статьи 158 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное  разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с  неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.  

Обязательное отложение судебного заседания предусмотрено только в  двух случаях: когда это прямо предусмотрено Арбитражным  процессуальным кодексом Российской Федерации и в случае неявки в  судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица  у суда отсутствуют сведения об извещении его о месте и времени судебного  

разбирательства (часть 1 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации).  

Из содержания частей 3 - 5 статьей 158 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации следует, что если лицо, участвующее в деле и  извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания,  заявило ходатайство о его отложении, то совершение данного  процессуального действия является правом суда, а не обязанностью.  

Таким образом, части 3 - 5 статьи 158 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации предоставляют возможность суду отложить  рассмотрение дела по ходатайству отсутствующего лица в случае, если его  отсутствие приведет к невозможности всестороннего объективного  рассмотрения дела.  

Вместе с тем, невозможность участия в судебном заседании  конкретного представителя не является препятствием к реализации  юридическим лицом его процессуальных прав. Юридическое лицо не лишено  возможности направить другого представителя, представлять доказательства,  подтверждающие свои требования, а также письменные пояснения в  обоснование своих доводов через другого представителя.  

При этом, коллегия учитывает отсутствие предусмотренных частью 5  статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  оснований для отложения.  

Согласно пункту 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеют право, в частности,  знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии.  

В случае нереализации участником процесса предоставленных ему  законом прав, последний несет риск наступления неблагоприятных  последствий, связанных с несовершением определенных действий (статья 9  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Суд первой инстанции создал условия для реализации сторонами  процессуальных прав, а нереализация заявителем своих процессуальных  

прав, является его волеизъявлением, свидетельствующим об отказе от  реализации предоставленных статьей 41 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации процессуальных прав в суде первой  инстанции.  

В этой связи, судебной коллегией отклоняется ссылка заявителя  жалобы об отсутствии возможности ознакомления с материалами дела в  целях предоставления дополнительных доказательств. Установленные  коллегией обстоятельства свидетельствуют о том, что у ООО «РИФ» имелось  достаточно времени для реализации предоставленных статьей 41  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  процессуальных прав в суде первой инстанции и ознакомления с  материалами обособленного спора.  

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отказал  в удовлетворении ходатайства ООО «РИФ» об отложении судебного  разбирательства.  

Изучив доводы апелляционной жалобы ООО «РИФ», судебная  коллегия считает, что обстоятельства, на которых она основана, были  предметом исследования арбитражного суда первой инстанции и получили  надлежащую правовую оценку, по существу направлены на переоценку  выводов суда, не опровергая их, сводятся к несогласию с оценкой  установленных обстоятельств по делу.  

В то же время, указывая на ошибочность выводов суда первой  инстанции, апеллянт не представил в порядке статьи 65 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, их  опровергающих.  

Иное толкование апеллянтом положений законодательства, а также  иная оценка обстоятельств настоящего обособленного спора не  свидетельствуют о неправильном применении судом норм права.  

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции  считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со  

статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу  с правильным применением норм материального права. Нарушений норм  процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием  для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.  

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого  судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.  

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового  кодекса Российской Федерации не предусмотрена уплата государственной  пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб на судебные акты,  принятые арбитражным судом по результатам проверки обоснованности  требований кредиторов о включении в реестр по делам о несостоятельности  (банкротстве).  

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Камчатского края от 28.04.2018 по  делу № А24-2446/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд  Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в  течение одного месяца.  

Председательствующий К.П. Засорин 

Судьи Л.А. Мокроусова  

Е.Н. Шалаганова